年四月九日始分別在上開調查站接受詢問及提出告發狀，其 所述即有可能係因簡化陳述，或因時間久遠而記憶生疏，致 其先後所述不能完全一致，而依其上開同一告發狀中，先稱 「無建築物」，繼稱「無合法建築物」，該告發狀所表達之 意思，究竟上開一七六地號土地上有無建築物，尚未明確， 另其上開調查站所述，亦係就林阿塗在博愛段二三二號土地 上面搭建汽車修理廠後，就上開土地及隔鄰土地之使用情形 為一概述，其並未就豐原市○○段一七六號上面建物之建造 時間，為明確之證述，且上開告發狀內容，旨在告發被告甲 ○○為不實之勘驗記載，並未指述被告甲○○前往勘驗時， 博愛段一七六號土地上，尚全部種植果樹及蔬菜而完全沒有 建物，另依其於本院更一審上開所述情節，對於上開博愛段 一七六號土地在重測前是一片菜園沒有建物，及其係因母親 居住該處，而發現該處建物，但不知何時建造等情，詳為供 述，以其僅因母親居住該處之故，所述對於上開一七六地號 土地上建物何時建造，不知何時建造等情，合於事理，堪認 其於本院更一審所述情節可信，關於其於上開告發狀或調查 站所述無建物或無合法建物等語，應係將該土地重測前之菜 園狀況混淆所為簡化之陳述，難以遽採，不能以證人丙○○ 之上開告發狀或調查站所述，即為有利被告之認定，被告此 部分所辯，尚難採信。
⑺同案被告魏秀錦雖於台中縣調查站應訊時，堅稱：「八十年 六月間，林瑞原帶我至博愛段一七六號土地現址，我當時所 見確實係空地」等語（其後偵、審亦均如此陳述），惟魏秀 錦係本案之同案被告，所述本有避重就輕之可能，難以遽信 ，且其此部分陳述與被告甲○○及同案被告林瑞原在台中縣 調查站所為之供述不符，同案被告林瑞原在台中縣調查站應 訊時，除明確供稱：「我認為魏秀錦記憶錯誤（關於魏女於 調查站時供稱：於八十年六、七月間，一七六地號土地為空 地一節）」乙情之外，並就其為此供述之依據，續為：「因 魏秀錦借住渠阿姨位於豐原市○○路鄰近我經營之汽車修配 廠附近之公寓內，經常從我所有之前述博愛段一七六土地經 過，而誤認前述土地為空地，據我記憶所及，該違章建物係 我自行雇工興建，且興建工人係自行依我的要求，繪製草圖 施工，並非依據魏秀錦所製作之圖說施工，另我在委託魏秀 錦代辦前述建物申請就地整建完工證明業務時，曾邀同魏女 至現場勘查，魏女正如我前述，指示我拆除騎樓圍牆及用同 色鐵皮遮蔽與鄰地地界線上之預留窗戶等情，俾利承辦人員 審查及渠拍攝建物完工相片，供甲○○併卷據以核發完工證 明」等語。再徵之上開建物如未事先興建，謂在台中縣豐原
市公所係於八十年八月十三日才發文同意開工備查（見第一 九一五三號偵查卷第一一九號函，申報開工日期為八十年八 月八日）之情形下，至同月二十一日之短短十四日內即能興 建完成（見第一九一五三號偵查卷第一二０頁之就地整建完 工申請書），此亦與常情有違。本案同案被告魏秀錦在台中 縣調查站所為之辯詞，及在本院所為之證詞，難認可信。被 告甲○○執以為辯，亦非可採。
⑻被告甲○○又辯稱：依偵字第一九一五三號卷第一二二頁照 片所示，當時上開建物現場仍非常凌亂，且留有施工後版模 物品，未見機具、汽車或廣告招牌，足見建物仍屬空屋並未 使用云云，但該照片係附於上開就地整建案使用執照審查表 後，顯係該案當時審查所用，而依被告甲○○及證人林瑞原 上開調查站所述情節，渠等共謀以上開申請就地整件方法取 得完工證明，當時所攝照片，當然須符合該就地整件申請案 之所需，所以尚難以該照片所攝示之情形，遽為有利被告甲 ○○之認定。
綜合上述，同案被告林瑞原於七十九年十二月底至八十年三 月間，未依法向主管機關申請並取得建築許可文件，即已在 豐原市○○路一七六地號土地上建造上開違章建築，而被告 甲○○確於八十年三月間即已知悉此情，應可認定。 ㈢被告確有圖利同案被告林瑞原之不法行為
⑴依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（第一 九一五三號偵查卷第五八頁）第一條之規定，台灣省政府係 為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部 分，才制定上開辦法。由此規定，足證上開辦法係為規範「 合法建築物賸餘部分」之就地整建而設。本案上開博愛段一 七六號與同段二三二號既屬二筆不相同地號之土地，而非同 一基地，博愛段一七六號土地亦於八十年七月二十五日辦理 所有權移轉登記為林瑞原所有，亦即此二筆土地於上開犯罪 時間，係分屬不同所有人所有，另上開博愛段二三二號土地 上面之臨時停車場，亦屬林阿塗所有，且全部均經徵收而拆 除，林阿塗亦已具領全部補償費等情，有豐原市公所建築改 良物調查表及台中縣豐原市都市計畫第十－十四號道路新開 闢工程用地徵收建築改良物補償清冊等影本在卷可稽（見同 上卷宗一二六、一二七頁），林阿塗於申請建照時，並已切 結日後願於通知期限內無條件拆除，則在此情形，同案被告 林瑞原在豐原市○○段一七六號土地上面所興建之鋼架造二 層樓房，與林阿塗上開臨時停車場，又係二個獨立建物，且 有相當距離，已如前述，豈有可能係林阿塗上開臨時停車場 拆除之賸餘部分，並援引林阿塗在林阿塗所有博愛段二三二
