臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度重上更(四)字第9號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張昌財
選任辯護人 宋永祥律師
江健鋒律師
上 訴 人
即 被 告 范長安
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
95年度訴字第414號中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11968、12165、12399
、12643、13352、13961、14121、20180號、95年度偵字第1020
號），提起上訴，經判決後，經最高法院第4次發回審理，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張昌財、范長安部分均撤銷。
張昌財共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑陸年陸月。褫奪公權伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
范長安非公務員，與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑參年肆月。褫奪公權參年。 事 實
一、張昌財為中華民國第6屆立法委員，負有制訂法律，及對中 央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，係依據法令 從事公務之人員；范長安為立法委員張昌財之無薪國會特別 助理，協助張昌財處理相關公務；何政鋒（業經本院判處有 期徒刑2年10月確定）原係股票上櫃公司太萊晶體科技股份 有限公司（下稱太萊公司，址設：臺北縣中和市〈現改制為 新北市○○區○○○路000號10樓，民國93年6月9日上櫃， 資本額新臺幣〈下同〉1億8,386萬元）董事長兼總經理；林 寶娜（原名林寶鳳，對外化名林寶娜，於95年4月20日正式 更名林寶娜，為免紊亂，下述相關卷證資料均統一以林寶娜 之名敘之；業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定） 原係太萊公司發言人兼董事長特助，依何政鋒指示負責處理 公司派股票買賣等事宜；張大方（業經原審通緝中）原係盈 成動碼股份有限公司（下稱盈成公司，址設：臺中市西屯區 市○○○路00號8樓之2，主要員工為鍾明純）負責人及太萊 公司顧問、立法委員張昌財之無薪國會研究室顧問。二、太萊公司股票於93年6月9日上櫃後，何政鋒為維持股價平穩
，以誘使投資人買進及供其個人運用太萊公司資金，竟與張 大方及日本ABROAD公司代表人諏訪部良彥等人，共同意圖為 自己及ABROAD公司不法利益暨損害太萊公司之利益，以支付 ABROAD公司技術移轉權利金名義，於93年8月至同年11月間 ，將太萊公司資金6500萬元侵吞，何政鋒又分別與陳信宏（ 業經判處有期徒刑2年，緩刑4年確定）、陳啟斌（業經本院 判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定）、吳志強（業經本院 判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定）、張大方、蔡永澤（ 原名蔡佳豪，94年9月16日改為蔡永澤；業經本院判處有期 徒刑3年確定）、林寶娜、郭振國（業經本院判處有期徒刑3 年6月確定）、陳浚堂（業經原審另案判處應執行有期徒刑4 年，上訴後通緝中）、黃清貴等人中之數人，於93年10月至 94年6月間陸續操縱太萊公司股價。有關太萊公司遭前開特 定人士非法操控股價部分，經財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱ＯＴＣ）針對何政鋒等前揭關係人投資集團買 賣太萊公司股票之查核分析，其等於93年10月1日至94年3月 31日期間，相對成交計15,098張，其相對成交量佔期間買進 及賣出數量之65.05％及61.49％，且ＯＴＣ製作之股票交易 意見分析書，亦認何政鋒等前述投資人集團於93年10月7日 等40個交易日，確以何政鋒之人頭帳戶林沅錡、吳伊芸、柯 宜娟、黎倍宏、許政輝、吳玉芬、蔡萓鎂、杜美連、賴瑞麟 及如興公司、陳浚堂之金主黃文雄、林龍泉、蔡明哲、蔡紫 薇、黃簡香等帳戶於買賣太萊公司股票時，有委託買進（賣 出）價格高（低）於成交價或漲（跌）停板價格委託，或以 高於前盤成交價或漲停價委託買進太萊公司股票，以影響成 交價上漲，或以收盤前以漲停價格委託買進使收盤價上漲， 且對成交價有明顯影響之情形。
三、嗣於94年4月4日，因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法 務部調查局臺中市調查站（下稱調查站）偵辦太萊公司董事 長何政鋒等人涉嫌炒作股票案，函請ＯＴＣ調閱太萊公司股 票監視報告，ＯＴＣ乃向各交易券商函查並調閱交易人資料 及錄音帶等物，何政鋒、林寶娜因此輾轉自豐銀證券總行副 總經理兼太萊股票作手郭振國處獲悉上情，可疑遭ＯＴＣ鎖 定或遭檢調單位偵辦，並取得ＯＴＣ之調閱函，證實確有此 事後，何政鋒、林寶娜2人為避免影響太萊公司股價、公司 營運、炒股等不法情事，及何政鋒為免其假技術移轉套取資 金之不法情事遭司法調查，遂透過該公司顧問即立法委員張 昌財國會研究室之無薪顧問張大方尋求解決，以避免被調查 ，經張大方居間安排，於94年4月12日晚間9時許，何政鋒、 林寶娜與立法委員張昌財及其無薪之國會特別助理范長安等
