臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十七年度上訴字第二一一一號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林錦隆
上 訴 人
即 被 告 壬○○
共 同
選任辯護人 周春霖
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 吳瑞堯
林志忠
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 張啟富
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳鴻謀
被 告 己○○
選任辯護人 林道啟
被 告 卯○○
選任辯護人 吳瑞堯
林志忠
被 告 癸○○
辰○○
右二被 告
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 庚○○
右上訴人等因被告等違反貪汚治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十
七年六月二十二日第一審判決（民國八十六年度訴字第三七二號，起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署民國八十五年度偵字第五三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、壬○○、丑○○、子○○、甲○○部分均撤銷。乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。
丑○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
子○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，壬○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，丑○○則係南投 縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工，均係依據法令從事公務之人員，就該鄉公所之工 程建設，均屬彼等主管之事務，於民國八十三年六月底，因會計年度即將屆滿， 南投縣政府已於八十三年三月二十四日以八十三投府建水字第三○三三二號函行 文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（以下簡稱田寮排水工程）所需經 費新臺幣（下同）六十萬元中補助二十五萬元，另於八十三年六月十四日以八三 投府建土字第九○九三二號函行文同意就同鄉內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（以 下簡稱田寮排水溝加蓋工程）所需經費四十五萬元中同意補助三十萬元，並要求 南投縣鹿谷鄉公所應於八十三會計年度內完成發包手續。乙○○、壬○○及丑○ ○竟基於圖利子○○（經本院改判無罪，詳後述）之共同犯意聯絡，及行使公務 員登載不實公文書之共同概括犯意聯絡，於八十三年六月底某日，由乙○○先在 南投縣鹿谷鄉公所鄉長辦公室，口頭告知子○○有小型工程要發包，指示子○○ 可拿空白標單，向子欣土木包工業負責人己○○、竹發土木包工業負責人癸○○ 、正昌土木包工業負責人辰○○借牌，參與上揭二項工程之比議價程序（己○○ 、癸○○、辰○○部分均經原審法院判決無罪，另詳後述），嗣丑○○於民八十 三年六月二十九日在南投縣鹿谷鄉公所內，簽請就該二項工程指定廠商比議價， 經乙○○於同年月三十日批示「由子欣、竹發、正昌等三家土木包工業比議價。 」後，丑○○即以電話通知子○○前來該鄉公所領取標單，並製作通知上述三家 土木包工業參加上列二項工程比價之函稿，丑○○明知該函稿於八十三年六月三 十日始製作並經核稿發文，詎丑○○竟利用該鄉公所辦理收發文而不知情之劉金 芬，將該二項工程之函件即鹿鄉建字第六五四三號、第六六００號之發文日期均 虛列為八十三年六月二十五日，而於職務上所掌之上述公文書為不實之記載，致 使南投縣鹿谷鄉公所對於公文收發管考產生不正確之結果，足生損害於南投縣鹿 谷鄉公所。而子○○取得標單後，即要求子欣土木包工業負責人己○○、竹發土 木包工業負責人癸○○、正昌土木包工業負責人辰○○三人配合借牌，由子○○ 自行決定三家廠商之標價，己○○、子○○及其子即案外人黃敏哲分工填寫該二 項工程共六張標單後，由子○○持向鹿谷郵局於同年月三十日下午二時許同時寄 出，並故意以正昌、子欣、竹發之順序排列，丑○○於同日收到「限時掛號二一 二四四號、正昌土木包工業、工程名稱：田寮仔排水溝加蓋工程、標價總額：四 十六萬五千元」、「二一二四五號、子欣土木包工業，工程名稱：田寮排水工程 ，標價總額二十七萬八千元」、「二一二四六號、竹發土木包工業、工程名稱： 田寮仔排水溝加蓋工程，標價總額：四十六萬元」、「二一二四七號、正昌土木 包工業，工程名稱：田寮排水工程，標價總額：二十八萬三千元」、「二一二四 八號、子欣土木包工業、工程名稱：田寮仔排水溝加蓋工程：標價總額：四十四 萬三千元」及「二一二四九號、竹發土木包工業、工程名稱：田寮排水工程，標 價總額二十八萬六千元」六張標單，即於同日下午三時進行開標比價程序，壬○ ○、丑○○分別為比價程序之主持人及承辦人，擔任該二項工程之開標，明知上
