就開，收到支票就會叫伊去代收等語（見91年度偵字第3976 號卷第61~6 5頁、第73~76頁）；於92年1月27日原審審理時 陳稱：伊是在88年3月間在長隆公司負責至銀行洽辦業務， 受老闆指示代收支票或是提領現款，伊上班到90年7、8月， 老闆是辛○○。被告己○○則是伊從85年至87年間的老闆， 當時伊等於是己○○個人私人秘書，後來被告己○○跟長隆 公司、長佑公司都沒有關係等語（見原審本案卷㈠第65~66 頁）；於97年10月28日本院審理時結證：伊原在長佑公司上 班，自88年3月以後在長隆公司上班，老闆是辛○○，伊從 是代跑銀行的工作等語（見本院本案卷㈡第126頁正、反面) 。㈤共同被告癸○○於91年7月4日調查站詢問時陳述：伊係 83、84年間自行向辛○○ (土伯仔)應徵進入辛○○經營的 砂石場工作，長佑與長隆公司是在同一個採砂場，辛○○是 伊的老闆，薪水由辛○○親自發給伊，伊不認識被告己○○ 、戊○○，伊是聽辛○○命令行事等語（見91年偵字第3976 號偵查卷上卷第49~50頁）；於97年10月28日本院審理時結 證：伊原在公司上班都是跟辛○○領薪水，伊工作只與辛○ ○接觸，不知被告己○○等語（見本院本案卷㈡第127頁反 面)。㈥共同被告丙○○於91年5月17日受調查員詢問時陳述 ：伊認識辛○○約5、6年，是在86、87年間受僱於大立砂石 場認識的，長佑及長隆公司的老闆均係辛○○。公司之單據 、貨款、及統計表均交付辛○○收執，偶有客戶欠貨款，辛 ○○會要伊通知客戶儘速繳交，伊不認識被告己○○、戊○ ○等人等語（見90度他字第1376號偵查卷下卷第99~100頁） ；於92年2月10日原審審理時陳稱：伊是長隆公司員工，長 隆公司的負責人是辛○○。伊沒有看過被告己○○等語（見 原審本案卷㈠第82~83頁)。㈦另依當場查獲逮捕之砂石場員 工即羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、 蔡琮光 (已更名為蔡永鋒)、劉信村等人迭於被訴上開案件 偵、審程序中之陳述，亦均稱係受僱於辛○○或周富國 (綽 號紅面仔)，未曾指稱為被告己○○、戊○○、壬○○所僱 用，或曾於該砂石工作場區見過被告己○○、戊○○、壬○ ○等人等情在卷（參見臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字 第7133號偵查卷附歷次訊問筆錄及原審91年度訴字第199號 審理卷暨本院91年度上訴字第1883號審理卷附歷次訊問及審 判筆錄）。且據證人即前往交易砂石之客戶張錦桐、黃秀昌 、曾國峰、鄧茂林、劉文仙、林發、吳榮、蔡秀琴、董永杰 、蕭雪真、林陳美珠、陳朝進、林錦生、陳明朗、蕭村德、 林瑞煥、陳保杏 (及其夫姚阿民)、楊子燕、許惠珠、林景 進、許大福等人在查獲伊始，於調查站受詢時就其等向長佑
或長隆公司購買砂石乙節，或稱係向長佑、長隆公司某林姓 小姐洽購砂石；或稱係向辛○○（外號阿塗伯）洽購砂石； 或稱向長佑公司負責之阿塗伯；或稱係經由某卡車司機「大 個仔」向長佑及長隆公司購買砂石；或稱係經由某卡車司機 向長佑及長隆公司購買砂石；或稱係向長佑、長隆公司之「 阿土仔」洽購砂石；或稱係經由洪木振、張謙義向長佑及長 隆公司購買砂石；或稱係經由張俊彥、張謙義購買砂石，未 直接向長佑及長隆公司購買；或稱係透過司機喻中華向接向 「阿塗伯」購買；或稱係向長佑、長隆公司某不詳姓名小姐 洽購砂石；或稱係經由貨車司機購買砂石，未直接向長佑及 長隆公司購買；或稱係向稱長佑、長隆公司某不詳姓名小姐 洽購砂石；或稱係經由貨車司機前往長佑及長隆公司購買砂 石，不詳實際交易之對象；或稱係前往長佑及長隆公司向不 詳姓名之男女購買砂石；或稱係前往長佑及長隆公司購買砂 石，未過問公司負責人或接洽者之姓名；或稱係前往長佑及 長隆公司向年約50歲、身高165公分頭髮發白之人 (描述之 特徵與辛○○相符)購買砂石；或稱係向稱長佑、長隆公司 某不詳姓名小姐洽購砂石；或稱係向稱長佑、長隆公司不詳 姓名之人洽購砂石；或稱係向林進添購買砂石，不詳林進添 