果樹和菜園，告發狀後面又寫勘驗不實，告發狀之意，是 被告去勘驗時是有房子或沒有房子？）當然是有房子，那 是非法，他說是合法，所以勘驗不實等語（見本院本審卷 第五八頁），依照證人甲○○書面或言詞陳述，先後略有 不符，但本案事發時間係七十九年至八十年間，而證人甲 ○○最早係於八十八年三月九日、八十八年四月九日始分 別在上開調查站接受詢問及提出告發狀，其所述即有可能 係因簡化陳述，或因時間久遠而記憶生疏，致其先後所述 不能完全一致，而依其上開同一告發狀中，先稱「無建築 物」，繼稱「無合法建築物」，該告發狀所表達之意思， 究竟上開一七六地號土地上有無建築物，尚未明確，另其 上開調查站所述，亦係就林阿塗在博愛段二三二號土地上 面搭建汽車修理廠後，就上開土地及隔鄰土地之使用情形 為一概述，其並未就豐原市○○段一七六號上面建物之建 造時間，為明確之證述，且上開告發狀內容，旨在告發被 告丙○○為不實之勘驗記載，並未指述被告丙○○前往勘 驗時，博愛段一七六號土地上，尚全部種植果樹及蔬菜而 完全沒有建物（如係此情，勘驗記載又有何不實可言）， 另依其於本院更一審上開所述情節，對於上開博愛段一七 六號土地在重測前是一片菜園沒有建物，及其係因母親居 住該處，而發現該處建物，但不知何時建造等情，詳為供 述，以其僅因母親居住該處之故，所述對於上開一七六地 號土地上建物何時建造，不知何時建造等情，合於事理， 堪認其於本院更一審所述情節可信，關於其於上開告發狀 或調查站所述無建物或無合法建物等語，應係將該土地重 測前之菜園狀況混淆所為簡化之陳述，於上開本院本審所 述「當然有房子」等語，則係時間久遠記憶生疏之誇張表 示，均難以遽採，不能以證人甲○○之上開告發狀或調查 站所述，即為有利被告之認定，被告此部分所辯，尚難採 信。另同案被告魏秀錦雖於台中縣調查站應訊時，堅稱： 「八十年六月間，丁○○帶我至博愛段一七六號土地現址 ，我當時所見確實係空地」等語（其後偵、審亦均如此陳 述），惟魏秀錦係本案之同案被告，所述本有避重就輕之 可能，難以遽信，且其此部分陳述與被告丙○○及同案被 告丁○○在台中縣調查站所為之供述不符，同案被告丁○ ○在台中縣調查站應訊時，除明確供稱：「我認為魏秀錦 記憶錯誤（關於魏女於調查站時供稱：於八十年六、七月 間，一七六地號土地為空地一節）」乙情之外，並就其為 此供述之依據，續為：「因魏秀錦借住渠阿姨位於豐原市 ○○路鄰近我經營之汽車修配廠附近之公寓內，經常從我
所有之前述博愛段一七六土地經過，而誤認前述土地為空 地，據我記憶所及，該違章建物係我自行雇工興建，且興 建工人係自行依我的要求，繪製草圖施工，並非依據魏秀 錦所製作之圖說施工，另我在委託魏秀錦代辦前述建物申 請就地整建完工證明業務時，曾邀同魏女至現場勘查，魏 女正如我前述，指示我拆除騎樓圍牆及用同色鐵皮遮蔽與 鄰地地界線上之預留窗戶等情，俾利承辦人員審查及渠拍 攝建物完工相片，供丙○○併卷據以核發完工證明」等語 。再徵之上開建物如未事先興建，謂在台中縣豐原市公所 係於八十年八月十三日才發文同意開工備查（見第一九一 五三號偵查卷第一一九號函，申報開工日期為八十年八月 八日）之情形下，至同月二十一日之短短十四日內即能興 建完成（見第一九一五三號偵查卷第一二○頁之就地整建 完工申請書），此亦與常情有違。本案同案被告魏秀錦在 台中縣調查站所為之辯詞，及在本院所為之證詞，難認可 信。被告丙○○執以為辯，亦非可採。另被告丙○○又辯 稱：依偵字第一九一五三號卷第一二二頁照片所示，當時 上開建物現場仍非常凌亂，且留有施工後版模物品，未見 機具、汽車或廣告招牌，足見建物仍屬空屋並未使用云云 ，但該照片係附於上開就地整建案使用執照審查表後，顯 係該案當時審查所用，而依被告丙○○及證人丁○○上開 調查站所述情節，渠等共謀以上開申請就地整件方法取得 完工證明，當時所攝照片，當然須符合該就地整件申請案 之所需，所以尚難以該照片所攝示之情形，遽為有利被告 丙○○之認定。
⑸依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（第 一九一五三號偵查卷第五八頁）第一條之規定，台灣省政 府係為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之 賸餘部分，才制定上開辦法。由此規定，足證上開辦法係 為規範「合法建築物賸餘部分」之就地整建而設。本案上 開博愛段一七六號與同段二三二號既屬二筆不相同地號之 土地，而非同一基地，博愛段一七六號土地亦於八十年七 月二十五日辦理所有權移轉登記為丁○○所有，亦即此二 筆土地於上開犯罪時間，係分屬不同所有人所有，另上開 博愛段二三二號土地上面之臨時停車場，亦屬林阿塗所有 ，且全部均經徵收而拆除，林阿塗亦已具領全部補償費， 有豐原市公所建築改良物調查表及台中縣豐原市都市計畫 第十－十四號道路新開闢工程用地徵收建築改良物補償清 冊等影本在卷可稽（見同上卷宗一二六、一二七頁），林 阿塗於申請建照時，並已切結日後願於通知期限內無條件