情，仍宣布由子欣土木包工業得標。惟子○○得標後，因施工地點之地主反對， 以致無法動工，壬○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求 及地理環境而設計，竟未依法辦理變更設計，即逕行指示子○○將工程地點變更 為同鄉初鄉村及竹豐村而施作，並於八十三年十月十五日完工。壬○○即指示丑 ○○辦理驗收，丑○○明知該田寮排水工程及田寮排水溝加蓋工程並未施作，即 於同年月十七日簽請擬請派員於同年月二十八日驗收，經該鄉公所不知情之建設 課長柯金虎批示由技士劉文堂會同監驗，壬○○、丑○○為使驗收得以順利通過 ，即由丑○○於驗收前向劉文堂告知前二項工程施工地點與設計不符，且未辦理 變更設計，劉文堂因認無前往驗收必要，而未到場，但壬○○屆期仍找該鄉公所 主計主任丁○○會同子○○、丑○○前往實際施工地點辦理驗收，並向丁○○佯 稱建設課驗收人員劉文堂有事未到場，而設計圖在劉文堂處，丁○○因認無設計 圖可供查核，並未進行驗收。嗣於八十四年六月三十日，壬○○明知前揭工程並 未驗收，竟自行擬發文予南投縣政府「主旨：檢送本所辦理鈞府囑交工程內湖村 田寮仔排水溝加蓋工程決算書圖、驗收證明書、開竣工報告表領款收據新台幣參 拾萬正，請鈞府惠予撥款，請鈞鑒」等內容之擬稿，並已發文登記「八十四年六 月三十日八四鹿鄉建字第七三○○號」，但因工程決算驗收欄無人用印，始未付 郵。惟子○○見該工程完成多日，仍未能取得工程款，一再催促，乙○○、壬○ ○為使子○○順利領得前開工程款，乃與丑○○基於接續圖利子○○之共同犯意 聯絡，於八十四年七月間再指示丑○○將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐 村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水 工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨測量有限公司（以下簡稱 三巨公司）不知情之實際負責人甲○○（經本院改判為無罪，另詳後述）將該二 工程列入測量、規畫、設計，工程款為一百十一萬零一百五十四元。乙○○、壬 ○○、丑○○即基於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區及 第十一工區之工程編列預算，製作預算書而登載不實事項於職務上所掌之公文書 即預算書，並於八十四年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函檢送該預算 書向南投縣政府請求核轉臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱省住都局）審 核而據以行使，致使省住都局為虛列工程經費而為不實核定，足生損害於年度預 算執行之正確性，亦足生損害於省住都局。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全 宏營造有限公司（以下簡稱全宏營造公司）得標，於八十四年十二月二十六日開 工，至八十五年三月間，全宏營造公司之現場負責人辰○○依進度欲施作規劃為 第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工巳○ ○後，巳○○見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，乃於 八十五年三月二日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和 第十一工區（初鄉排水溝工程）已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程 」請示，經該鄉公所承辦人員謝鎮合擬具：「擬請承辦人依本件工程原編列情形 簽明送核」，經壬○○批示「如擬」，並由壬○○蓋用「鹿谷鄉鄉長乙○○（甲 ）」章後，巳○○遂於八十五年四月十六日再度請示，但主計室會簽表示若地點 變更未經變更設計，該單位不予驗收，惟乙○○、壬○○為使前述第十工區及第 十一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，壬○○仍批示「請依預算書及合約辦理
」，而乙○○則批示「如擬」。嗣為政風人員查得上情，子○○始未取得上開款 項七十二萬一千元。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）函送台灣南投地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分：
壹、有罪即上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、壬○○、丑○○（以下簡稱被告 乙○○等三人）部分：
一、訊據被告乙○○對於其係南投縣鹿谷鄉鄉長，其就該田寮排水溝工程及田寮排水 溝加蓋工程有批示由右述三家廠商比議價乙節，固所是認，但矢口否認有圖利及 行使公務員登載不實公文書等犯行，辯稱：伊為鄉長，依規定本其行政裁量權得 指定比價，伊僅告知被告子○○依規定以三家比價方式承包，被告子○○若有興 趣承作鄉公所之工程，可偕同三家廠商比價，因會計年度將屆，乃先口頭交待被 告壬○○擬擇三家先行議價，並先通知廠商，三家廠商間彼此往來情形伊不知情 ；至核章部分，「鹿谷鄉鄉長乙○○」才是伊親自核決，附有（甲）字樣的是被 告壬○○代為決行之章，而田寮排水工程及田寮排水溝加蓋工程，除核定工程底 價及指定標商外，均由被告壬○○代決，有無變更地點施作，伊不知情；至於「 鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」有無重新設計或虛列等情，由被告壬○○及被告丑○○ 決定，伊不知情云云。