砂石來源，未直接向長佑及長隆公司購買；或稱係經由貨車 司機前往長佑及長隆公司購買砂石，不詳實際交易之對象； 或稱係向砂石場負責人「塗伯」洽購砂石等情，均未表示有 向被告己○○、戊○○、壬○○等人購買，或見其等在場之 情事等語在卷（分見調查局中部機動組調振廉字第09175145 410號偵查卷㈠第79頁反面、第80頁正面、第84頁反面、第8 5頁正面、第88頁反面、第89頁正面、第92頁反面、第93頁 正面、第97頁正面、第101頁正面、第110頁正面、第117頁 正面、第120頁正面、第124頁正面、第128頁反面、第129頁 正面、第132頁正面、第135頁反面、第136頁正面、第139頁 反面、第140頁正面、第144頁正面、第148頁正面、第153頁 反面、第155頁正反面、第156頁正面、第159頁正、反面、 第162頁反面、第165頁正反面、第166頁正面)。㈧揆之上開 證人辛○○等人所述，長佑公司與長隆公司所經營之砂石場 乃設於同一處所，辛○○亦自承其自87年長佑公司申請展延 砂石採取權未獲通過（即87年1月間）後，被告己○○、戊 ○○、壬○○等股東即退股，不再經營，其乃向被告己○○ 等人購買長佑及長隆公司以經營，為該砂石場之負責人，而 當場被查獲之砂石場員工羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田 、潘坤煌、賴柏棟、蔡琮光 (已更名為蔡永鋒)、劉信村及 本案被告甲○○、癸○○亦均證稱係分別受僱於辛○○或周
富國，並非本案被告己○○、戊○○、壬○○或丙○○等人 ，而向長佑公司及長隆公司購買砂石之相關客戶，亦無向本 案被告己○○等人洽購之事實，自難逕憑卷附公司登記資料 仍登記被告己○○、戊○○、壬○○為公司股東名義人，遽 推定其等有與上開另案被告辛○○等人同謀共同盜取砂石之 行為。況經檢察官於91年7月24日命由檢察事務官前往被告 己○○位於彰化縣彰化市○○路291號住處兼辦公室保險箱 內取出之印鑑章，均非長佑公司大、小章等情，亦經載明筆 錄在卷可稽，復有該印文可資比對無訛（見91年度偵字第39 76號偵查卷上卷第168~169頁）。衡情公司大、小章攸關公 司經營權之實際運作，亦為公司負責人之職權象徵，至為重 要，一般均慎重保管，而於案發時確查無證據證明被告己○ ○仍有保管或行使公司大、小章之事實，則被告己○○陳稱 ：已將公司賣予辛○○乙節，自難謂係虛偽不實。㈨又被告 己○○、戊○○、壬○○等於案發時，雖仍分別登記為長佑 、長隆公司之股東名義人，且被告己○○更登記為長佑公司 負責人，固其等所辯是否屬實，易啟人疑竇。然辛○○既已 證述：長佑公司之砂石採取權於87年1月間無法獲取縣府之 延展許可後，被告己○○、戊○○、壬○○等人已將公司作 價轉讓予伊，且伊因未能一次付清全數價金，乃一面經營， 一面以獲取之利潤給付價金，而未辦理公司股東變更登記， 但公司大、小章已交予保管使用，並續以原登記之股東名義 人製作公司股東會議紀錄以為呈報主管機關備查等情明確在 卷，衡其所述，尚非全然與事理相違背，又核與上開砂石場 員工羅茂綸等人陳稱：其等係受僱於辛○○或周富國，並非 被告己○○或被告戊○○、壬○○等語，暨前往長佑、長隆 公司購買砂石之人證述：係向辛○○或辛○○之外號「阿塗 伯」、「阿土仔」、「塗伯」等人洽購砂石，未曾向被告己 ○○、戊○○、壬○○等人購買或撞見其等在場等情節，不 相矛盾，自無從遽認上開證人所述係迴護之詞，而委無足採 。是以本案既查無被告己○○、戊○○、壬○○有實際參與 公司經營或居於幕後指使辛○○等人犯罪之積極證據，尚不 能徒憑被告己○○、戊○○、壬○○於查獲時仍登記為股東 名義人，且有自辛○○受領款項等情事，即推測被告己○○ 等3人與辛○○或其他執行業務執行之人或現場挖取砂石之 行為人間，有同謀共犯常業盜取砂石、竊佔及違反水利法之 犯行。
六、次查：㈠長佑公司及長隆公司乃屬同一處所之採砂場，原均 經彰化縣政府核發土石採取許可證，並曾於87年1月間向彰 化縣政府申請延展採砂權，而經彰化縣政府於87年1月13日
