責」云云（見本院上更㈡卷㈠第八六頁、第八七頁），復 經本院向台中市政府函查，據該府於九十四年八月十一日 以府都管字第○九四○一四四三四一號函覆本院稱：經查 本府都市發展局業於九十三年十月二十六日府都管字第○ 九三○一六六六九九號函載明，使用管理課公寓大廈業務 管理範圍並未包含公寓大廈管理委員會、委員、主任委員 或住戶間之糾紛調解；至於本府九十一年八月七日府人任 字第○九一○一一五三二四號函說明二中所述：「．． ．于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商，應屬積極行為 ，當然前提是以不違法方式為之。」該函所稱「積極行為 」係指該員出於好意邀集爭執雙方進行協調，在業務範圍 外較「積極」處理市民所遭遇問題，並非意旨該協調行為 係屬本府都市發展局使用管理課公寓大廈管理業務範圍云 云。又訊之證人戊○○於本院審理時證稱：九十三年十月 二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函已明確指 陳公寓大廈管理委員會之選舉或糾紛調解，均與使用管理 課之業務無關，而九十一年八月七日府人任字第○九一○ 一一五三二四號函所示「公寓大廈管理業務為其職務範圍 ，當然無疑義」部分，則係未針對函詢之問題答覆所致云 云。台中市政府前後之函覆內容雖稍有不同，應以上開府 都管字第○九三○一六六六九九號、第○九四○一四四三 四一號函較為明確可採，關於本件糾紛之「調解」，應非 屬被告之職務範圍。且馬中泉係臺宇公司之員工，依公寓 大廈管理服務人管理辦法第六條至第十二條規定，有關管 理公司之所屬中央主管機關為內政部營建署，臺中市政府 顯非該公寓大廈管理維護公司之主管機關，公訴人將非屬 被告職務範圍之「管理委員會紛爭」事項，誤認係被告之 職務外，更將無從為「踐履賄求對象之特定行為」之管理 公司或馬中泉，作為被告有收受踐履賄求對象，自均有違 誤。再者，苟非關於職務行為或違背職務之報酬，即不得 謂為賄賂，既然調解文二社區管委會紛爭非屬於被告職務 上之行為，被告實無可能就關於職務行為或違背職務行為 收受報酬，當然無法成立貪污治罪條例第五條第一項第三 款之罪。
（二）證人即第九屆管理委員會監察委員張森柏於九十一年二月 二十五日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查 局中機組）偵訊時證稱：被告調解該紛爭時雖曾提出前開 方案，然伊曾表明伊未曾獲得第九屆管理委員會授權，尚 需徵詢管委會同意為由，未當場表示同意等語（見他字卷 第二七八頁）。另證人張森柏及證人即「文二社區」第八
屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥亦於原審九十一年八 月十三日審理中經訊以「當時你們是不是各代表文二社區 第八屆、第九屆的主委到場？」，證人張森柏證稱：「我 是第九屆的，是主委丁○○要我陪同到場以免危險，要我 到場看看什麼事情，沒有授權處理任何事情，因為委員會 是團體，我不能獨自處理任何事情」等語，證人李榮祥證 稱：「當天被告有打電話給我，說要約證人馬中泉在漁港 餐廳吃飯，只是吃飯，我並沒有被授權處理任何事情」等 語（見原審卷第二六八頁），基上所述，於九十年五月三 十日參與協商之「文二社區」第八屆管理委員會所聘雇之 總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏，既均 未經獲得第八屆、第九屆管理委員會之授權，亦均未當場 表示同意被告調解該紛爭時所提出之方案，被告與雙方當 事人均未達成任何協議，堪予肯認。從而，縱係被告與張 森柏及馬中泉等人至阿房宮ＫＴＶ飲宴，亦顯與其職務行 為無何干係，即便他人交付不正利益，亦非基於行賄之意 思，該不正利益即非賄賂，應無收受不正利益之可言，亦 即並無對價關係存在，與貪污治罪條例第五條第一項第三 款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之須其職務 上之行為與收受不正利益之間有對價關係存在，始能成立 之犯罪構成要件不符，二者間既欠缺對價關係，顯難繩以 該罪責。