外幣帳戶之帳號填入被害人白羽彤之辦理各項業務登記申請 書時，仍應得知被害人白羽彤之網路銀行帳號及密碼，始得 為轉帳行為。而被告係於102 年3 月1 日，因受被害人蔡默 儀請託，協助被害人蔡默儀變更被害人白羽彤網路銀行密碼 之機會，始得知該網路銀行之帳號及密碼，而此等機會係受 被害人蔡默儀尋求協助之機會偶然得知，尚非於102 年2 月 21日將案外人楊庭偉外幣帳號填入各項約定申請書時可以預 見或預謀。被告將案外人楊庭偉外幣帳戶之帳號填入前開辦 理各項業務申請書中，其目的無非在日後有機會得知被害人 白羽彤之帳號及密碼時，作為約定轉帳之帳戶使用，但此等 機會是否存在，或多久以後才會出現，均屬未知數；被告於 102 年3 月1 日得知被害人白羽彤之網路銀行帳號及密碼後 ，亦未立即將白羽彤帳戶內之款項轉出，而係等待至3 月8 日，始決意將美元1 萬8478元轉帳至案外人楊庭偉外幣帳戶 中，足徵被告102 年2 月21日並未預謀將案外人楊庭偉外幣 帳號填入被害人白羽彤之辦理各項業務申請書中，且於3 月 1 日得知被害人白羽彤之網路銀行帳號、密碼後，亦未立即 將被害人白羽彤外幣帳戶內之款項轉出，而係於同年3 月8 日始轉出美元1 萬8478元，堪認被告於犯罪事實一㈠所示之 行使變造私文書，及以不正方法利用電腦詐欺取財罪間，兩 者並非基於同一行為決意。從而，被告於102 年2 月21日犯 行使變造私文書罪，與同年3 月8 日間犯以不正方法利用電 腦詐欺取財罪，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，犯 罪手法不同（先趁被害人蔡默儀、白羽彤不注意之際，擅自 書寫約定轉帳帳號；再趁被害人蔡默儀請求協助輸入網路銀 行帳號及密碼之機會，暗記該帳號及密碼），犯罪地點分別 在中國信託商業銀行及歐士達名店，在刑法評價上各具獨立 性，難謂係出於一次犯意之決定或一個行為之持續動作，原 判決就犯罪事實一㈠部分因認係基於不同犯意而分別為之， 無想像競合犯之適用，應予以分論併罰，揆諸上開說明，並 無不合。
⒉次按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實 行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若 如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次 實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數
罪併罰之例予以分論併罰（最高法院105 年度台上字第1176 號判決意旨參照）。查，被告於104 年4 月23日檢察事務官 詢問時供稱：「102 年12月20幾日開始，蔡默儀總共交付我 3 次，每次100 萬元，…在她店裡的櫃檯交給我的，店裡面 有監視器，當時是要投資人民幣，我有簽立3 張收據給她， …當時交代我錢要入到白羽彤的臺幣帳戶內，同時也交付我 存摺，…要（分）批買進為期一年的人民幣來分散風險，要 賺匯差，…【如果有賺就直接套現】。我收到錢之後，沒有 入到白羽彤帳戶內」等語（見交查卷㈡第175 頁），並有10 2 年12月25日委託書、103 年1 月8 日委託書在卷可稽（見 交查卷㈡235 、236 頁）。依此，被告於102 年12月25日、 102 年12月25日起至103 年1 月8 日間之某日、103 年1 月 8 日各向被害人蔡默儀收取100 萬元，均依被害人蔡默儀要 求而出具委託書，表明受被害人蔡默儀委託而持有該100 萬 元，且分次交付之目的，係為分散投資風險。因此，被害人 蔡默儀雖預定投資300 萬元，惟於首次交付100 萬元後，後 續是否依原訂計畫投資、何時加碼、何時減碼、有無變更原 投資計畫等，本應視當時經濟情勢、投資結果及個人經濟情 況而定，而非預定投資300 萬元後，該投資計畫即全無變動 之可能。雖被害人蔡默儀嗣後仍按原訂計畫再各交付100 萬 元、100 萬元，合計將300 萬元交付被告，惟被告前開3 次 業務侵占犯行，依一般社會觀念，時間差距上既然明顯可分 ，且受被害人蔡默儀要求而逐次簽立委託書，在刑法評價上 各具獨立性，難謂係出於一次犯意之決定或一個行為之持續 動作，原判決就犯罪事實一㈨部分因認係基於不同犯意而分 別為之，應予以分論併罰，並無不合。被告上訴意旨以未論 以一罪，指摘原判決違法，難認有據。
⒊按所謂業務，係指以反覆同種類之社會活動而言，縱令執行 之業務欠缺形式上合法之條件，但仍無礙於業務之性質（最 高法院87年度台上字第22號判決意旨參照）。查，被告任職 於告訴人中國信託公司期間，於95年9 月11日及101 年4 月 9 日「員工行為承諾聲明書」及「個金業務人員承諾聲明書 」，聲明「同意《員工行為準則》全部內容」、「同意《中 國信託商業銀行個金業務人員工作規範》全部內容」；又依 中國信託公司委託外出服務人員規範一㈡：「個人外出服務 人員不得執行：現金及黃金現或條塊之收付」等情，有被告 簽署之「員工行為承諾聲明書」及「個金業務人員承諾聲明 書」及委託外出服務人員規範等在卷可稽（見交查卷㈠第24 7 頁，交查卷㈡第179 、180 頁）。是被告擔任中國信託南 屯分行之理財專員，如外出服務客戶時，向客戶收取現金固
屬違反該公司委託外出服務人員之規定，固屬形式上欠缺合 法條件之行為。然本案被害人蔡默儀為中國信託之客戶，對 於中國信託內部對被告所為之內控機制及規範未必瞭解，而 被告於擔任理財專員期間，多次前往被害人蔡默儀經營之歐 士達名店，提供「外幣存提款交易憑證」予被害人蔡默儀用 印，甚至於102 年12月25日起至103 年1 月8 日止，分3 次 交付現金100 萬元予被告，是對被害人蔡默儀主觀認知而言 ，在被告提供之「外幣存提款交易憑證」上用印及交付現金 予被告，均屬被告擔任理財專員之職務上所反覆實施之同種 類社會活動；被害人蔡默儀雖基於信任關係，始將犯罪事實 一㈩、所載款項各50萬元交付予被告，惟自執行職務之外 觀而言，被告向被害人收取現金因不符合告訴人中國信託之 內規而欠缺形式上合法性，惟仍無礙於業務之性質。原判決 就犯罪事實一㈩、部分均係犯刑法第336 條第2 項之業務 侵占罪，核無違誤。被告上訴意旨以應構成同法第335 條第 1 項之普通侵占罪，洵非可採。