彰府工水字第007783號函准予長隆公司之申請，而發予土石 採取許可證，明確載稱其期限至「烏溪砂石採取整體管理改 善計畫奉省府核定公告日起兩個月內終止」等情，已經另案 被告辛○○陳明無訛，並有卷附彰化縣政府於87年1月13日 彰府工水字第007783號函及彰化縣政府87年1月13日彰府工 水字第007783號土石採取許可證可稽 (見法務部調查局中部 地區機動工作組偵查卷宗卷㈢第4~6頁)。㈡長佑、長隆公司 原已獲准採取砂石之場區，嗣雖經臺灣省政府於86年6月28 日以86年府水政字第157807號公告將「烏溪斷面32至斷面38 」之區域列為禁採砂石範圍，然彰化縣政府則仍於87年1月 13日以87日彰府工水字第007783號函准長隆公司續行採取砂 石迄「烏溪砂石取整體管理改善計畫奉省府核定公告日起兩 個月內終止」，並製發土石採取許可證予長隆公司，而臺灣 省政府則遲至87年4月28日始以87府水政字第142181號函公 告烏溪砂石取整體管理改善計畫及規劃砂石採取河川圖籍； 復於87年11月26日以87府水政字第172780號函公告烏溪斷面 32至河口段為禁採砂石範圍，並准原獲許可採取土石之業者 續行至許可期滿，但不得逾87年11月30日等情，已據另案被 告辛○○供明在卷，並有上開臺灣省政府函、公告及烏溪砂 石取整體管理改善計畫平面圖；彰化縣政府87年1月13日彰 府工水字第007783號函及長隆公司之土石採取許可證在卷可 稽 (見法務部調查局中部地區機動工作組偵查卷宗卷㈢第2~ 14頁)。而上揭河川斷面，雖已經臺灣省政府於87年11月26 正式以前開函文公告禁採在案，然僅見經濟部水利處第三河 川局於91年1月間始於現場樹立標示載稱：「長隆、長佑砂 石廠因涉嫌盜採砂石．．．．．．」等文字，並無證據顯示 在此之前已有任何主管機關在現場標立禁採公告等情，已據 證人即案發時之經濟部水利處第三河川局河川駐衛警察隊隊 長鄭榮泉於95年3月30日原審審理時結證明確（見原審本案 卷㈢第208頁)，並有經濟部水利處第三河川局於現場標立之 公告照片在卷可參（見原審本案卷㈢第142頁)。㈢查被告丙 ○○、甲○○及癸○○就其被訴犯行，迭於偵查及法院審理 中分別供證如次：⑴被告丙○○陳稱：其於86年間即長佑及 長隆公司前身大立砂石場時期應徵而開始工作，依另案被告 辛○○指示，負責工作係夜間砂石出貨業務等語（見90年他 字第1376號卷第107~112頁；原審本案卷㈠第81~85頁）；⑵ 被告甲○○陳稱：伊是自85年間任職長隆公司員工，僅負責 代收支票及存領現金，並不是公司的出納及會計。伊上班時 間是彈性的10點多至下午2、3點。伊不是現場人員，只是純 粹員工而已等語（見91年偵字第3976號上卷第61~6 5頁；原
審本案卷㈠第64~67頁）；⑶被告癸○○陳稱：伊於83年間 任職於長佑及長隆公司，負責接聽電話，人手不足時負責煮 飯，從頭到尾沒有人跟我說公司有從事不合法的，如果有， 伊早就離開了等語（見91年偵字第3976號上卷第49~51頁、 第76頁反面至第78頁反面；原審本案卷卷㈠第67~68頁、卷 ㈢第7~10頁)。互核其等所述情節並不相歧，且與另案被告 辛○○所證相符（分見91年度偵字第3976號上卷第49~5 2 頁、第61~65頁、第77~78頁；原審本案卷㈠第139~144頁)， 自堪採信。㈣參之長佑公司及長隆公司本是同一砂石場之不 同名稱公司，除據另案被告辛○○陳述無訛外，並據證人即 購買砂石之業者張錦桐於95年3月30日原審審理時結證屬實 在卷（見原審本案卷㈢第200頁反面、第201頁正面)，而被 告丙○○、甲○○及被告癸○○均始自長佑及長隆公司有合 法許可證，即受僱於該砂石地工作，揆其等之工作性質，並 未與聞公司實際經營決策，且非屬於執行盜取砂石工作之人 員，復無積極證據或明顯跡象堪認其等3人皆明知，或可得 而知且確信所任職之公司係在採取砂石許可權業已終止後， 仍續行盜採砂石，自無從僅憑其等於查獲時，係屬長佑公司 或長隆公司之員工，遽認其等知悉該二公司之土石採取許可 權未獲延展或已終止，而仍與另案被告辛○○等人間，互有 常業盜取砂石、竊佔及違反水利法之犯意聯絡或行為分擔。