拆除，則在此情形，同案被告丁○○在豐原市○○段一七 六號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，與林阿塗上開臨 時停車場，又係二個獨立建物，且有相當距離，如上所述 ，豈有可能係林阿塗上開臨時停車場拆除之賸餘部分，並 援引林阿塗在林阿塗所有博愛段二三二號土地上面有臨時 停車場之事實，據為其在其所有豐原市○○段一七六號土 地就地興建鋼架造二層樓房之理由？經本院更一審向台中 縣政府函詢結果，台中縣政府亦覆稱：「．．．．．．依 據『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法』申領臨 時建築許可證之建築物，應遵守該法第十一條之規定，申 請人須切結如日後於地方政府興闢公共設施通知限期拆除 時，負有自行無條件拆除之義務」、「本案係於民國七十 年間依『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法』核 准之臨時建築物，依前項說明，地方政府於民國八十年間 開闢計畫道路時，建物所有權人應依申請時之切結，將該 臨時建築物完全拆除，並不得依『台灣省拆除合法建築物 剩餘部分就地整建辦法』新建建築物」等情，有台中縣政 府九十一年三月二十六日府工建字第○九一○五六九七九 ○○號函在卷足佐（見本院更一審卷宗第五七、五八頁） 。被告丙○○以上開各情，辯稱：同案被告丁○○在豐原 市○○段一七六號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，可 依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請 就地整建，尚難採信。被告丙○○雖另外依據台灣政府省 建設廳八八建四字第○三○五○一號函示意旨（另引用台 灣省政府建設廳七四建四字第一七五八０五號函、交通部 交總字第七七字第０二一二六號函相同意旨），辯稱：七 十三年十一月七日建築法修正公布後，因就地整建辦法未 立即配合修正，地方政府多沿用該辦法之規定，即全部拆 除重建亦受理核准並核發完工證明，足證伊核准本件就地 整建，並無任何不法，應不為罪等語，惟縱依尚未修正之 就地整建辦法而認全部建物拆除仍得就地整建，但上開臨 時停車場與同案被告丁○○所建之鋼架造二層樓房，係不 同所有人，且在不同土地上面之不同建物，自無從適用上 開辦法而為異地興建。被告丙○○此部分所辯，難予採取 。再被告丙○○辯稱：本案上開豐原市○○段一七六號土 地上面之建物，因騎樓牆壁占用到騎樓，伊才依法要求同 案被告丁○○需拆除一樓佔用騎樓部分牆壁，此完全依法 行政云云，依據上開說明，亦與事實不符，亦非可信。被 告丙○○既係台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中 縣豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估
、及公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件 之審核業務，顯難認其有誤解上開「台灣省拆除合法建築 物剩餘部分就地整建辦法」至此程度之可能，再由其上開 在調查站之應訊內容，亦可證實其已明知同案被告丁○○ 在豐原市○○段一七六號土地上面所興建之鋼架造二層樓 房，斷無可依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建 辦法」申請就地整建之理，時任豐原市公工務課長之證人 杜榮仁於本院第一次更審訊問時亦據其到庭證述甚詳（見 本院更一審卷第一七五至一七七頁）。詎其仍為上開審核 行為，足徵其有違背法令圖利同案被告丁○○之犯意與行 為，事證甚為明確。至本院向行政院農委會林務局農林航 空測量所調閱相關時間之航照圖，僅有分別於七十九年九 月二十五日、八十年九月十四日拍攝之二張航照圖，其拍 攝時間正好跨越本案事發之時間（七十九年十二月至八十 年八月間），又該二航照圖所攝示之上開一七六地號情形 ，正好前者無建物，後者有建物，所以無從依該航照圖而 為有利被告之認定，附此敘明。