人在臺北市喜來登來來飯店會面，席間何政鋒、林寶娜向張 昌財說明公司遭黑函檢舉及被ＯＴＣ調查之事，並請張昌財 利用其擔任立法委員職務之便，出面向證券期貨管理局（下 稱證期局）、ＯＴＣ等單位施壓擺平ＯＴＣ函查太萊公司股 票炒作疑案。
四、張昌財瞭解狀況後，明知其身為立法委員，擁有監督並對行 政機關審查預算及質詢權限，係依法令從事公務之人員；其 擔任立法委員宣誓就職所依據之宣誓條例第6條第1款規定： 「代表人民依法行使職權，不營求私利」，及依立法委員行 為法第16條、第17條分別規定：「立法委員受託對政府遊說 或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受。」又 其行使立法委員職權要求相關公務員至其國會研究室接受詢 問，亦應以業務有關為限，復以其身為立法委員之資歷，應 知悉證期局、ＯＴＣ等單位之監督、調查上市（櫃）公司之 股票交易對交易市場之影響，乃係該等單位依法行使之職權 。張昌財竟基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意，而非 公務員之張大方、范長安亦與張昌財共同基於公務員職務上 之行為，收受賄賂之犯意聯絡，均明知何政鋒、林寶娜希望 藉由張昌財立法委員之身分擺平太萊公司遭ＯＴＣ、臺中市 調查站調查之案件，並允諾給予一定報酬，竟為獲取該對價 之不法財物，允諾給予必要之協助，即利用立法委員職務上 有對金管會、證期局審查預算及質詢之權限，遂於94年4月 12日當晚聚會後，張昌財隨即指示范長安、張大方處理，聯 絡通知證期局派員前來立法委員張昌財國會研究室說明，交 代由其等負責擺平太萊公司遭調查案後離去；而張大方另曾 先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以 支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀。94 年4月13日上午張大方向林寶娜、何政鋒表示擺平案件之代 價為150萬元，可先付前金30萬元，餘款120萬元以聘請張昌 財為太萊公司顧問之名義為掩飾，分12個月按月支付10萬元 （惟實際上張大方向張昌財表示處理上開案件之報酬為顧問 契約1年，每月6萬元，其餘4萬元則由張大方私下獲得；無 證據證明張昌財就前金30萬元及每月太萊公司支付顧問費中 4萬元部分知情，且此部分張昌財並無收受賄賂之犯意聯絡 ，亦即張昌財與范長安、張大方間共同收受賄賂之犯意聯絡 僅為上開顧問契約1年期間，每月6萬元部分）。何政鋒、林 寶娜2人為避免進一步遭司法調查，希藉由張昌財擔任立法 委員，對政府機關監督、質詢及審查預算之職權，以干預阻 止證期局、ＯＴＣ等金管單位依法對太萊公司之調查，乃同 意張大方上開提議交付張昌財不法財物，94年4月13日隨即
支付與張大方約定之前金30萬元及第1個月份之10萬元予張 大方（張昌財僅就上開顧問契約1年期間，每月6萬元部分， 與范長安、張大方有共同收賄之犯意聯絡）。
五、范長安、張大方於94年4月13日，依張昌財前晚之指示及授 權，指示不知情之張昌財國會研究室助理羅惠如以立法委員 張昌財名義傳真行文「行政院金融監督管理委員會」（下稱 金管會），要求證期局人員於94年4月14日到立法院中興大 樓410室立法委員張昌財國會研究室說明太萊案。證期局人 員鑑於立法委員對該機關行使預算審查及質詢權，即指派第 三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟按時到場說明太萊案，惟 范長安、張大方不滿證期局人員對太萊案之說明，同日再次 傳真發文要求證期局另派員說明太萊案之調查內容及範圍。 嗣因范長安、張大方於94年4月14日晚間，自林寶娜處得知 ＯＴＣ全省函調太萊股票全部交易資料係臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官指揮調查站調查太萊公司炒股疑案，方函請Ｏ ＴＣ出具監視報告，范長安乃於94年4月14日指示不知情之 羅惠如再度以立法委員張昌財名義傳真行文，要求證期局相 關主管人員於94年4月15日備齊本案調查資料及調查起迄進 度至立法委員張昌財國會研究室說明，證期局接獲該傳真後 ，即由該局第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次按時前往說 明太萊案，范長安、張大方進而要求證期局於1週內結案， 王銑遂應允於1週內結案。其後范長安自證期局王銑處得知 太萊公司之調查業已結案，並已分別發函法務部調查局、調 查站等單位，乃轉而告知張大方表示證期局係主管機關，分 析報告沒有問題，ＯＴＣ、證期局、調查局、臺中市調查站 等4單位均會結案等語。何政鋒、林寶娜遂依其等與張大方 之約定，自94年4月起，以聘請張昌財為太萊公司顧問名義 ，按月繼續支付其餘之120萬元（其中第1個月份之顧問費用 10萬元部分，已以現金先行支付張大方），因張大方自其與 何政鋒、林寶娜所約定每月10萬元之顧問費用中私下取得4 萬元，其遂應范長安之要求，同意另行給付10萬元予范長安 作為酬勞（此部分張昌財並不知情）。
六、惟因張昌財亟需用錢，在上開顧問合約每月屆至前，屢有資 金之需求，遂經由張大方向何政鋒透支款項。其中：㈠張昌 財、范長安在94年4月22日（周五）以擺平太萊公司調查案 ，張昌財於94年4月25日欲出國，行前亟需現款為由，透過 范長安向太萊公司要求預支顧問費10萬元，經張大方向何政 鋒說明後，張大方指示秘書鍾明純，將其原先取得40萬元中 之10萬元匯入范長安在監察院郵局之帳戶內，隨即由范長安 悉數領出並換成美金3,100元後親交張昌財。㈡張昌財復於