七、被告己○○背信部分：㈠按刑法第342條背信罪，係以為他 人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或 其他利益為其構成要件。故須以為他人處理事務為前提，且 違背任務行為具有為圖取不法利益或圖加不法損害之意思為 必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有形式上具有違 背任務之行為，且致生損害於本人之財產或其他利益，亦難 以該罪相繩。㈡查被告己○○於87年1月間，業將長佑公司 轉讓予辛○○經營，已如上述，則被告己○○實際上並非受 託處理長佑公司業務之人，自難認與刑法背信罪之「為他人 處理事務」構成要件相合。再據證人辛○○於偵查中證稱： 當時被告己○○係借用公司名義，而提供個人不動產擔保向 銀行申請貸款，每個公司股東都有同意，所以伊也沒意見等 語（見91年度偵字第3976號偵查卷上卷第161頁）。參之卷 附臺灣中小企業銀行中小企業銀行彰化分行91年6月28日91 彰化字第1672號函附長佑公司名義向台灣中小企業銀行彰化 分行申請貸款之相資資料所示（見調查局中部機動組調振廉 字第09175145410號偵查卷第8~63頁)，被告己○○係於87 年11月23日以長佑公司為借款人名義，而以其本人及胞妹陳
錦雲、配偶劉金枝為連帶保證人，並提供當時陳錦雲所有 ( 嗣變更為被告己○○名義)坐落於彰化縣彰化市○○○段352 ~7、368~87、368~98地號土地及其上建號3376號即門牌號碼 彰化縣彰化市○○路291號建物、陳錦雲所有坐落於南投縣 埔里鎮○○○段5~931、5~932、5~933、5~913、30~23、30~ 23地號土地3376號建物、被告己○○所有坐落於彰化縣彰化 市○○○段35 3~24、368~86地號土地及各坐落於上開2筆土 地上之建號3023號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路112之1號 及建號724號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路291號3376號建 物為擔保，而向台灣中小企業銀行彰化分行設定權利價值42 ,800,000 元、32,000,000元及900,000元之本金最高限額抵 押權，而先後借款約80,000,000元 (其間自放款分號63以後 ，則為到期後以借新還舊方式辦理展期)等情固屬無訛。但 依台灣中小企業銀行彰化分行就上開提供擔保之土地及土地 查估價值結果，則各有42,870,000元、9,050,000元、32,36 7,024元，亦有該銀行之設定不動產抵押權報告表影本3份在 卷可參（分調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵 查卷第12~25頁)。又被告己○○其後亦均將全部借款本息 全清償完畢之情，亦有卷附台灣中小企業銀行彰化分行91年 8月15日91彰化字第2144號函附長佑公司貸款帳戶之還款及 繳息紀錄資資暨所出具之抵押塗銷同意書影本3紙在卷可稽 （分見91年度偵字第3976號偵查卷第31~103頁；原審本案卷 ㈣第44~46頁)。是以被告己○○雖借用長佑公司向銀行辦理 貸款，但將其本人及胞妹陳錦雲及配偶列名為連帶保證人， 並提供相當價值之土地及建物設定抵押權供擔保，其後並清 償全數借款本息，實難認其主觀上有何取得不法利益或損害 本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件。從而，既無證據足認 被告己○○有為長佑公司處理事務，並意圖取得不法利益或 損害本人利益之犯意，且事實上長佑公司亦無受損害之情事 ，要難認其上開借名向銀行申辦貸款之行為，該當於刑法上 背信罪之構成要件。