至被告壬○○對於其為南投縣鹿谷鄉公所秘書，該鄉公所 發包之田寮排水溝工程、田寮排水溝加蓋工程，因地主反對而未施作，伊乃指示 變更地點等事實，雖亦供認不諱，但弗承有圖利及行使公務員登載不實公文書等 犯行，並以上開二項工程未辦理變更設計，應係行政疏失，且伊未指示虛列右述 第十工區、第十一工區之工程預算書持以行使諸語為辯。另質諸被告丑○○對於 其係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工乙節，固亦直承不移，然亦矢口否認有何 圖利及行使公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：工程開標非伊主持，前列田寮 排水溝工程及田寮排水溝加蓋工程，標單一組偶數，一組奇數，伊認為沒有連號 ，且伊並未使變更地點之工程通過驗收，而「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區 、第十一工區係要打掉重作，伊無藉以使被告子○○直接得款之可能，係該工程 之監工巳○○不知上情，誤為已施作完工云云。然查： （一）上訴人即被告（以下簡稱被告）子○○確有借牌圍標之事實，業據被告子 ○○於南投縣調查站訊問時供明屬實（見偵字第五三四一號卷第一宗第一 五七頁至第一六０頁），復據被告癸○○、己○○供證無訛（同見上揭卷 第六十六、六十七、八十七頁），再依卷附田寮排水工程與田寮排水溝加 蓋工程之標單共六張係連號寄發（限時掛號第二一二四四號至二一二四九 號），且係依正昌土木包工業（二一二四四、二一二四七）、子欣土木包 工業（二一二四五、二一二四八）、及竹發土木包工業（二一二四六、二 一二四九）之順序連號，就「田寮排水溝加蓋工程」部分係「二一二四四 、二一二四六及二一二四八」，而「田寮排水工程」則是「二一二四五、 二一二四七及二一二四九」，是各廠商果真各自填寫，各自郵寄，各土木 包工業之標單應係二張連號，而無穿插之可能，足證被告子○○於南投縣
調查站訊問時之供述，應與事實相符而足堪採信；至被告辰○○嗣於偵查 中稱：標單是伊妻拿的，也是伊妻寄的，又於原審法院調查時供稱：不清 楚是誰寄的，復稱：標單是伊自己拿的，之前被告子○○有告知云云（見 右述偵查卷第二宗第十九、二十頁，原審卷八十七年四月二日、同年月二 十日訊問筆錄），不僅前後矛盾，且與前開事證不符，尚難採信。 （二）依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例第六條規定是否應公告招標辦 理之「一定金額」，經審計部定為五千萬元，地方政府機關復得就該招標 比價及議價門檻之「一定金額」再為嚴格規定，而南投縣政府就該「一定 金額」，於八十三年十二月十五日前係定為五百萬元，此有南投縣政府八 十七年四月三十日八七投府主二字第六四四五六號函可稽（附於原審卷） ，而田寮排水溝加蓋工程及田寮排水工程，金額各為及四十四萬三千元及 二十七萬八千元，可不以公告招標之方式辦理，惟依前開稽察條例第六條 後段規定，仍須由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比 價或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否則 ，任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，再依被告子○○於調查站 供稱被告乙○○要伊拿空白標單，請子欣、竹發、正昌三家土木包工業提 供證件及印鑑比價投標，並事先告訴被告乙○○，以便讓被告乙○○在指 定廠商比議價之簽呈上批示指定子欣、竹發、正昌三家土木包工業比價等 語觀之（見前列偵查卷第一宗第一五九頁），被告乙○○指示被告子○○ 借牌辦理形式上之比價，實質上仍係允諾被告子○○承包該工程，自係以 形式上比價，而實質上係由被告子○○承包各該工程，當無庸疑。 （三）前開招標程序中，既有開標通知比價函之發文，而於八十三年六月三十日 始核稿完成，被告丑○○竟利用不知情收發人員劉金芬將發文日期登載為 八十三年六月二十五日等情，業據證人即該鄉公所之收發人員劉金芬證述 屬實，復有南投縣鹿谷鄉公所八十三年六月二十五日鹿鄉建字第六五四三 號、第六六○○號函及收發文登記簿等件影本附卷可稽（見右列偵查卷第 一宗第七十二頁至第七十六頁）。
（四）被告壬○○在未經辦理變更設計之情形下，擅自指示被告子○○將施工地 點更改為同鄉初鄉村及竹豐村而有施作，但原工程則未施作，而該施作於 同鄉竹豐村及初鄉村之工程，對照該鄉公所八十四年間發包之「鹿谷鄉鄉 鎮市排水工程」合約書設計圖，係屬該工程之第十工區及第十一工區等事 實，此經南投縣調查站會同被告壬○○會勘屬實，有會勘紀錄及照片在卷 可按（見上列偵查卷第一宗第一八三、一八四、一九一、一九三頁），且 為被告壬○○、丑○○、子○○等所是認無訛。而被告壬○○。丑○○為 使該變更地點後之工程得以順利驗收，先使驗收人員劉文堂知悉施工地點 與設計不符，致令劉文堂未到場會同驗收，被告壬○○復向主計人員丁○ ○表示劉文堂無法到場，設計圖在劉文堂處之事實，業經證人劉文堂、丁 ○○分別證述明確（見上開偵查卷第一宗第三十三、九十、九十一頁）， 而被告壬○○明知前述田寮排水工程及田寮排水溝加蓋工程之驗收決算書 上無驗收人員核章，竟於八十四年六月三十日擬稿，函南投縣政府請求田
寮仔排水溝加蓋工程之補助款三十萬元等情，有南投縣鹿谷鄉公所八十四 年六月三十日八四鹿鄉建字第七三○○號函、決算書、驗收證明書及開竣 工報告表等件存卷可憑（見右開偵查卷第一宗第一九六頁至第二００頁， 第三一一頁至第三二二頁）。