⑹另依照台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第四點規定 ，違章建築違反建築法第二十五條規定擅自建造，應依建 築法第八十六條之規定，處以罰鍰，始得准予補照（相關 規定附於原審卷第二七頁參照），而依建築法第八十六條 第一、二項之規定，同案被告丁○○擅自建造上開建物之 行為，主管機關可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰， 必要時並得強制拆除該建築物；另擅自使用之行為，主管 機關亦可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停 止使用補辦手續。同案被告丁○○擅自建造並擅自使用上 開建物，如遭查獲，應依上開建築法第八十六條規定處以 罰鍰補辦手續，如依上開規定補辦執照，須先依建築法第 八十六條規定處以罰鍰，始得准予補照，所以同案被告丁 ○○之上開違章建物，要取得合法執照，均須先受到上開 罰鍰，其因被告丙○○之上開圖利行為，使其所有坐落豐 原市○○段一七六號土地上面之二層違章建物一棟，得以 取得八十、九、二建都使字第六號完工證明，據以向台中 縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使 用，使同案被告丁○○可以避免其依上開規定，受主管機 關依據建築法第八十六條第一項、第二項之規定裁處罰鍰 ，被告丙○○之上開圖利行為，顯已使同案被告丁○○直 接獲得上開免受裁罰之利益，而同案被告丁○○擅自建造 之上開建物，其工程造價為四十三萬七千元，復有丁○○ 證述其內容為真正之「建築工程開工報告書」在卷足憑，
另依台中縣政府九十三年十月六日府工建字第○九三○二 三八六八四號函釋：「依建築法第八十六條第一項第二項 規定，擅自建造及擅自使用者，本府於執行時係以建物工 程造價一千萬以下者科處工程造價千分之三十五之罰鍰， 故若建築物工程造價為新臺幣四十三萬七千元，依規定本 府將處以新臺幣（下同）一萬五千二百九十五元整之罰鍰 」，此有該函附本院更五審卷可證，依此計算，丁○○因 此獲得免受擅自建造、擅自使用各一萬五千二百九十五元 之罰鍰，共計獲得利益三萬零五百九十元之不法利益，雖 本案經查獲與臨時建物拆除剩餘部分就地整建之情形不符 ，同案被告丁○○並無法因上開取得完工證明，而得免於 受罰，但被告丙○○上開圖利行為，所圖同案被告丁○○ 之不法利益，及丁○○直接獲得之不法利益，應為上開免 受裁罰之三萬零五百九十元，要無疑義。至上開建築法第 八十六條第一項係規定，必要時得強制拆除該建築物，但 公訴人未舉證證明本案已達須強制拆除之必要程度，又縱 同案被告遭依建築法第八十六條第二項規定勒令停止使用 補辦手續，則其仍有補辦手續使其合法之可能，而停止使 用是否確有損失、或確有營業損失、及其損失金額多少， 因同案被告有可能易地營業，亦有可能以其他方式營業， 其營業狀況有可能因而衰退亦有可能更好，公訴人均未舉 證證明其此部分確有損失，且同案被告丁○○縱可因而避 免此部分損失，其所受此部分避免損失之利益，僅係間接 所受之利益，亦非被告丙○○上開圖利行為直接圖得之不 法利益，公訴人認同案被告得因而免遭裁罰、拆除及勒令 停用而損失六百萬元、或損失每月十餘萬元之營業收益云 云，並無所據。綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認 定。
四、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，貪污治罪條例業經數度修正，關於此部分之 新舊法比較，詳見下述。
（二）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十 五年七月一日施行，其中修正後刑法第十條第二項規定 ：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者。」，而修正前之刑法第十條第二項 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」， 不論依修正前、後之刑法第十條第二項之規定，被告丙○
○均屬公務員，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形 ，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正前之刑法第十 條第二項。
（三）被告行為後，上開新修正刑法刪除第五十五條關於牽連犯 之規定。本件公訴人起訴被告所犯下述修正後貪污治罪條 例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條之公務 登載不實罪等罪嫌，並認二罪具有牽連犯之關係，依修正 前即行為時之規定，應從一重之處斷；依修正後之刑法既 已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規 定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有 利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之 法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。