八、被告庚○○部分：㈠查被告己○○上開向台灣中小企業銀行 彰化分行申辦貸款之行為，既不能認構成背信罪，則被告庚 ○○自無從就前揭被告己○○之行為，與被告己○○成立背 信罪之共同正犯。㈡再公訴人雖復謂被告庚○○違背台灣中 小企業銀行彰化分行之作業規定，虛偽填寫被告己○○之取 款傳票憑單，使銀行據以先行撥款，事後再由被告己○○另 填寫取款憑單並親自簽名用印補單，造成銀行利息損失云云 。固然，被告庚○○業已坦承確有代被告己○○先行填具取 款憑條領款，事後再請被告己○○補簽，有違反銀行所擬定
之作業規定等情在卷，惟被告庚○○之行為，縱使有違反銀 行作業規定，並非當然構成背信罪，尚須視其行為是否符合 上開背信罪之要件。㈢經查證人黃淑敏於95年5月18日原審 審理中結證：伊目前擔任台灣中小企業銀行彰化分行櫃台職 務；關於臺灣彰化地方法院檢察署91年偵字第3976號偵查卷 上卷第59~60頁所示之兩張取款憑條，固係被告庚○○代被 告己○○取款，而先行代被告己○○簽章後，再行由被告己 ○○補章無訛，但其所為仍符合銀行的一般業務流程，依銀 行實務，客戶可以事後補章，這樣的客戶並無特殊限制，一 般的客戶也可以這樣主張，要處理這個事情的經辦員願意就 可以，客戶如果像這樣打電話來，那時沒有委託單，現在已 經開始有在做了，如果經辦員知道這是哪個客戶，就可以幫 客戶做，沒有限制什麼時候要補章完畢，但最好是儘快等語 （見原審本案卷㈣第15~16頁)。參之台灣中小企業銀行彰化 分行確有替客戶取款再事後補章之情，亦有該銀行「登記欠 印章的備查簿」節本在卷可參（見調查局中部機動組調振廉 字第09175145410號偵查卷㈦)，足認證人黃淑敏上開證述與 事實相符，信實有據，堪予採取。則台灣中小企業銀行彰化 分行雖有上開作業規定，然實務上確慣見行員提供客戶先取 款再補單之服務，銀行為配合此慣行亦設有備查簿以為管制 查核，自不能因被告庚○○為被告己○○提供上開服務，違 背銀行內部頒行之作業規定，遽而推定其主觀上有意圖為自 己或被告己○○不法利益，或損害台灣中小企業銀行彰化分 行之利益之犯意。況銀行一撥款至客戶帳戶內即開始計息， 至於款項在客戶帳戶內如何被運用，何時提領，與銀行毫無 關係，亦非銀行或行員所得過問，是被告庚○○代被告己○ ○處理「其帳戶內」之款項，乃被告庚○○與被告己○○間 之關係，殊與銀行無涉，亦無從造成銀行任何損失。又被告 庚○○係經被告己○○同意、授權，始代為辦理領款事宜， 亦據被告己○○供述屬實。則被告庚○○事先填具被告己○ ○之取款憑條，在被告己○○之帳戶內領取款項，自不該當 於違背任務之背信行為態樣。㈣綜上，被告庚○○係基於服 務客戶之立場，在被告己○○之同意及要求下，以被告己○ ○名義之取款條取款，事後再由被告己○○補章，難認被告 庚○○有何違背任務、虛偽填寫取款憑條、擅自領取銀行款 項之情，更難認得以造成銀行任何損失，依上開說明，顯難 謂被告庚○○之舉已與背信罪之構成要件相當。九、被告丁○○部分：㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致 其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同 時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑
罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為 ，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已 不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇， 應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁 判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明 文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭 知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有 利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認 被告是否成立犯罪之準據。