號土地上面有臨時停車場之事實，據為其在其所有豐原市○ ○段一七六號土地就地興建鋼架造二層樓房之理由？ ⑵本院更一審向台中縣政府函詢結果，台中縣政府亦覆稱：「 ．．．．．．依據『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用 辦法』申領臨時建築許可證之建築物，應遵守該法第十一條 之規定，申請人須切結如日後於地方政府興闢公共設施通知 限期拆除時，負有自行無條件拆除之義務」、「本案係於民 國七十年間依『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法 』核准之臨時建築物，依前項說明，地方政府於民國八十年 間開闢計畫道路時，建物所有權人應依申請時之切結，將該 臨時建築物完全拆除，並不得依『台灣省拆除合法建築物剩 餘部分就地整建辦法』新建建築物」等情，有台中縣政府九 十一年三月二十六日府工建字第０九一０五六九七九００號 函在卷足佐（見本院更一審卷宗第五七、五八頁）。被告甲 ○○以上開各情，辯稱：同案被告林瑞原在豐原市○○段一 七六號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，可依「台灣省拆 除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請就地整建，尚難 採信。
⑶被告甲○○雖另外依據台灣政府省建設廳八八建四字第０三 ０五０一號函示意旨（另引用台灣省政府建設廳七四建四字 第一七五八０五號函、交通部交總字第七七字第０二一二六 號函相同意旨），辯稱：七十三年十一月七日建築法修正公 布後，因就地整建辦法未立即配合修正，地方政府多沿用該 辦法之規定，即全部拆除重建亦受理核准並核發完工證明， 足證伊核准本件就地整建，並無任何不法，應不為罪云云， 惟縱依尚未修正之就地整建辦法而認全部建物拆除仍得就地 整建，但上開臨時停車場與同案被告林瑞原所建之鋼架造二 層樓房，係不同所有人，且在不同土地上面之不同建物，自 無從適用上開辦法而為異地興建。被告甲○○此部分所辯， 難予採取。再被告甲○○辯稱：本案上開豐原市○○段一七 六號土地上面之建物，因騎樓牆壁占用到騎樓，伊才依法要 求同案被告林瑞原需拆除一樓佔用騎樓部分牆壁，此完全依 法行政云云，依據上開說明，亦與事實不符，亦非可信。被 告甲○○既係台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中縣 豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估、及 公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件之審核 業務，顯難認其有誤解上開「台灣省拆除合法建築物剩餘部 分就地整建辦法」至此程度之可能，再由其上開在調查站之 應訊內容，亦可證實其已明知同案被告林瑞原在豐原市○○ 段一七六號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，斷無可依「
台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請就地整 建之理，時任豐原市公工務課長之證人杜榮仁於本院第一次 更審訊問時亦據其到庭證述甚詳（見本院更一審卷第一七五 至一七七頁）。詎其仍為上開審核行為，足徵其有違背法令 圖利同案被告林瑞原之犯意與行為，事證甚為明確。至本院 前審向行政院農委會林務局農林航空測量所調閱相關時間之 航照圖，僅有分別於七十九年九月二十五日、八十年九月十 四日拍攝之二張航照圖，其拍攝時間正好跨越本案事發之時 間（七十九年十二月至八十年八月間），又該二航照圖所攝 示之上開一七六地號情形，正好前者無建物，後者有建物， 所以無從依該航照圖而為有利被告之認定，附此敘明。 ⑷另依照台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第四點規定， 違章建築違反建築法第二十五條規定擅自建造，應依建築法 第八十六條之規定，處以罰鍰，始得准予補照（相關規定附 於原審卷第二七頁參照），而依建築法第八十六條第一、二 項之規定，同案被告林瑞原擅自建造上開建物之行為，主管 機關可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，必要時並得強 制拆除該建築物；另擅自使用之行為，主管機關亦可處以建 築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續。 