○段一七六號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，斷無可 依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請 就地整建之理，時任豐原市公工務課長之證人杜榮仁於本 院第一次更審調查中亦據其到庭證述甚詳。詎其仍為上開 審核行為，足徵其有違背法令圖利被告丁○○之犯意與行 為，事證甚為明確。
⑹另依照建築法第八十六條第一、二項之規定，共同被告丁 ○○擅自建造上開建物之行為，主管機關可處以建築物造 價千分之五十以下罰鍰，必要時並得強制拆除該建築物； 另擅自使用之行為，主管機關亦可處以建築物造價千分之 五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，其有同法第五 十八條之情事之一者，並得封閉該建築物，限期修改或強 制拆除。本案共同被告丁○○擅自建造之上開建物，其工 程造價為四十三萬七千元，復有丁○○證述其內容為真正 之「建築工程開工報告書」在卷足憑。本案共同被告丁○ ○因被告丙○○之圖利行為，使其所有坐落豐原市○○段 一七六號土地上面之二層違章建物一棟，得以取得八十、 九、二建都使字第六號完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵 處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，顯可因 而免受主管機關依據建築法第八十六條第一項第二項之規 定裁處罰鍰並勒令拆除不合規定建物，依台中縣政府九十 三年十月六日府工建字第○九三○二三八六八四號函釋： 「依建築法第八十六條第一項第二項規定，擅自建造及擅 自使用者，本府於執行時係以建物工程造價一千萬以下者 科處工程造價千分之三十五之罰鍰，故若建築物工程造價 為新臺幣四十三萬七千元，依規定本府將處以新臺幣一萬 五千二百九十五元整之罰鍰」，此有該函附本院卷可證， 丁○○因此獲得三萬零五百九十元之不法利益，要無疑義 ，且依建築法第八十六條之規定，行為人違反同法第二十 五條之規定者，即應予處罰，該法並未另行規定，如事後 已另取得完工證明可予免罰，況本案與臨時建物拆除剩餘 部分就地整建之情形不符，共同被告丁○○並無法事後取 得完工證明，而得免於受罰。事證明確，本件被告之犯行 堪以認定。
三、按公務員本於其職務，而以文書為意思表示者，即屬公文書 。如公務員就其職務上所掌之文書為不實之登載，非但妨害 文書之信用，抑且違背其忠實服務之職責，故本案被告丙○ ○就明知為不實之事項，而在上開職務上所製作之「建造執 照審查表」之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否 相符」、及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、
「否」之不實登載，顯已足生損害於台中縣豐原市公所審查 上開建造執照申請之正確性。被告丙○○此部分所為，核犯 刑法第二百十三條之登載不實罪。至於上開「建造執照審查 表」之呈核乃職務上之層轉，僅就文書為內部形式上之提出 ，並未本於該文書之內容有所主張，尚難認已達行使之階段 （最高法院四十七年台上字第一○四八號判例意旨參照）。 公訴人認此部分已達行使階段，應犯刑法第二百十六條、第 二百十三條之罪，尚有未洽，惟此部分與前開論罪之登載不 實部分係實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。又本案共同被 告丁○○、魏秀錦二人雖無公務員之身份，但就被告丙○○ 此部分所為，其等既與被告丙○○有犯意聯絡，依照刑法第 二十八條、第三十一條第一項之規定，仍應令負共同正犯責 任，故被告與共同被告丁○○、魏秀錦二人，就所犯刑法第 二百十三條之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。另被告丙○○對於其主管之事務，直接圖利丁○○部分 ，原犯行為時貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪。惟被告 丙○○行為後，上開貪污治罪條例之規定，已於八十五年十 月二十三日通過修正公布，同年月二十五日生效（即中間時 法），後再於九十年十一月七日通過修正公布，同年月九日 生效（即裁判時法）。依照行為時貪污治罪條例第六條第三 款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新 台幣一百萬元以下罰金；而依中間時法之貪污治罪條例第六 條第一項第四款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒 刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；另裁判時法貪污治罪 條例第六條第四款圖利罪之規定，其法定刑亦為五年以上有 期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較上開新舊法 之規定，雖以行為時貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之處 罰較輕，惟依中間時法與裁判時法之貪污治罪條例第八條第 二項之規定，如無犯罪所得之行為人在偵查中自白，應減輕 其刑，而依行為時貪污治罪條例第八條之規定，如無犯罪所 得之行為人在偵查中自白，僅得減輕其刑。而有期徒刑必減 者，其最高度及最低度應併減輕之，得減者，僅係得以減輕 其刑。以上開情形比較，自以中間時法與裁判時法之貪污治 罪條例第八條第二項之規定，有利於被告丙○○。再被告丙 ○○此部分所犯，其中間時法與裁判時法之貪污治罪條例第 八條第二項之處罰規定既屬相當，惟就其犯罪構成要件部分 ，裁判時法（即現行）之貪污治罪條第六條第四款，已將中 間時法原所規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖 私人不法之利益」之犯罪構成要件，修改為：「對於主管或 監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人
不法利益，因而獲得不法利益」。綜合上情比較結果，依據 刑法第二條第一項之規定，被告丙○○此部分所犯，應依現 行貪污治罪條第六條第四款之規定處罰。是核被告丙○○此 部分所為，係犯現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪。 被告丙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑 法第五十五條之規定，從一重依貪污治罪條例第六條第四款 之圖利罪處斷。被告丙○○既於偵查中接受法務部調查局台 中縣調查站應訊時，已自白犯罪，應依現行貪污治罪條例第 八條第二項之規定，減輕其刑。又被告圖得之私人不法利益 僅為三萬零五百九十元，應依現行貪污治罪條例第十二條第 一項之規定減輕其刑。
四、本案被告丙○○上開犯罪事證已甚明確，原審判決未為詳查 ，遽為被告丙○○無罪之判決，自有未合，公訴人上訴指摘 原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告 丙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○並無前科、 犯罪手段、情節、所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規 定，宣告褫奪公權二年。查被告未曾受期徒刑以上刑之宣告 ，有卷內前科表可查，案發時僅二十餘歲，社會經驗尚有不 足，且係基於同情被害人建物將被拆除，一時失慮致觸犯重 典，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例 第六條第四款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條 ，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第 二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項、第七十四條 第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 唐 光 義
法 官 林 清 鈞
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 94 年 7 月 1 日 Ｆ