再者，證人即「文二社區」第八屆管理委員會主 任委員李民山及第九屆管理委員會主任委員丁○○於原審 九十一年八月十三日審理中就被告他們在漁港餐廳、阿房 宮ＫＴＶ的消費，「文二社區」第八屆、第九屆管理委員 會有無說要出這些費用一節，證人丁○○具結證稱：沒有 。證人李民山具結證稱其不曉得這些事情。就渠等有無跟 被告互相同意，叫第九屆撤回行政訴訟，他會去勸第八屆 管委會不要再抗爭，他會設法輔導第九屆管委會合法化一 節，證人丁○○具結證稱：那是第二天，證人馬中泉告訴 我這件事情，但是我說我一個人沒有辦法答應這種事情， 因為行政訴訟是經過住戶所有權人連署的，我無權同意。 證人李民山具結證稱：這個事情我都不知道」等語（見原 審卷第二六八頁），綜據上述，「文二社區」第八屆、第 九屆管理委員會均未同意支付前開消費款項，而被告與「 文二社區」第八屆、第九屆管理委員會雙方間並未對任何 事項達成合意，亦顯無對價關係存在，與貪污治罪條例第 五條第一項第三款之犯罪構成要件亦不符合。被告及前揭 證人等在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ之消費款項係由受「文 二社區」第九屆管理委員會委託負責管理、維護之臺宇公
司總經理馬中泉所支付乙節，業據證人王令中、張玉燕、 馬中泉、張森柏、丁○○、李榮祥等人證述在卷。而臺宇 公司董事長王令中於原審審理時亦具結證稱：該筆費用伊 個人及公司從來未曾同意支付等語（見原審九十一年八月 十三日審判筆錄）。然馬中泉並非雙方當事人，係屬第三 人，則其支付前開消費款與公訴意旨所指被告受賄犯行， 顯不相當。
（三）證人李榮祥於原審九十一年八月十三日審理時就渠等第二 次邀被告上阿房宮ＫＴＶ要做什麼事一節，具結證稱：「 是我在家裡證人紀坤臨打電話給我，我到場，就看到被告 坐在裡面。」就紀坤臨有無處理渠等文二社區的事情？則 證稱：「沒有，他（指紀坤臨）只是水電工人。」被告亦 供稱紀坤臨與其負責之業務沒有關係，他曾經到市政府來 陳情才認識，當天相約純粹是聚一聚而已。證人丁○○具 結證稱：其不知紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什 麼，其沒有跟證人紀坤臨接觸。證人李民山亦證稱：其不 知道紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什麼」等語（ 見原審卷第二六九至二七○頁），據上所述，九十年六月 二日晚第二次至阿房宮ＫＴＶ消費，係被告接到「文二社 區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，而紀坤臨並非雙方當事人 ，亦非欲談論前開「文二社區」第八屆、第九屆管理委員 會之紛爭，顯亦與被告之職務無關。又證人馬中泉於原審 九十一年六月十一日審理時具結證稱：「（是你主動要付 款的，還是被告叫你付的，還是都沒有任何人講的？）付 帳時都沒人吭聲，我就去付款了」等語（見原審卷第一五 三至一五四頁），證人張森柏於原審九十一年五月十四日 及九十一年八月十三日審理時具結證稱：「（付款時，被 告有無要去付款的意思？）沒有，整個過程都是馬中泉去 跟櫃臺預先會算好，才叫我去領錢的，被告都沒有任何表 示」、「（當天在漁港餐廳用完餐，被告有無主動要求何 人付款？）沒有，他都沒有說話。」「（你們到阿房宮Ｋ ＴＶ時，被告有無主動要求何人付款？）沒有，是證人馬 中泉私下到外面結帳的，因此被告不曉得」等語（見原審 卷第三三至三四頁、第二六七頁），足認被告並未事先或 於消費後主動要求他人支付消費款項。
（四）按貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上 行為收受賄賂或不正利益罪，以他人基於行賄之意思，行 求或交付賄賂或不正利益之行為經收受人收受之事實，始 克成立。本件被告與共同餐敘之人在漁港餐廳、阿房宮Ｋ ＴＶ之消費款項，係由受「文二社區」第九屆管理委員會