同年5月13日欲前往歐洲，行前（12日）以亟需現款為由， 透過范長安再向張大方預支太萊公司顧問費款項8萬元（連 同上開10萬元共計18萬元），經張大方與范長安達成協議， 先由范長安代墊支付，隨後再由張大方補給范長安，范長安 即自行先湊足8萬元，於5月13日兌換成2,000歐元後親交張 昌財，張大方隨後將8萬元現金補交范長安。
七、又何政鋒交付張大方之上開40萬元現金，其中30萬元係何政 鋒私人支出，其餘與張大方約定之120萬元顧問費部分（張 昌財與范長安、張大方間有共同收受賄賂犯意聯絡之部分為 上開顧問契約1年期間，每月6萬元部分，即僅就其中72萬元 部分有收受賄賂之犯意聯絡），由太萊公司支出（其中第1 期10萬元由何政鋒先行代為支出，連同前金30萬元交付張大 方），何政鋒因與張大方約定之顧問費120萬元部分係太萊 公司支出，堅持顧問費部分須與張昌財訂立書面契約，以利 太萊公司之報銷支出，張大方於94年4月26日，經由范長安 事先取得張昌財同意，交付張昌財之身分證資料及簽名章用 印，與何政鋒簽訂立法委員張昌財擔任太萊公司顧問合約（ 合約書事先於4月25日繕打，故合約書日期為94年4月25日） ，何政鋒指示太萊公司財務人員辦理120萬元簽核作業；同 年5月3日太萊公司財務部人員簽發太萊公司聯邦銀行中和分 行面額10萬元且未指定受款人之12張支票交予何政鋒，再由 何政鋒將支票轉交張大方，因其中10萬元已連同前金支付予 張大方，張大方乃將第1個月份之10萬元支票返還何政鋒， 餘11張支票則存入張大方使用之鍾明純華南銀行中港分行帳 戶內託收，按月兌領（張昌財僅就每月6萬元顧問費部分有 共同收賄之犯意聯絡），前後由張大方兌現3張支票，總計 張大方自太萊公司、何政鋒處取得70萬元及如附表二所示尚 未兌現之支票8張，而張昌財則取得其中賄款18萬元（即以 前開方式預支）。
八、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、關於何政鋒、范長安、張大方、林寶娜於調查站供述部分 ㈠何政鋒、范長安、林寶娜於調查站供述部分
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159條之2亦有明定。是被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但 如有法律規定之例外情形時，則仍具證據能力。刑事訴訟法 第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之 供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前 之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適 用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂 「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身 前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前 之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理 由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符 者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述 為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有 其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係 出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自 身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃 隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意 性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情 及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已 無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他 證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102年度 台上字第4714號判決可資參照）。