同案被告林瑞原擅自建造並擅自使用上開建物，如遭查獲， 應依上開建築法第八十六條規定處以罰鍰補辦手續，如依上 開規定補辦執照，須先依建築法第八十六條規定處以罰鍰， 始得准予補照，所以同案被告林瑞原之上開違章建物，要取 得合法執照，均須先受到上開罰鍰，其因被告甲○○之上開 圖利行為，使其所有坐落豐原市○○段一七六號土地上面之 二層違章建物一棟，得以取得八十、九、二建都使字第六號 完工證明，據於八十年九月三十日向台中縣稅捐稽徵處申報 房屋設籍，稅籍編號：00000000000號（本院卷附台中縣稅 捐稽徵處九十六年四月四日中縣稅房字第962020654號函參 照）並繼續修理廠營業使用，使同案被告林瑞原可以避免其 依上開規定，受主管機關依據建築法第八十六條第一項、第 二項之規定裁處罰鍰，被告甲○○之上開圖利行為，顯已使 同案被告林瑞原直接獲得上開免受裁罰之利益，而同案被告 林瑞原擅自建造之上開建物，其工程造價為四十三萬七千元 ，復有林瑞原證述其內容為真正之「建築工程開工報告書」 在卷足憑，另依台中縣政府九十三年十月六日府工建字第０ 九三０二三八六八四號函釋：「依建築法第八十六條第一項 第二項規定，擅自建造及擅自使用者，本府於執行時係以建 物工程造價一千萬以下者科處工程造價千分之三十五之罰鍰 ，故若建築物工程造價為新臺幣四十三萬七千元，依規定本
府將處以新臺幣（下同）一萬五千二百九十五元整之罰鍰」 ，此有該函附本院更五審卷可證，依此計算，林瑞原因此獲 得免受擅自建造、擅自使用各一萬五千二百九十五元之罰鍰 ，共計獲得利益三萬零五百九十元之不法利益，是被告甲○ ○上開圖利行為，所圖同案被告林瑞原之不法利益，及林瑞 原直接獲得之不法利益，應為上開免受裁罰之三萬零五百九 十元，要無疑義。至上開建築法第八十六條第一項係規定， 必要時得強制拆除該建築物，但公訴人未舉證證明本案已達 須強制拆除之必要程度，又縱同案被告遭依建築法第八十六 條第二項規定勒令停止使用補辦手續，則其仍有補辦手續使 其合法之可能，而停止使用是否確有損失、或確有營業損失 、及其損失金額多少，因同案被告有可能易地營業，亦有可 能以其他方式營業，其營業狀況有可能因而衰退亦有可能更 好，公訴人均未舉證證明其此部分確有損失，且同案被告林 瑞原縱可因而避免此部分損失，其所受此部分避免損失之利 益，僅係間接所受之利益，亦非被告甲○○上開圖利行為直 接圖得之不法利益，公訴人認同案被告得因而免遭裁罰、拆 除及勒令停用而損失六百萬元、或損失每月十餘萬元之營業 收益云云，並無所據。
綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
四、比較新舊法部分：
㈠被告行為後，貪污治罪條例業經數度修正，關於此部分之新 舊法比較，詳見下述。
㈡被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五 年七月一日施行，其中修正後刑法第十條第二項規定：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」，而修正前之刑法第十條第二項規定：「稱公務員 者，謂依法令從事於公務之人員。」，不論依修正前、後之 刑法第十條第二項之規定，被告甲○○均屬公務員，對被告 甲○○而言，修正後之規定，並無更有利情形，應逕適用修 正前之刑法第十條第二項。
㈢被告行為後，上開新修正刑法刪除第五十五條關於牽連犯之 規定。本件公訴人起訴被告所犯下述修正後貪污治罪條例第 六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條之公務登載不 實罪等罪嫌，並認二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為 時之規定，應從一重之處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連 犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。
比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑 法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正 前刑法第五十五條牽連犯之規定。