委託負責管理、維護之臺宇公司總經理馬中泉先行支付等 情，業據證人王令中、馬中泉、張森柏、丁○○、李榮祥 證述在卷。證人馬中泉於九十年十月十五日訪談時證稱： 「（當天費用都是你們負擔嗎）是，是由我及張森柏負擔 ，之後錢由臺宇管理公司中扣除，文二管理費沒有支付」 云云（見他字卷第一八二頁），證人張森柏於九十年十一 月七日訪談時證稱：「五月三十日係本社區主委丁○○下 午三、四點打電話給我，說甲○約馬中泉於漁港餐廳談事 情，由我陪馬中泉前往漁港餐廳用餐」、「（由你支付之 酒錢費用，你是否有收回）該費用係由本社區主委於扣抵 王令中之管理服務費後還我」云云，又於九十一年二月二 十五日在調查局中機組證稱：「五月三十一日回來後，我 曾前往丁○○住處，向她報告前往餐敘及酒店消費與墊款 二萬八千元之詳情，幾天之後丁○○即將前述我所代墊之 酒店消費二萬八千元以現金還我，並非由馬中泉還我．． 該三萬二千元，後來係自九十年八月間管委會支付給臺宇 管理公司管理服務費中扣除」云云（見他字卷第一九一頁 、第二七九頁），證人王令中於九十一年二月二十五日在 調查局中機組證稱：「由於當天主要是為了談臺中文心凱 旋二期社區管理委員會選舉之爭議問題，所以站在公司的 立場我不得已即陪同前往．．惟不久後我太太趕來把我帶 走，所以當時花費多少，何人支付，我並不清楚，但事後 管理委員會丁○○認為馬中泉侵占該管理委員會零用金二 萬元，且招待甲○在阿房宮ＫＴＶ之花費約三萬元，亦需 由本公司支付，故未經公司同意即逕行將當月之管理服務 費扣除三萬餘元」云云（見他字卷第二六九頁），證人李 榮祥於九十一年二月二十五日在調查局中機組證稱：「甲 ○於五月三十日下午打電話給我說晚上因要討論文心凱旋 二期社區管理紛爭事宜，邀請我至漁港餐廳用餐．．席間 甲○曾談論到要求馬中泉、丁○○不要再訴願及提行政訴 訟」、「其後有無轉往文心路阿房宮ＫＴＶ續攤，我已記 不清楚了」云云，復於偵查中證稱：「（你了解後來臺宇 公司有無就三十日的消費向社區請款）是七月份以後，王 令中有來社區，為了服務費被扣了五萬多元，所以來社區 問清楚，那時我才知道有一部分的錢被扣了」云云（見他 字卷第二七三頁、第二九二頁），佐以臺宇公司於九十年 九月十二日寄交管委會之存證信函、丁○○於九十年九月 二十一日寄交臺宇公司之存證信函內容，及馬中泉於偵查 中所證稱：「直到早上七點ＫＴＶ打烊才離開，我當時身 上只有四千元，王令中來時我有問他這筆帳如何處理，他
叫我先簽帳，我到櫃檯去簽，櫃檯說王令中簽了三十多萬 元未清，不讓我們再簽，我只好請張森柏用提款卡先提錢 ，他給我二萬八千元．．隔了幾天後，甲○打電話問我費 用如何處理，『我說可以報公帳』」、「丁○○自行用她 的私房錢墊了二萬八千元給張森柏，而王令中原本答應說 公司要付的，後來推說要跟他太太溝通，一直沒有付，直 到契約中止，卓小姐就從服務費中直接扣除」等語（見他 字卷第二八五頁、第二八六頁、第三○七頁、第三○八頁 ），以及馬中泉與王令中電話錄音內容，可見五月三十日 之開銷，本欲由臺宇公司含混在管理費內，向第九屆管委 會一併收取費用之公帳中支付，卻遭丁○○識破，而由臺 宇公司及馬中泉自行負擔。證人即臺宇公司董事長王令中 於原審審理時證稱：該筆費用其個人及其公司從來未曾同 意支付等語（見原審九十一年八月十三日審判筆錄），及 證人丁○○於原審審理時證稱：該管委會未答應負擔該費 用等語。依上所述，被告固然因調解「文二社區」第八屆 、第九屆管理委員會間之紛爭，邀請該第八屆管理委員會 之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏及管 理該社區之臺宇公司總經理馬中泉等人至漁港餐廳用餐， 之後再轉往阿房宮ＫＴＶ飲酒作樂，惟該次之花費第八屆 、第九屆管理委員會及參與該次餐會飲酒作樂之馬中泉、 張森柏、李榮祥、王令中等人暨臺宇公司均未同意支付， 證人馬中泉於本院亦證稱：「（你本來有無意思要付帳？ ）從頭到尾不是我邀約的，是被告打電話給我，希望由我 選定地點，漁港餐廳離我家最近，地點是我選的。」「（ 你支付漁港餐廳、阿房宮的錢，是否有行賄意思？）