予查明；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之 事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義， 即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條 之規定審酌被告二人之上開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之 情形，又綜合全案卷證等情，認如量處如原審判決主文所示 之刑，已足懲戒被告二人，經核原審並未逾越法律所規定之 範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當， 並無理由。而就上開理由欄不另為無罪諭知部分，原審以 本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告二人有詐欺得利之犯 行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有公 訴人所指前揭之犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能 證明被告二人該部分之犯罪，依法而為被告二人不另為無罪 諭知之論述，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪之判決。本件查無證據證明被告二人有何 檢察官所指之該部分犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內 證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告 有公訴意旨所指之該部分犯行，其得心證之理由已說明甚詳 ，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法 則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官 提起上訴認：就㈠被告等虛報工程款以外之部分：被告等除 上述虛報工程款之情形外，亦虛報「冷凍設備」、「燈飾」 、「玻璃」、「一樓鐵板台」、「一樓鐵板椅」、「房租租 金」、「薪資」、「收銀機」、「電腦」、「保全（新光） 」、「雜項支出」、「外星人餐具」、「綠化（楊秀清）」 等項目之金額，合計此部分之虛報金額共達53萬2175 元。 且被告等原先向告訴人表示，未付款之金額為40萬元，惟實 際未付款高達178萬8176元。就此等虛增之金額與被告等刻 意未提之未付款，原審均漏未斟酌；㈡被告等未投入出資額 250萬元部分：「黑岩新竹店」自開幕時起至96年3月5日止 之現金收入（不計入被告等之出資，亦不計入告訴人於97年 1月間之設備投資160萬元），合計為504萬0019元。倘被告 等確有投入現金250萬元，則「黑岩新竹店」至96年3月5日 止之現金收入（計入被告出資），即應有754萬0019元。惟 依被告等於96年3月6日提出同意協議書附件顯示，被告等主 張已付款為638萬8016元（尚未扣除單據不實及浮報部分） ，由於此等已付款業將鐵板燒設備160萬元計入，故應予扣
除，是以，被告等主張之已付工程款金額應為478萬8016 元 。惟「黑岩新竹店」之現金收入（不計入被告等之出資）達 504萬0019元，扣除已付之工程款478萬8016元，至少應有餘 額25萬2003元。惟若依被告等所述，投資僅有債務並無現金 餘額，顯然與被告提出計算金額不符，足徵被告等自始即未 出資現金250萬元，益徵被告等自始即有詐欺得利之意圖。 原審判決僅以告訴人決定是否接受被告等之股權轉讓時，應 就「黑岩新竹店」之營運狀況、虧損情形與前景等詳予評估 考量，而遽認此乃民事糾紛，即係未斟酌被告等始終未依約 出資現金250萬元所致。是以，原審判決就此亦有未當云云 。惟仍未提出其他積極證據證明被告二人此部分有何詐欺得 利之犯行；均仍以證人即告訴人江宗澤之證言及其前所提之 相關單據，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此 業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢 察官此部分上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。是 本件檢察官之上訴，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
附表
┌───────┬───────┬───────┬───────┬──────────┐
│工程名稱(依被 │被告周儀鳳於97│被告周儀鳳於97│被告羅大山、周│證人黃柏彰提出之估價│
│告周儀鳳於97年│年3月5日繪製之│年3月5日繪製之│儀鳳於97年3月5│單支付金額表(新臺幣)│
│3月5日繪製之未│未付款列表記載│未付款列表記載│日提出之工程估│ │
│付款列表所示) │金額(新臺幣) │已付款金額(新 │價單金額 │ │
│ │ │臺幣) │ │ │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│輕鋼隔間 │270,000元 │270,000元 │272,050元 │輕鋼架含油漆(黃柏彰 │
│ │ │ │ │)240,000元 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│水電 │431,000元 │431,000元 │341,000元 │水電(廖學堂)460,000 │
│ │ │ │ │元 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│油漆 │321,600元 │321,600元 │無 │包含於輕鋼架內 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│冷氣+氣管 │582,400元 │582,400元 │582,400元 │空調(陳)260,000元 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│裝潢(含監工) │951,888元 │1,888元 │無 │土木(吳鑫湖)288,000 │
│ │ │ │ │元 │
├───────┼───────┼───────┼───────┤ │
│木工追加 │93,000元 │93,000元 │930,000元 │ │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│土水 │52,600元 │52,600元 │156,730元 │土水(吳嘉興)330,000 │
│ │ │ │ │元 │
├───────┼───────┼───────┼───────┼──────────┤
│合計 │2,702,488元 │1,752,488元 │2,282,180元 │1,578,000元 │
└───────┴───────┴───────┴───────┴──────────┘
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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