⒉查何政鋒於原審審理時就關於張昌財、范長安、張大方收受 賄賂部分之前因後果及細節，已表示：（就本案相關事實， 是否你現在已經記不清楚？）是的；（是否就本案的相關事 實以你在調查站講的比較清楚、比較正確？）是的；在調查 站接受詢問的時候，沒有被刑求、恐嚇或其他不法的詢問， 都是基於我自己的自由意思跟調查員講的（見原審卷三〈本 判決所引之卷頁出處均以代號稱之，至代號與全文案號之對 照則詳附表一所示〉第198至199頁）；林寶娜於原審審理時 亦證述：（妳就本案關於張昌財、張大方、范長安等人的一 些供述，是否妳自己陳述的？）是的。我是依照調查員的問 題，據實回答；在調查站沒有被刑求、恐嚇、利誘；除了第 一天在調查站做筆錄，沒有律師陪同在場外，後來都有（見 原審卷三第233至234頁），足見何政鋒與林寶娜對於被告張 昌財、范長安、張大方收受賄賂之情節，於原審供述不若其 等於調查站供述為詳盡而有實質上不符之情形。至范長安於 調查站應詢時，就被告張昌財如何指示其與張大方協助何政 鋒、林寶娜擺平太萊公司遭ＯＴＣ調查乙案所為供述，與其
於法院審理時證述張昌財均不知情，其亦係受張大方訛騙等 語，並不相符。惟稽之何政鋒、林寶娜、范長安於調查站接 受詢問時，均係單獨應詢，較無慮受來自他人或共同被告之 影響而較可為自由之陳述，林寶娜除第1次調查站詢問以外 ，其餘均有律師陪同在場，已經其於原審證述無誤；何政鋒 、林寶娜、范長安於調查站所供述者距離案發時間較為接近 ，記憶不致模糊不清；觀其等調查站筆錄，就被告張昌財、 范長安、張大方收受賄賂之前因後果、來龍去脈，均詳為供 述，就被告張昌財、范長安、張大方參與犯案之構成要件事 實供述詳盡，鉅細靡遺，范長安除供述張昌財參與犯行外， 亦同時供述張大方及自己參與犯案之情節，並未推卸一己之 責；再者，何政鋒、林寶娜、范長安於調查站中關於被告張 昌財、范長安、張大方參與犯案之情節，亦與其等嗣後經檢 察官偵訊時所供證述之內容相符。是以，何政鋒、林寶娜、 范長安於調查站中供述，顯然具有較可信之特別情狀，且為 證明被告張昌財、范長安之公務員對於職務上之行為，收受 賄賂之犯罪事實所必要，依前開規定，何政鋒、林寶娜、范 長安調查站中之供述，自均具有證據能力。
㈡張大方於調查站供述部分
⒈按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：..三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者， 刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。
⒉張大方於94年8月1日、18日、23日調查站中所為供述，雖亦 屬被告以外之人於審判外之供述，然其於調查站中之供述， 距離案發時間較為接近，記憶尚稱清楚，並就居間聯繫何政 鋒、林寶娜、張昌財、范長安擺平太萊公司遭ＯＴＣ調查乙 案之過程，詳為證述，與其嗣後偵訊所供亦屬相符，而其於 調查站係單獨應詢，亦無庸慮及所為供述是否影響他人，較 可為自由陳述，而具有可信之特別狀況，且其供述內容，對 於被告張昌財、范長安是否共犯公務員對於職務上之行為， 收受賄賂之犯罪事實所必要，經原審合法傳喚、拘提，其均 未到庭，並經原審發佈通緝在案，此有原審刑事報到單、臺 中市警察局第五分局95年5月22日中分五偵字第0950025880 號函文及隨函檢附拘票、報告書、原審法院95年6月13日95 年中院慶刑緝字第485號通緝書在卷（見原審卷一第136頁、 卷二第13、62至66、95至99頁）可稽，足見張大方已有傳喚 不到之情。揆諸前開規定，張大方於調查站中所為供述，亦 具有證據能力。
㈢綜上，被告張昌財及其辯護人均爭執范長安、張大方於調查 站供述之證據能力（見原審卷一第160頁、更一審卷二第32 頁反面、60頁、更二審卷一第187頁正反面、更三卷一第218 頁反面、248頁反面、本院卷一第211頁、卷二第81頁），被 告范長安之辯護人均爭執何政鋒、林寶娜、張大方調查站供 述之證據能力（見原審卷一第158、168頁反面、169頁、更 一審卷一第217、218頁、卷五第218頁、更二審卷一第194頁 、卷五第9頁、更三審院卷一第164、248頁反面、卷三第155 頁、本院卷二第80頁反面、97頁），均要無可採。二、關於范長安、何政鋒、林寶娜、張大方於偵訊供述部分 ㈠范長安、何政鋒、林寶娜於偵訊時，以證人身分具結供述部 分
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。再 按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求 ，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審 判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命 被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟 法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為 證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據 能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證 人、鑑定人而受影響（最高法院97年度台上字第603號判決 意旨參照）。
⒉經查，本件證人范長安於94年8月29日、同年9月5日偵訊時 、何政鋒於94年8月25日偵訊時、林寶娜於94年7月27日、同 年8月3日偵訊時，既均經具結作證，被告張昌財、范長安及