（四）被告行為後，上開修正後刑法第三十一條第一項規定：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」與修正前之刑法第三十一條第一項規定：「因身分或 其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖 無特定關係，仍以共犯論。」但被告丙○○本身即為公務 員，此部分修正雖影響其共犯丁○○、魏秀錦，對被告丙 ○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應逕適用修正前之刑法第三十一條第一項。（五）被告行為後，上開新修正刑法第三十七條第二項關於褫奪 公權已修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質 認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公 權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以 下褫奪公權。」本件被告經宣告有期徒刑一年六月（詳後 述），不論依修正前、後之刑法第三十七條第二項之規定 ，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形 ，又上開新修正刑法第三十七條第五項，對於有期褫奪公 權，增訂「同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之 」之規定，而修正前刑法並無此部分規定，實務上在緩刑 期間，其褫奪公權之期間均未起算，比較新舊法之規定， 此部分修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第 一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前此部分 之規定，逕依修正前之刑法第三十七條第二項，宣告褫奪 公權。
（六）被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣 告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年第 八次刑事庭決議參照）。
五、按公務員本於其職務，而以文書為意思表示者，即屬其職務 上製作之文書而為公文書。如公務員就其職務上所掌之文書 為不實之登載，非但妨害文書之信用，抑且違背其忠實服務 之職責，故被告丙○○就明知為不實之事項，而在上開職務 上所製作之「建造執照審查表」之「現地勘察欄」之「建築 基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，違 反上開現地勘查之現況而依序分別為「相符」、「否」之不 實登載，顯已足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執 照申請之正確性；及在上開「使用執照審查表」上捏稱上開 建物為全新完工建物（八十年八月八日開工，同月二十一日 完工）之不實事項，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開 使用執照申請之正確性。被告丙○○此部分所為，核犯刑法 第二百十三條之公務登載不實罪。至於上開「建造執照審查 表」、「使用執照審查表」之呈核乃職務上之層轉，僅就文 書為內部形式上之提出，並未本於該文書之內容有所主張， 尚難認已達行使之階段（最高法院四十七年台上字第一○四 八號判例意旨參照）。公訴人認此部分已達行使階段，應犯 刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，尚有未洽，惟此部 分與上開論罪之登載不實部分係實質上一罪，爰不另為無罪 之諭知。又被告丙○○為達圖利同案被告丁○○之目的，在 同一犯意下，先後在上開「建造執照審查表」、「使用執照 審查表」為不實登載，顯係同一犯意之接續實施，為接續犯 。又同案被告丁○○、魏秀錦二人雖無公務員之身份，但就 被告丙○○此部分所為，其等既與被告丙○○有犯意聯絡， 依照刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，仍應令負 共同正犯責任，故被告與同案被告丁○○、魏秀錦二人，就 所犯刑法第二百十三條之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。另被告丙○○對於其主管之事務，直接圖利 丁○○部分，原犯行為時貪污治罪條例第六條第三款之圖利 罪。惟被告丙○○行為後（即八十年九月二日後），上開貪 污治罪條例之規定，已於八十一年七月十七日通過修正公布 ，同年月十九日生效（即中間時法１），又於八十五年十月 二十三日通過修正公布，同年月二十五日生效（即中間時法 ２），又於九十年十一月七日通過修正公布，同年月九日生 效（即裁判時法）。