沒有 行賄意思，因為他對我沒有約束力，但是他有跟我提到， 社區爭議他有辦法解決，因為我是服務社區，所以我也希 望他能平息管委會糾紛」等語（見本院上更㈠卷第一○九 頁、第一一○頁）；告發人丁○○於本院陳稱：「被告打 電話要人家去，結束時無動於衷，馬中泉就去付錢。續攤 時，馬中泉有打電話報告，我有打電話聯絡張森柏，說被 告要續攤，我們已經對被告行政處分不滿意，提出行政訴 訟，不可能對他有賄賂意思。電話中，我叫張森柏叫馬中 泉聽電話，馬中泉說這些錢臺宇公司只好認了。這是指喝 花酒的錢。」「（你有無給張森柏墊的錢？）有。」「（ 你是否交給張森柏二萬八千元？）對。」「（管委會如何 核銷這筆錢？）我們已經表明不付這筆錢，只好從要付給 臺宇公司的錢中扣除。由臺宇公司負責這筆花酒的錢。扣 的時候有透過總幹事回去報告臺宇公司」等語（見本院上
更㈠卷第六二至六三頁），告發人乙○○於本院亦陳稱： 「主委丁○○有在電話中與我談過這件事，我確定管委會 不付這筆錢。王令中知道這件事情，會付這筆錢。在給付 臺宇公司服務費時扣除這筆錢，連同另外一筆錢共五萬多 元。臺宇公司會計小姐有打電話說不願意付這筆錢，要求 不要扣這筆錢，我說與我們管委會無關」等語（見本院上 更㈠卷第六三頁）；證人即臺宇公司負責人王令中於本院 亦證述：「（吃飯及阿房宮的錢何人付的？）吃飯時我沒 到。阿房宮也是臺宇公司管理，馬中泉說要吃飯，我反對 ，我說公司不需要，馬中泉一直打電話，我在不得已下才 過去。公司立場不付這筆錢，後來好像是馬中泉還是何人 去付的。」「（事情過後，公司有無付這筆錢？）我沒有 付。後來有契約經費，從馬中泉那裡扣掉。我們沒有同意 付這筆錢」等語（見本院上更㈠卷第六四頁），是以，馬 中泉之「先行」支付上開餐飲費用，並非基於行賄之意思 ；其後支付代墊款給張森柏之丁○○、乙○○亦陳稱無行 賄被告之意思與動機；吸收該費用之臺宇公司王令中亦非 基於行賄之意思而支付該等餐飲費用以招待被告，益見被 告所為，與上開法條構成要件尚屬有間。
（五）復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張 、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者 之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供 述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在 測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動，反之，則無此不實 之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之 情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判 決之唯一憑據。卷附法務部調查局九十一年三月十三日調 科參字第○九一二三○○一九五○號測謊報告書一份，其 測謊結果固指出：「一、甲○稱：其未利用職務去ＫＴＶ 喝酒消費，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。二、張 玉燕稱：其先生未轉交甲○在ＫＴＶ吃飯錢，經測試無情 緒波動反應，研判未說謊。三、王令中稱：甲○未給在Ｋ ＴＶ吃飯錢，經測試無情緒波動反應，研判未說謊」（見 偵字第五五五六號偵查卷第八頁），僅能參考此一測謊結 果，認為臺宇公司負責人王令中未支付阿房宮ＫＴＶ之費 用，被告亦未將此費用開銷交付王令中。至於被告在阿房 宮ＫＴＶ喝酒消費是否為其職務之對價關係，乃一犯罪構 成要件該當與否之法律適用問題，尤以本件案情，依前所 述，被告所為核與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對 於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯罪構成要件不