（五）被告乙○○、壬○○指示被告丑○○將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、 竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，充為「鹿谷鄉 鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區之工程，並由被告壬○○、丑○ ○指定設計規劃地點，利用上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○將該二 工程列入測量、規畫、設計，被告丑○○並陪同三巨公司之員工邱耀芳測 量，而後並將該預算書函送南投縣政府請求核轉省住都局審核而持以行使 等情，業據被告丑○○於調查時自白明確（見右揭偵查卷第一宗第一０三 、一０四頁），復據被告甲○○及證人邱耀芳證述屬實（同見右開偵查卷 第七十八、七十九頁，原審法院八十七年四月二十日訊問筆錄），並有南 投縣鹿谷鄉公所八十四年十月五日八四鹿鄉建字第一一三四一號函稿、南 投縣政府八十四年十月二十四日八十四投府建土字第一五三二三五號函等 件影本在卷可稽，復有被告甲○○書列三巨公司規劃設計金額在卷可憑（ 見前述偵查卷第一宗第八十、二０九、二一０頁）。又被告甲○○於調查 時供稱受被告丑○○指示將該第十工區、第十一工區納入規劃、設計，並 未提及重作之事，即於原審法院調查時，亦稱伊不知有打掉重作之事（見 原審法院八十七年四月二十日筆錄），核與被告卯○○於調查站供稱由於 承包工程款中無拆除經費，伊不可能打掉重作等語，及被告辰○○供稱： 伊不知道有打掉重作之情形等語互核相符（同見前開偵查卷第一宗第七十 一頁，第二宗第二十頁），是被告甲○○嗣後改稱有規劃打掉重作諸語， 當係故為迴護被告乙○○等三人之詞，尚難採信。另南投縣鹿谷鄉公所之 監工巳○○並未發現有須打掉重作之情形，而逕以簽呈請示該二工區提前 完工可否視為本件工程（即鹿谷鄉鄉鎮市排工程第十工區、第十一工區） ，被告壬○○竟批示「應依預算書及合約辦理」，被告乙○○則批示「如 擬」，均無視主計室會簽意見乙節，有巳○○之八十五年三月二日及八十 五年四月十二日簽呈影本在卷可憑（見前揭偵查卷第一宗第二０五、二０ 六頁）。是被告乙○○承諾被告子○○承包工程於先，為使被告子○○得 工程款而就虛列之工程批准於後，參諸證人丁○○於調查及原審法院調查 時證稱：被告子○○曾於八十五年年初找過伊，謂他已經向住都局爭取前 開二項工程列入八十四年鹿谷鄉鄉鎮市排水工程中，若工程完工驗收後， 將前開工程之兩項工程款交給他，要伊協助請款，伊告訴被告子○○必須 依照規定辦理，嗣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程監工巳○○於八十五年四月簽文 會伊時，才發現八十三年本所辦理的鹿谷鄉內湖村田寮排水工程及田寮仔 排水溝加蓋工程，實際施工地點在初鄉村及竹豐村，而八十四年辦理之鹿 谷鄉鄉鎮市排水工程第十區及第十一區即上述兩件業於八十三年完工之工 程等語（見前揭偵查卷第一宗第九十一頁，原審法院八十七年五月二十日 訊問筆錄），足見被告乙○○等三人均明知該南投縣鹿谷鄉初鄉村、竹豐
村之排水溝工程既已完成，又無打掉重作之情，仍以之充為「鹿谷鄉鄉鎮 市排水工程」之第十工區、第十一工區之方式，藉以達成圖利被告子○○ 之目的，渠等彼此間均有共同犯意聯絡，自不待贅述。 （六）綜上所述，足見被告乙○○等三人所辯，均係圖卸刑責之詞，自難憑信； 至被告己○○改稱稱該田寮排水工程、田寮排水溝加蓋工程係由其經營之 子欣土木包工業得標，非借牌予被告子○○，及證人辛○○、丙○○、戊 ○○等人均證稱係受僱於被告己○○云云，然此與右述事證不符，尚難憑 信；另本院函詢行政院公共工程委員會，關於標單郵寄連號，是否即可認 定圍標，一律視為無效標乙節，據覆應就個案視廠商間是否有政府採購法 第八十七條規定之違法行為而定，雖有行政院公共工程委員會函在卷可考 （見本院卷第二宗第六十八頁），然查本件被告乙○○既指示被告子○○ 可拿空白標單，向右述三家廠商借牌作形式上之比價，藉以標取田寮排水 工程、田寮排水溝加蓋工程，業如上論，則就本案情節觀之，該行政院公 共工程委員會函所示之意見，尚不能執為被告乙○○等三人有利之證據， 自不待言。又本院函詢南投縣鹿谷鄉公所，該鄉公所於八十四年十二月十 一日發包，由全宏營造公司得標承作之「鹿谷鄉鄉鎮排水工程」，究於何 時向省住都局申請核准乙案，據覆該工程係於八十四年四月十一日由南投 縣政府以八十四投府建土字第四五八八三號函核定經費六０００仟元，並 由該鄉公所於八十四年十月五日以八四鹿鄉建字第一一三四一號函將預算 書送縣府轉省住都局審核，最後於八十四年十月十九日由省住都局以八四 住都環字第０七八一五０號函准予備查並辦理發包手續等情，有南投縣鹿 谷鄉公所八十九年十月二十四日八九鹿鄉工一四五四七號函檢送各該函件 影本附卷可按（見本院卷第二宗第一一七頁至第一二０頁），該「鹿谷鄉 鄉鎮市排水工程」固於八十四年四月十一日即由南投縣政府核准經費在案 ，然南投縣鹿谷鄉公所係於八十四年十月五日始函送預算書送南投縣政府 轉省住都局審核，此與被告甲○○於調查時所陳大約係於八十四年七月間 ，被告乙○○曾謂有一件工程要請伊公司規劃設計，工程預算大約六百餘 萬元等情（見右列偵查卷第一宗第七十八頁），尚屬相符，稽諸被告壬○ ○於八十四年六月三十日尚擬稿請求南投縣政府撥付田寮排水溝加蓋工程 之補助款三十萬元等情，足見彼等係為使被告子○○取得前述工程款合計 七十二萬一千元未果，始利用被告甲○○規劃設計該「鹿谷鄉鄉鎮市排水 工程」時，虛列該第十工區、第十一工區之工程款，彰彰明甚，是南投縣 鹿谷鄉公所之前述函件，亦無法憑為被告乙○○等三人有利之證據，亦屬 當然；另證人許素月、黃月美、黃敏哲、謝蔡麗玉等人雖分別陳稱被告子 ○○並非借牌標取工程云云，顯係故為迴護被告乙○○等三人之詞，復與 事實不符，自難憑信。此外，尚據本院履勘現場，製有勘驗筆錄存卷可佐 （見本院卷第二宗第七十七、七十八頁），復有南投縣政府八十三年六月 十四日八三投府建土字第九０九三二號函、同年月二十四日八三投府建水 字第三０三三二號函附卷可稽（見上述偵查卷第一宗第二０三、二０四頁 ），從而本件事證明確，被告乙○○等三人之犯行洵堪認定，各應予依法