依照行為時貪污治罪條例第六條第三款 圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科（銀 元）三萬元以下罰金；而依中間時法１之貪污治罪條例第六 條第一項第三款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒 刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；而依中間時法２之貪 污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，其法定刑為
五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；另裁 判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，其 法定刑亦為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下 罰金。比較上開新舊法之規定，雖以行為時貪污治罪條例第 六條第三款圖利罪之處罰較輕，惟依中間時法１、２與裁判 時法之貪污治罪條例第八條第二項之規定，如無犯罪所得之 行為人在偵查中自白，應減輕其刑，而依行為時貪污治罪條 例第九條之規定，如無犯罪所得之行為人在偵查中自白，僅 得減輕其刑。而有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減 輕之，得減者，僅係得以減輕其刑。以上開情形比較，自以 中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之 規定，有利於被告丙○○。再被告丙○○此部分所犯，其中 間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之處 罰規定既屬相當，惟就其犯罪構成要件部分，裁判時法（即 現行）之貪污治罪條第六條第一項第四款，已將中間時法１ 、２原所規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法之利益」之犯罪構成要件，修改為：「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得不法利益」。綜合上情比較結果，應以修 正後之現行貪污治罪條例最有利於被告丙○○，依據刑法第 二條第一項後段之規定，被告丙○○此部分所犯，應依修正 後之現行貪污治罪條第六條第一項第四款之規定處罰。是核 被告丙○○此部分所為，係犯修正後之現行貪污治罪條例第 六條第一項第四款之圖利罪。被告丙○○所犯上開二罪，有 方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定， 從一重依修正後之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之 圖利罪處斷。被告丙○○既於偵查中接受法務部調查局台中 縣調查站應訊時，已自白犯罪，應依修正後之貪污治罪條例 第八條第二項之規定（此規定雖於九十五年五月三十日再經 修正部分文字而公佈，並於同年七月一日施行，但此部份修 正對於被告丙○○並無有利或不利之情形），減輕其刑。又 被告圖得之私人不法利益僅為三萬零五百九十元，在五萬元 以下，應依修正後貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕 其刑。
六、被告丙○○上開犯罪事證已甚明確，原審判決未為詳查，遽 為被告丙○○無罪之判決，自有未合，公訴人上訴指摘原審 判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告丙○ ○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○並無前科、犯罪 手段、情節、所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七條之
規定，宣告褫奪公權二年。查被告未曾受期徒刑以上刑之宣 告，有卷內前科表可查，案發時僅二十餘歲，社會經驗尚有 不足，且係基於同情被害人建物可能被拆除，一時失慮致觸 犯重典，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、後段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、修正前第五十五條、修正前第三十七條第二項、修正後第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日