次按85年10月23日貪污治罪條例 第6條第1項第5款規定修正為：「對於非主管或監督之事務 ，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有 期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。」 。又於90年11月7日復修正同條項第5款為：「對於非主管或 監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或 其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。核之上開說明，本 案關於被告丁○○被訴犯行，自應先行審核是否符合85年10 月23日修訂之貪污治罪條例第6條第1項第5款之構成要件， 如已符合，始再端視是否亦構成90年11月7日修正之同款之 圖利罪，而異其法律效果。㈡復按貪污治罪條例規定之圖利 罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利益 之犯意，方克當之；又有無此項犯意，須依證據認定，不得 僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以 推定該公務員有圖利他人之犯意。而依據經濟部水利處89年 1月訂頒之「河川內違法行為巡防取締作業手冊」規定，河 川駐衛警日常巡防情形應登載巡防日誌，於取締程序過程中 ，對於有爭議之違法行為，必要時得邀相關單位或人員現場 會勘，填列會勘記錄，依現場實況及河川圖籍等查對確認違 法事實，查獲違法行為，除當場予以制止外，應以書面通知 行為人，規定其應有之作為或不作為義務，按違法事實依法 通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施，或修復或賠償。 ㈢查被告丁○○於案發之際係經濟部水利署第三河川局河川 駐衛警，負責維護烏溪沿岸河川巡防及危害河防安全事件取 締之工作，而其執行本案相關之巡防工作已為之相關舉措如 次：①於89年7月10日函送另案被告辛○○於河川行水區域 內未經申請許可堆置砂石及設置洗解廠，有卷附經濟部水利 處第三河川局89年7月10日經（89）水利三管字第Ｚ○○○○○○○○ ○號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第149頁）；②於 89年7月31日函請長隆公司及大展公司不得有停放及使用抽 砂船之情事發生，應速拖離，如經查獲將依法究辦，有卷附
經濟部水利處第三河川局89年7月31日經（89）水利三管字 第Ｚ○○○○○○○○○號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第15 2頁）；③於89年9月5日會同彰化縣警察局刑警隊會勘「長 隆砂石場違規停放抽砂船乙案」現場查獲長隆砂石場違規停 放抽砂船，擬請該刑警隊依法辦理，有卷附經濟部水利處第 三河川局民眾檢舉案勘記錄 (見90年度他字第1376號偵查卷 第151頁）④於89年11月3日因長隆公司屆期仍未拖離，故再 次通知，限期於89年11月20日前將停放於河川行水區內之抽 砂船拆除及拖離，有卷附經濟部水利處第三河川局89年11月 3日經（89）水利三管字第Ｚ○○○○○○○○○號函可稽 (見90年度 他字第1376號偵查卷第154頁）；⑤於90年4月30日發函長隆 公司如河川行水區內停放抽砂船2艘係該公司所有，限於文 到10日內拖離，有卷附經濟部水利處第三河川局94年4月30 日經（90）水利三管字第0900200888號函可稽 (見90年度他 