論科。
二、按被告乙○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，被告壬○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，被告 丑○○係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工，此據彼等分別供明無訛，均為依據 法令從事公務之人員。被告乙○○綜理全鄉事務，就本案工程之發包，由其指定 參與比價之廠商，被告壬○○就工程事務，亦有參與及執行之權責，此觀其指示 變更地點而施作，擬稿請求南投縣政府撥款等行為即明，而被告丑○○為工程事 務之承辦人，是本案工程圴為渠等主管之事務，應可認定。次按被告乙○○等三 人為圖利被告子○○取得工程，竟由被告丑○○擬具比價之函稿，再利用該鄉公 所辦理收發文而不知情之劉金芬，將該工程之函件即鹿鄉建字第六五四三號、第 六六００號之發文日期均虛列為八十三年六月二十五日，而於職務上所掌之上述 公文書為不實之記載，致使南投縣鹿谷鄉公所對於公文收發管考產生不正確之結 果，自足生損害於南投縣鹿谷鄉公所，又利用被告甲○○以虛列右列工區編列預 算之不實事項，登載於職務所掌之公文書即預算書，並送南投縣政府轉送省住都 局行使，致使省住都局為虛列工程經費而為不實核定，足生損害於年度預算執行 之正確性，亦足生損害於省住都局。核被告乙○○等三人所為，均係犯刑法第二 百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪及修正前貪污治罪條例 第六條第一項第四款之直接圖利罪。按圖利罪以有圖利之意思而表現於行為者， 即已成立，是被告乙○○、壬○○、丑○○所犯圖利罪，均屬既遂犯，但檢察官 起訴意旨認彼等此部分係犯修正前貪汚治罪條例第六條第二項、第一項第四款之 圖利未遂罪，起訴法條自有未洽，應酌予變更。至渠等利用不知情之劉金芬、被 告甲○○所為右述犯罪行為部分，均為間接正犯。被告乙○○等三人公務員登載 不實公文書之低度行為，應為行使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，自 不另論罪。被告乙○○等三人彼此間就右揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已據 被告丑○○、子○○、甲○○等人分別供陳無訛，均為共同正犯。被告乙○○等 三人先後行使公務員登載不實公文書之犯行，時間緊接，所犯復均為構成要件相 同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，當均為連續犯，各應以一罪論，並皆 依法加重其刑。至渠等為使被告子○○得以領取右開工程款合計七十二萬一千元 先後之圖利行為，應係基於圖利被告子○○之犯意而接續為之，此部分應屬實質 上一罪之關係，併予敘明。又被告乙○○等三人所犯上揭各罪間，有方法結果之 牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。又彼等所犯行使公務員登載不實公文書部分 之犯行，固未據檢察官起訴，但該部分與檢察官起訴彼等所犯圖利部分之犯行， 具有方法結果之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。再按 被告乙○○等三人係以前述形式比價之方式，達成圖利被告子○○之目的，故本 院認為彼等圖利被告子○○之金額，即為被告子○○所得請領之工程款合計七十 二萬一千元，附此敘明。另貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布， 於同年月二十五日生效，其中第六條第一項第四款之法定本刑，由原定之五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣三千萬元以下罰金，是被告乙○○等三人此部分行為後法律已有變更， 經比較新舊法律之規定，認以舊法即修正前貪汚治罪條例第六條第一項第四款之 規定有利於被告乙○○等三人，併適用之。另被告丑○○對於右列圖利犯行，已