㈣被告行為後，上開修正後刑法第三十一條第一項規定：「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者 ，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與 修正前之刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論。」但被告甲○○本身即為公務員，此部分修 正雖影響其共犯林瑞原、魏秀錦，對被告甲○○而言，修正 後之規定，並無更有利情形，應逕適用修正前之刑法第三十 一條第一項。
㈤被告行為後，上開新修正刑法第三十七條第二項關於褫奪公 權已修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為 有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」 而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質 認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權 。」本件被告經宣告有期徒刑一年六月（詳後述），不論依 修正前、後之刑法第三十七條第二項之規定，均得宣告褫奪 公權，對被告而言並無更有利之情形，又上開新修正刑法第 三十七條第五項，對於有期褫奪公權，增訂「同時宣告緩刑 者，其期間自裁判確定時起算之」之規定，而修正前刑法並 無此部分規定，實務上在緩刑期間，其褫奪公權之期間均未 起算，比較新舊法之規定，此部分修正後之規定並非較有利 於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律 ，即適用修正前此部分之規定，逕依修正前之刑法第三十七 條第二項，宣告褫奪公權。
㈥被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告 ，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年第八次 刑事庭決議參照）。
五、按公務員本於其職務，而以文書為意思表示者，即屬其職務 上製作之文書而為公文書。如公務員就其職務上所掌之文書 為不實之登載，非但妨害文書之信用，抑且違背其忠實服務 之職責，故被告甲○○就明知為不實之事項，而在上開職務 上所製作之「建造執照審查表」之「現地勘察欄」之「建築 基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，違 反上開現地勘查之現況而依序分別為「相符」、「否」之不 實登載，顯已足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執 照申請之正確性；及明知系爭就地整建申請案提出時，該建 物事實上業已存在，仍在上開「使用執照審查表」上之「審
查結果」欄，以該建物係全新完工建物（指八十年八月八日 開工，同月二十一日完工）之不實事項，為相關內容之登載 ，再簽由課長杜榮仁核發完工證明，足生損害於台中縣豐原 市公所審查上開使用執照申請之正確性。被告甲○○此部分 所為，核犯刑法第二百十三條之公務登載不實罪。至於上開 「建造執照審查表」、「使用執照審查表」之呈核乃職務上 之層轉，僅就文書為內部形式上之提出，並未本於該文書之 內容有所主張，尚難認已達行使之階段（最高法院四十七年 台上字第一０四八號判例意旨參照）。公訴人認此部分已達 行使階段，應犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，尚 有未洽，惟此部分與上開論罪之登載不實部分係實質上一罪 ，爰不另為無罪之諭知。又被告甲○○為達圖利同案被告林 瑞原之目的，在同一犯意下，先後在上開「建造執照審查表 」、「使用執照審查表」為不實登載，顯係同一犯意之接續 實施，為接續犯。又同案被告林瑞原、魏秀錦二人雖無公務 員之身份，但就被告甲○○此部分所為，其等既與被告甲○ ○有犯意聯絡，依照刑法第二十八條、第三十一條第一項之 規定，仍應令負共同正犯責任，故被告與同案被告林瑞原、 魏秀錦二人，就所犯刑法第二百十三條之罪部分，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告甲○○對於其主管之 事務，直接圖利林瑞原部分，原犯行為時貪污治罪條例第六 條第三款之圖利罪。惟被告甲○○行為後（即八十年九月二 日後），上開貪污治罪條例之規定，已於八十一年七月十七 日通過修正公布，同年月十九日生效（即中間時法１），又 於八十五年十月二十三日通過修正公布，同年月二十五日生 效（即中間時法２），又於九十年十一月七日通過修正公布 ，同年月九日生效（即裁判時法）。