字第1376號偵查卷第155頁）；⑥於90年7月4日會同彰化縣 警察局和美分局塗厝派出所現場勘查，並未發現停放抽砂船 ，有卷附90年7月4日現場勘查記錄，(見90年度他字第1376 號偵查卷第132頁）；⑦於90年8月30日會同彰化縣警察局刑 警隊第六組現場勘查，並未發現停放抽砂船，但有堆置砂石 及供應砂石載運情形，並函請彰化縣警察局偵辦，有卷附90 年8月30日會勘記錄及經濟部水利處第三河川局90年8月31日 經（90）水利三管字第0900201905號函可稽 (見90年度他字 第1376號偵查卷第127頁、第156頁）。㈢揆之被告丁○○對 於巡防工作，已積極多次會勘查探有無違法情事，並屢次函 知長隆公司應自行拆除及拖 (吊)離抽砂船，並函送辛○○ 偵辦，難認其對於巡防工作有故不予聞問之情事，或有何違 背上開經濟部水利處第三河川局訂頒之「河川內違法行為巡 防取締作業手冊」相關規定。況且參之卷附經濟部水利處第 三河川局巡防員河川區域責任分配表（見調查局中部機動組 調振廉字第09175145410號偵查卷第2~8頁)所載，被告丁 ○○負責巡防之範圍涵蓋烏溪自大肚橋至出海品，其區域甚 廣，以被告丁○○一人之力，衡情實難責其24小時不眠不休 長駐於一處巡防，故而發生顧此失彼之情事，當屬難免，自 不能因此即謂被告丁○○係故意對長隆公司不予舉發，而有 消極不作為以圖利之行為。㈣又長佑公司及長隆公司原均購 自同一「大立砂石公司」改分立二公司，其場區同一、負責 人及員工亦屬重疊，已據上開另案被告辛○○等人供證屬實 在卷，亦為公訴意旨所是認，且前往購買砂石之人亦將該長 佑公司與長隆公司混為一體，此稽之上開張錦桐之證詞可明 。衡之被告丁○○既非長佑或長隆公司之員工，又與長佑及
長隆公司無業務接觸，致未能區辨該場區同時設有長佑公司 與長隆公司之二公司，尤與事理無違，自不得因其所為會勘 紀錄及函文疏未併列載長佑公司之名稱，遽謂被告丁○○僅 舉發長隆公司，而有圖利長佑公司之故意。況依上開彰化縣 政府87年1月13日彰府工水字第007783號函文所載，亦係准 予長隆公司延展土石採取權，並無敘及長佑公司，則被告丁 ○○製作上開會勘紀錄及函文，亦難謂毫無憑據可言。㈤是 以本案既查無任何積極證據證明被告丁○○有為自己或第三 人圖取不法利益之犯意，而故為不舉報之不作為，是其巡防 或舉報縱有失週或懈怠之處，亦屬應否負行政責任之問題， 不得因其疏虞之行為，導致他人獲取不法利益，據以推定被 告丁○○有有圖利他人之犯意。從而，被告丁○○上開所為 ，核與88年10月23修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款之 圖利罪構成要件有間，尚難論以該罪。自毋庸進而審究其行 為是否構成90年年11月7日修正之貪污治罪條例同款規定圖 利罪至明。
十、綜上所述，本案依卷附證據資料，尚不能資以形成心證，認 定被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○ 等6人有共同常業竊盜 (盜取砂石為常業)、違反水利法第78 條第1項第3款規定致生公共危險、竊佔等犯行；被告己○○ 與被告游宏有共同連續背信之犯行；被告丁○○有貪污治罪 條例第6條第1項第5款圖利犯行，則其等上開被訴之上開犯 行，自屬不能證明，依法均應為無罪之諭知。是原審諭知被 告等人無罪判決，其所據之理由及適用法律，核無違誤。從 而，原審檢察官提起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基 法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
被告庚○○部分不得上訴。
檢察官對於其餘各被告部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 麗 花
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
, 台灣公司情報網