於偵查中自白在卷，並依修正前貪汚治罪條例第八條之規定減輕其刑。公訴意旨 另以：被告乙○○等三人所為，尚涉有修正前貪污治罪條例第四條第二項、第一 項第三款之罪嫌云云；惟按該法條係規定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、 物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者而言，而所謂其他舞弊情 事，應指偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品冒代真物等情而言，本件質諸被告 乙○○等三人均堅決否認有該部分之犯行，再者，被告子○○施作前開工程，亦 無法證明其有偷工減料之情事，即被告子○○於調查時亦自承施工品質良好等情 （同見偵字第五三四一號卷第一宗第一八０頁），此外，本院復查無其他積極證 據足資證明被告乙○○等三人有此部分之犯行，就此部分本應為無罪之諭知，惟 公訴意旨認此部分與前開檢察官起訴彼等圖利而經論罪科刑部分之犯行，具有方 法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。原審法院就被告乙 ○○等三人部分，均予以論罪科刑之判決，固非無見，然查被告乙○○等三人為 使被告子○○得以標得上述工程而達圖利之目的，尚利用不知情之劉金芬於被告 丑○○擬具比價之函稿，將該工程之函件即鹿鄉建字第六五四三號、第六六００ 號之發文日期均虛列為八十三年六月二十五日，而於職務上所掌之上述公文書為 不實之記載部分之犯行，但原審法院就彼等此部分之犯行，並未加以論述，尚嫌 疏漏；次查修正前貪汚治罪條例第六條第一項第四款所稱主管事務，係指依法令 於職務上對於該事務有無主持、參與或執行之權責而言，而被告乙○○係南投縣 鹿谷鄉鄉長，被告壬○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，被告丑○○係南投縣鹿谷鄉 公所建設課臨時監工，此據彼等分別供明無訛，均為依據法令從事公務之人員， 被告乙○○綜理全鄉事務，就本案工程之發包，由其指定參與比價之廠商，被告 壬○○就工程事務，亦有參與及執行之權責，此觀其指示變更地點而施作，擬稿 請求南投縣政府撥款等行為即明，而被告丑○○為工程事務之承辦人，是本案工 程均為渠等主管之事務，應可認定，惟原審法院竟認本案工程係屬被告乙○○、 壬○○監督之事務，似有未合；再查被告乙○○等三人就圖利部分，行為後貪污 治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，其中第 六條第一項第四款之法定本刑，由原定之五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬以下罰金，提高為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，是被 告乙○○等三人此部分行為後法律已有變更，經比較新舊法律之規定，認以舊法 即修正前貪汚治罪條例第六條第一項第四款之規定有利於彼等，原審法院就此部 分亦同為相同之認定，但於引用貪汚治罪條例之法文時，並未於該條例之前加列 「修正前」，以示係引用行為時之法律，自有違誤；復查渠等利用不知情之劉金 芬、被告甲○○所為右述犯罪行為部分，均為間接正犯，然原審法院就此部分之 法律關係，漏未予敘明，復認被告子○○、甲○○應負共同正犯之刑責，尚有未 洽；又查圖利罪以有圖利之意思而表現於行為者，即已成立，是被告乙○○等三 人所犯圖利罪部分，均屬既遂犯，但檢察官起訴意旨認彼等此部分係犯修正前貪 汚治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪，起訴法條自有未洽，應 酌予變更，但原審法院就此部分之法律關係雖加以論述，却未變更檢察官之起訴 法條，於法尚屬有間；末查被告丑○○對於右列圖利犯行，已於偵查中自白在卷 ，然原審法院並未依修正前貪汚治罪條例第八條之規定減輕其刑，自有未妥。被
告乙○○等三人上訴意旨均弗承渠等有前開圖利等犯行而憑以指摘原判決關於彼 等部分之判決不當，固無足取，但原判決該部分既有可議，亦屬無可維持，應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。查被告乙○○等三人均為公務人員，竟以借 牌之形式比價方式，圖利他人，有辱官箴，被告乙○○、壬○○犯罪後，弗承犯 行，被告丑○○於偵查中尚能供述犯行，態度尚稱良好，爰併審酌被告丑○○係 受上級長官之指示，曲意配合，尚非居於主使地位，及渠等犯罪所生危害暨其他 一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑柒年陸月，量處被告壬○○有期徒刑柒 年貳月，量處被告丑○○有期徒刑肆年，並均依法宣告被告乙○○、壬○○各褫 奪公權肆年，被告丑○○褫奪公權貳年。
貳、無罪即被告子○○、甲○○部分：
一、公訴意旨另以被告子○○於八十三年六月底某日，由被告乙○○先在南投縣鹿谷 鄉公所鄉長辦公室，口頭告知有小型工程要發包，指示被告子○○可拿空白標單 ，向子欣土木包工業負責人即被告己○○、竹發土木包工業負責人即被告癸○○ 、正昌土木包工業負責人即被告辰○○借牌，參與上揭二項工程之比議價程序， 嗣被告丑○○於八十三年六月二十九日在南投縣鹿谷鄉公所內，簽請就該二項工 程指定廠商比議價，經被告乙○○於同年月三十日批示「由子欣、竹發、正昌等 三家土木包工業比議價。」後，被告丑○○即以電話通知被告子○○前來該鄉公 所領取標單，被告子○○取得標單後，即要求被告己○○、癸○○、辰○○三人 配合借牌，由被告子○○自行決定三家廠商之標價，被告己○○、子○○及黃敏 哲分工填寫該二項工程共六張標單後，由被告子○○持向鹿谷郵局於同年月三十 日下午二時許同時寄出，並故意以正昌、子欣、竹發之順序排列，被告丑○○於 同日收到「限時掛號二一二四四號、正昌土木包工業、工程名稱：田寮仔排水溝 加蓋工程、標價總額：四十六萬五千元」、「二一二四五號、子欣土木包工業， 工程名稱：田寮排水工程，標價總額二十七萬八千元」、「二一二四六號、竹發 土木包工業、工程名稱：田寮仔排水溝加蓋工程，標價總額：四十六萬元」、「 二一二四七號、正昌土木包工業，工程名稱：田寮排水工程，標價總額：二十八 萬三千元」、「二一二四八號、子欣土木包工業、工程名稱：田寮仔排水溝加蓋 工程：標價總額：四十四萬三千元」及「二一二四九號、竹發土木包工業、工程 名稱：田寮排水工程，標價總額二十八萬六千元」六張標單，即於同日下午三時 進行開標比價程序，明知上情，仍依被告乙○○、壬○○之違法指示，宣布由子 欣土木包工業得標。