依照行為時貪污治罪條 例第六條第三款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒 刑，得併科（銀元）三萬元以下罰金；而依中間時法１之貪 污治罪條例第六條第一項第三款圖利罪之規定，其法定刑為 五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；而依 中間時法２之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規 定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元 以下罰金；另裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款圖 利罪之規定，其法定刑亦為五年以上有期徒刑，得併科新台 幣三千萬元以下罰金。比較上開新舊法之規定，雖以行為時 貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之處罰較輕，惟依中間時 法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之規定， 如無犯罪所得之行為人在偵查中自白，應減輕其刑，而依行 為時貪污治罪條例第九條之規定，如無犯罪所得之行為人在
偵查中自白，僅得減輕其刑。而有期徒刑必減者，其最高度 及最低度應併減輕之，得減者，僅係得以減輕其刑。以上開 情形比較，自以中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例 第八條第二項之規定，有利於被告甲○○。再被告甲○○此 部分所犯，其中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第 八條第二項之處罰規定既屬相當，惟就其犯罪構成要件部分 ，裁判時法（即現行）之貪污治罪條第六條第一項第四款， 已將中間時法１、２原所規定：「對於主管或監督之事務， 直接或間接圖私人不法之利益」之犯罪構成要件，修改為： 「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益」。綜合上情比 較結果，應以修正後之現行貪污治罪條例最有利於被告甲○ ○，依據刑法第二條第一項後段之規定，被告甲○○此部分 所犯，應依修正後之現行貪污治罪條第六條第一項第四款之 規定處罰。是核被告甲○○此部分所為，係犯修正後之現行 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。被告甲○○所 犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五 十五條之規定，從一重依修正後之現行貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪處斷。被告甲○○既於偵查中接受法 務部調查局台中縣調查站應訊時，已自白犯罪，應依修正後 之貪污治罪條例第八條第二項之規定（此規定雖於九十五年 五月三十日再經修正部分文字而公佈，並於同年七月一日施 行，但此部份修正對於被告甲○○並無有利或不利之情形） ，減輕其刑。又被告圖得之私人不法利益僅為三萬零五百九 十元，在五萬元以下，應依修正後貪污治罪條例第十二條第 一項之規定減輕其刑。
六、被告甲○○上開犯罪事證已甚明確，原審判決未為詳查，遽 為被告甲○○無罪之判決，自有未合，公訴人上訴指摘原審 判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告甲○ ○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○並無前科、犯罪 手段、情節、所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七條之 規定，宣告褫奪公權二年。查被告未曾受期徒刑以上刑之宣 告，有卷內前科表可查，案發時僅二十餘歲，社會經驗尚有 不足，且係基於同情被害人建物可能被拆除，一時失慮致觸 犯重典，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新 。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治
罪條例第六條第一項第四款、第八條第二項、第十二條第一 項、第十七條，刑法第二條第一項前段、後段、第十一條前 段、第二十八條、（修正前）第三十一條第一項、第二百十 三條、（修正前）第五十五條、（修正前）第三十七條第二 項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日