其等辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取 供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於審判 期日將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯 護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開 證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡范長安、何政鋒、林寶娜於偵訊時，以共同被告身分供述部 分
⒈按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時， 其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外 之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不 得作為證據（最高法院98年度台上字第2646號判決意旨參照 ）。又按被告以外之人於檢察官偵查中作證，除在法律上有 不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具 有證據能力，未經具結之陳述，原則上無證據能力。惟實務 上，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有利於事實認定 之需要，該先前在偵查中未經具結之陳述，往往攸關證明犯 罪存否之關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。參酌刑 事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告 、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以 外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪 之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲 法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中 ，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因 其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依
據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察 調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或 因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其 陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審 判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求 發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要， 該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一 概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除 反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障 者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞 法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範 ，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法 具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有 足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴 訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另 在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第 159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」 （第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「 必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」， 已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證 據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑 事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外 之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除 在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命 其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例 已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度 第13次刑事庭會議決議參照）。
⒉本件共同被告范長安於94年8月9日、18日偵訊時、何政鋒於
94年8月24日偵訊、林寶娜於94年8月16日偵訊時，均以共同 被告身分到庭所為陳述，雖均未經具結，惟均係於偵查中向 檢察官所為陳述，且彼時應訊時其等身分既非證人，即與刑 事訴訟法第158條之3證人「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使；且 范長安已於95年12月13日原審審理時，何政鋒已於95年6 月 23日、11月29日原審審理時、96年12月12日上訴審審理時、 99年6月24日更一審審理時，林寶娜已於95年12月6日、13日 原審審理時、96年12月12日上訴審審理時，均基於證人地位 、經合法具結，並在賦予其他共同被告暨渠等之辯護人對質 詰問機會之情形下為證述，則共同被告范長安、何政鋒、林 寶娜於偵訊時以共同被告身分關於其他共同被告不利之供證 ，已屬完足調查之證據，而稽之其等於偵訊時均係單獨應訊 ，較無慮受來自他人或共同被告之影響而較可為自由陳述， 所為陳述顯然具有可信之特別情況，且亦為證明被告張昌財 、范長安對於公務員職務上之行為，收受賄賂之犯罪事實與 否所必要，依前開規定，應認均具有證據能力。 ㈢張大方於偵訊時，以共同被告身分供述部分
本件共同被告張大方於94年8月23、25日偵訊時，均係以共 同被告身分而為應訊，並未經過具結，然其2次應訊均在其 調查站詢問之後，且均在檢察官面前為之，可合理期待檢察 官遵守法律規定而無不正訊問之情形，其中94年8月25日應 訊時，有選任辯護人常照倫律師全程陪同，被告張大方除供 述就顧問合約言，張昌財每個月獲利6萬元，其則可獲利4萬 元，亦陳述不利於己之供述，足見被告張大方於偵訊時所為 供述，可為自由陳述，而其於原審審理期間，有經合法傳喚 無正當理由不到庭之情形，經原審發佈通緝在案，已如前述 ，張大方顯具有刑事訴訟法第159條之3第3款之傳喚不到之 情形，而稽之其於偵訊時所為陳述，顯然具有可信之特別情 況，且亦為證明被告張昌財、范長安對於公務員職務上之行 為，收受賄賂之犯罪事實與否所必要，依據刑事訴訟法第15 9條之3規定之同一法理，亦具有證據能力。
㈣綜上，被告張昌財及其辯護人均爭執范長安、張大方於偵訊 供述之證據能力（見原審卷一第160頁、更一審卷二第32頁 反面、60頁、更二審卷一第187頁正反面、更三審卷一第218 頁反面、248頁反面、本院卷一第210、216頁、卷二第81頁 ），被告范長安之辯護人均爭執何政鋒、林寶娜、張大方偵 訊時供述之證據能力（見原審卷一第158、168頁反面、169 頁、更一審卷一第217、218頁、卷五第218頁、更二審卷一 第194頁、卷五第9頁、更三審卷一第164頁、248頁反面、卷
三第155頁、本院卷二第80頁反面、97頁），均要無可採。三、通訊監察部分
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，88年7月16日施行通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條 之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關本案相關門 號行動電話之監聽錄音，已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官核發94年中檢惠發監續字第45、49、55、68、74、533、 108號通訊監察書及電話附表在卷（見更一審卷五第99至129 頁）可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容， 並經法務部調查局臺中市調查站於98年2月3日以中法字第 09860002850號函覆各則通訊監察譯文製作者姓名等情在卷 （見更一審卷一第188至192頁）可參，係依法所為之監聽； 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告等人 訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形， 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話
監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
㈡至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其辯護人等人於本 院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對 上開通訊監察譯文真實性並不爭執，而就被告范長安及其辯 護人原所爭執之94年4月13日10時42分、同年月25日14時30 分監聽譯文部分，已於范長安偽證案件勘驗明確，並經被告 范長安及其辯護人表示沒有意見（見原審法院96訴1753卷第 65至71、88至90、131頁反面〈影印外放，見影卷第13至18 、21頁，此指紅色字跡頁數〉），並經本院於審判期日踐行
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