惟被告子○○得標後，因施工地點之地主反對，以致無法動 工，被告壬○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求及地理 環境而設計，竟未依法辦理變更設計，逕行指示被告子○○將工程地點變更為同 鄉初鄉村及竹豐村而施作，並於八十三年十月十五日完工。被告壬○○、丑○○ 為使驗收得以順利通過，向驗收人員劉文堂告知前二項工程施工地點與設計不符 ，且未辦理變更設計，劉文堂因認無前往驗收必要，而未到場，但被告壬○○、 丑○○屆期仍找該鄉公所主計主任丁○○會同子○○前往實際施工地點辦理驗收 ，並向丁○○佯稱建設課驗收人員劉文堂有事未到場，而設計圖在劉文堂處，丁 ○○因認無設計圖可供查核，並未進行驗收。嗣於八十四年六月三十日，被告壬 ○○明知前揭工程並未驗收，竟自行擬發文予南投縣政府「主旨：檢送本所辦理
鈞府囑交工程內湖村田寮仔排水溝加蓋工程決算書圖、驗收證明書、開竣工報告 表領款收據新台幣參拾萬正，請鈞府惠予撥款，請鈞鑒」等內容之擬稿，並已發 文登記「八十四年六月三十日八四鹿鄉建字第七三○○號」，但因工程決算驗收 欄無人用印，始未付郵。惟被告子○○見該工程完成多日，仍未能取得工程款， 一再催促，被告乙○○、壬○○為使被告子○○順利領得前開工程款，乃指示被 告丑○○將上開早已完工之工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，充為「鹿 谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨公司之負 責人即被告甲○○將該二工程列入測量、規畫、設計，被告甲○○明知上情，且 不知有何打掉重作之情，仍依被告乙○○等三人之指示，在設計圖上虛將原為「 ㄩ」字型排水溝設計為「Ｕ」字型，佯為重新設計，惟該二工程排水溝均係暗溝 ，從外觀上無從辨認。該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」於八十四年十二月發包由全 宏營造公司負責人即被告卯○○得標，八十四年十二月二十六日開工，實際工程 由被告辰○○承作，被告卯○○、辰○○均依被告乙○○等三人之指示，日後應 將該第十工區、第十一工區之工程費七十二萬一千元部分由被告子○○取得。至 八十五年三月間，監工巳○○見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施 作之情事，乃於八十五年三月二日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭 排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程）已提前做好，請核示這二件工程 可視為本件工程」請示上級長官，被告壬○○批示「如擬」，被告乙○○亦蓋章 同意，巳○○於八十五年四月十六日再度請示，主計室會簽表示若地點變更未經 變更設計，該單位不予驗收，惟被告乙○○、壬○○為使前二工程得以驗收，仍 批示「請依預算書及合約辦理」。嗣為政風人員查得上情，被告子○○始未取得 上開款項，因認被告子○○、甲○○均涉有修正前貪汚治罪條例第四條第二項、 第一項第三款及同條例第六條第二項、第一項第四款之罪嫌云云。二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定 有明文。次按修正前貪汚治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，為身分 犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務 員相聚合，朝同一目標，共同圖得私人不法利益，始克相當，倘公務員所圖得之 不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之 人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務 員圖利罪之共犯論擬，此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時 ，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員，對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與 受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯 自明，最高法院八十八年度台上字第五七四一號刑事判決亦可供參酌。本院檢察 官指訴被告子○○、甲○○涉有右揭罪嫌，係以被告子○○、甲○○、卯○○及 證人劉文堂、丁○○等人之陳述，暨上述標單、簽呈、三巨公司規劃設計金額表 等件為論據，然訊據被告子○○對於有於右述地點施作工程，及被告甲○○對於 其經營三巨公司，於八十四年間有受南投縣鹿谷鄉公所委託規劃、設計「鹿谷鄉 鄉鎮市排水工程」等事實，固均所是認，但均堅決否認有檢察官所指之上開犯行 ，被告子○○辯稱：竹發土木包工業之標單係伊代為領取，由被告己○○自行填 寫，正昌土木包工業之標單係被告辰○○領取，並自行填寫，且伊已完成工程，