符，更不宜僅以測謊結果，作為認定被告犯罪要件該當與 否之依據。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別 無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四 條之規定，單純以前揭行為，即推定被告有何公訴人所指 訴之前揭犯行。
六、綜上所述，揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，被告雖有前 往宴飲之行為，惟該等行為，核與貪污治罪條例第五條第一 項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯罪 構成要件不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證 據，足認被告有何對於職務上之行為，收受其他不正利益罪 之犯行。至於被告前揭行為是否另涉有行政責任（業經移送 公務員懲戒委員會審議中），係屬另一問題，併予敘明。七、原審固無證據足認被告犯罪，而為被告無罪之判決，核無不 合，檢察官上訴意旨略以：㈠被告於右揭時、地伊始，主動 、藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間紛爭為由 ，邀約雙方當面會商，餐席間，談論「文心社區」紛爭之事 ，並稱：係伊指導第八屆管理委員會陳情、希望第九屆管理 委員會撤回行政訴訟，伊會去勸說第八屆管理委員會不要再 抗爭、會設法輔佐丁○○擔任主任委員之第九屆管理委員會 合法化等語，屬於「被告之職務上之行為」。㈡茍若因馬中 泉等人並非本於「行賄意思」而支付各該筆消費款，致高階 段犯行之「收受賄賂」犯罪構成要件未能該當，而其先階段 犯行之「要求賄賂」、「期約賄賂」是否亦一併未能構成？ ㈢被告提出賄賂或不正利益之「要求」，是否未存在「對價 關係」？㈣原審判決否定測謊結果，其論據過程是否合法、 合理，有無違背證據法則與邏輯性？云云，指摘原判決不當 ，揆諸前揭說明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。八、至於被告之行為，是否尚涉有對於主管之事務直接圖利罪嫌 一節，經查，本件「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會 間之糾紛，經第九屆管理委員會不服臺中市政府九十年一月 十一日九十府工管字第○○五九六一號函之處分，提起行政 訴訟（臺中高等行政法院九十年度訴字第一二五六號），有 相關各次函文、訴願資料、會議記錄等在卷可憑，其間抗爭 不斷，愈演愈烈，雙方間糾紛之複雜，由此可知。而被告並 非至愚者，其既瞭解該社區前後屆管理委員會間之爭端，一 般人避之猶恐不及，若謂其意欲在此糾紛中間，兩派人士談 判場合，圖得私人不法利益，而自暴其行於兩相對立之人士 眼前，殊難想像。因此，被告雖有前往宴飲之行為，亦難遽 認係基於圖得自己私人不法利益之意而為，況其對於系爭管 委會或住戶之糾紛，並無主管或監督之權責，已如前述；又
公訴意旨所提及之「支付招待費用」之馬中泉，係屬臺宇公 寓大廈管理維護股份有限公司之員工，既非大廈管委會成員 ，亦非住戶，而公寓大廈管理維護公司其設立、登記、許可 、撤銷及申領登記證營業、變更等事項，亦非屬臺中市政府 都市發展局（原工務局）之權責，有臺中市政府九十三年十 月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函可考。馬 中泉亦自陳「他（被告）對我沒有約束力」，則馬某支付費 用，或其性格作風使然，未可當然認定係被告利用職權機會 或身分之影響力所致，被告之行為固屬失檢，惟與對於主管 之事務直接圖利罪尚不該當，併予敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明 法 官 林 清 鈞 法 官 吳 重 政上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 94 年 10 月 6 日 Ｒ