僅拿不到工程款，伊亦無能力逕向省住都局爭取將工程列入「鹿谷鄉鄉鎮市排水 工程」云云，被告甲○○則以該第十工區、第十一工區之工程有要打掉重作，且 原已施作之排水溝為「ㄩ」字型，與伊設計「Ｕ」字型差別甚大，驗收人員必會 發覺，再者，伊並未配合而作局部修改，以示有重新設計諸語為辯。經查被告子 ○○確有依被告乙○○之指示，借牌標取上揭工程，但因施工地點之地主反對， 以致無法動工，被告壬○○竟未依法辦理變更設計，逕行指示被告子○○將工程 地點變更為同鄉初鄉村及竹豐村而施作，並於八十三年十月十五日完工等事實， 業如上論，而依卷證資料，並無任何事證足以證明被告子○○之行為，與被告乙 ○○等三人相聚合，朝同一目標，共同圖得私人不法利益，顯然被告子○○係被 告乙○○等三人圖利之對象，係處於對向關係，揆諸首揭最高法院判決要旨，則 被告子○○尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬，自不待言；次查被告甲○○就 被告子○○借牌標取右揭工程之事項，均未參與乙節，業據被告乙○○等三人及 被告子○○、己○○、辰○○、癸○○等人分別供陳無訛，而被告甲○○另於調 查時供稱：「：：：由丑○○、壬○○等二人指定設計規劃地點，由本公司人員 辦理測量設計規劃」、「第十、第十一工區之工程係何時由何人施工完成，我並 不清楚，而施作花費工程款，我也不清楚」、「是鹿谷鄉公所承辦人員丑○○及 秘書壬○○等人，指示本公司測量人員將第十、十一工區列入測量、規劃、設計 ，他們何以要本公司人員將上該兩工區列入規劃、設計，我及公司的人員皆不清 楚」等語（見右列偵查卷第一宗第七十八、七十九頁），又被告子○○實際施作 之工程，與被告甲○○規劃設計之「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區、第十一 工區並不相同乙節，業據本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可考，復有被告 甲○○提出附卷之設計圖、現場照片與設計用實測圖之對照資料存卷可參（見本 院卷第二宗第五十五頁至第六十四頁，第七十七、七十八頁），再者，被告子○ ○標得之上列工程，工程款合計為七十二萬一千元，但第十工區、第十一工區之 工程款，依被告甲○○之設計係一百十一萬零一百五十四元，此經被告壬○○供 明無訛（同見右開偵查卷第一宗第一三０頁），並有被告甲○○書列三巨公司規 劃設計金額在卷可憑（見前述偵查卷第一宗第八十頁），苟被告甲○○確有與被 告乙○○等三人基於共同圖利被告子○○之犯意聯絡，何以規劃、設計與被告子 ○○施工後現狀不符之設計圖，暨不相符合之工程款，實有違常情；末查證人丁 ○○於調查及原審法院調查時雖證稱被告子○○曾於八十五年年初找過伊，謂他 已經向住都局爭取前開二項工程列入八十四年鹿谷鄉鄉鎮市排水工程中，若工程 完工驗收後，將前開工程之兩項工程款交給他，要伊協助請款，伊告訴被告子○ ○必須依照規定辦理，嗣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程監工巳○○於八十五年四月簽文 會伊時，才發現八十三年本所辦理的鹿谷鄉內湖村田寮排水工程及田寮仔排水溝 加蓋工程，實際施工地點在初鄉村及竹豐村，而八十四年辦理之鹿谷鄉鄉鎮市排 水工程第十區及第十一區即上述兩件業於八十三年完工之工程等語（見前揭偵查 卷第一宗第九十一頁，原審法院八十七年五月二十日訊問筆錄），然此尚無法憑 為認定被告子○○就右述「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」預算編列，有何不法情事存 在，自屬當然。此外，本院，本院復查無其他積極證據足以證明被告子○○、甲 ○○有何經辦公用工程有舞弊或圖利之情事，即屬不能證明彼等犯罪，揆諸首開
說明，自應為渠等無罪之判決，詎原審法院未察，仍就此部分予以被告子○○、 甲○○均為論罪科刑之判決，自有未洽。被告子○○、甲○○上訴意旨均以彼等 並未犯罪諸語執為指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決該部分 予以撤銷，並改為被告子○○、甲○○均無罪之判決。乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另略以：子欣土木包工業負責人被告己○○夥同被告子○○，並串通竹 發土木包工業負責人被告癸○○、正昌土木包工業負責人被告辰○○參加比價。 被告乙○○、丑○○等均明知該三家廠商負責人有事前串通議價情事，仍基於共 同之犯意聯絡，宣布由子欣土木包工業得標。被告乙○○指示被告壬○○、丑○ ○、甲○○虛列「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」為第十工區及第十一工區後，該「鹿 谷鄉鄉鎮市排水工程」於八十四年十二月間發包由全宏營造公司負責人即被告卯 ○○得標，八十四年十二月二十六日開工，實際工程由被告辰○○承作，被告卯 ○○、辰○○均依被告乙○○、壬○○、丑○○之指示，日後應將該第十工區、 第十一工區之工程費七十二萬一千元部分，由被告子○○取得，餘款三十八萬六 千九百十五元，則約定由被告卯○○、辰○○取得。因認被告己○○、癸○○、 辰○○、卯○○均涉有修正前貪污治罪條例第四條第二項、第一項第三款及同條 例第六條第二項、第一項第四款罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定 有明文。本件檢察官指訴被告己○○、癸○○、卯○○、辰○○等人涉有右揭罪 嫌，係以被告子○○、卯○○及證人劉文堂、丁○○等人之陳述，暨上述標單、