⒋按刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各 款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又依刑事訴訟法 第310 條第3 款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時 就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款 事項逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各 款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由 之違法（最高法院104 年度台上字第1788號判決意旨參照） 。本件原判決關於刑罰之量定部分，已載明「被告正值青壯 之年，不思循正當途徑獲取所需，竟利用其擔任中國信託商 業銀行理財專員，獲得客戶信任之機會，以變造、偽造私文 書，復持以行使、施用詐術、業務侵占等方式，先後詐取、 侵占合計高達1000餘萬元，致被害人損害非輕，且損及中國 信託商業銀行、中國信託保險公司、中國人壽保險公司對客 戶存款、保險管理之正確性，另考量被告並無前科，有臺灣 臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可考，素行尚佳，且於本案發生後 ，已先後賠償被害人、中國信託商業銀行部分款項，及其犯 罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦 承犯行，態度尚屬良好等一切情狀」而為量刑，顯係以被告 之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重 標準之綜合考量，要難任意指為判決不備理由之違法。至於 上訴意旨指稱被害人蔡默儀及其夫楊明安各表示「不想對被 告提出告訴」、「願意原諒被告」、「我太太是不想追究了
」，原審判決於量刑時疏未審酌及此為由，指摘原審量刑不 當。原審判決雖未具體引用被害人蔡默儀及其夫楊明安於偵 查中關於量刑及提出刑事告訴與否之意見，但原審判決既已 概括說明「本案發生後，已先後賠償被害人、中國信託商業 銀行部分款項」，足徵原判決已將被告賠償被害人蔡默儀及 中國信託商業銀行之犯後態度作為量刑因素，僅係未將被害 人蔡默儀其其夫楊明安於偵訊時之意見具體引用並載明於量 刑理由，而與未審酌刑法第57條各款所列事項之情形有別， 所量定之刑，又未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 自難認原判決於量刑時有何漏未審酌之瑕疵。
⒌按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當 之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此 項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之 價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而 所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應 本乎正義理念，分別適度量處（最高法院102 年度台上字第 1382號判決意旨參照）。觀諸被告於犯罪事實一㈢、㈣、㈥ 及之犯罪所得金額各為澳幣4 萬4000元（以當時匯率兌換 為118 萬2192元）、美元5 萬元（以當時匯率兌換為148 萬 250 元）、美元3 萬6956元（以當時匯率兌換為109 萬4082 元）及新臺幣110 萬元，已如前述。是犯罪事實一㈢、㈣、 ㈥、之犯罪金額雖有不同，惟均位在100 萬元至150 萬元 區間，因而均量處有期徒刑1 年，難認與罪刑相當原則有違 。另原審判決就犯罪事實一㈨所示3 次詐欺取財犯行之犯罪 所得各100 萬元，均量處有期徒刑1 年，在前開犯罪金額區 間內，於比較犯罪事實一㈢、㈣、㈥、及㈨後，堪認原審 判決於前開各罪之量刑，並未存在輕重失衡之瑕疵。再參以 犯罪事實一㈧之犯罪所得澳幣2 萬8654元（以當時匯率兌換 為76萬9876元），未及100 萬元，復與犯罪事實一㈢、㈣、 ㈥、及㈨相較，益徵原審判決就犯罪事實一㈧量處有期徒 刑10月，顯非未區隔犯罪金額區隔，不問犯罪情節輕重或危 害性之高低，逕以齊頭式之評價而諭知單一刑度。被告上訴 意旨指稱犯罪事實一㈢、㈣、㈥、均一概量處有期徒刑1 年，有違比例原則及平等原則云云，並非可採。 ⒍按本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，
自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據 （最高法院104 年度台上字第2193號刑事判決參照）。又按 刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並不 相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁 量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之 罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行 刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂 相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念 ，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比 例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104 年度台 抗字第946 號刑事裁定參照）。被告與他案被告之犯罪態樣 、情節本有不同，依據個案拘束原則，尚無拘束本案之效力 。被告比附他案裁判之量刑，指摘原審判決量刑及定應執行 刑有違比例原則及公平原則云云，為無理由。
㈢原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查：
⒈原審判決以「本案被告於案發後，業已賠償部分款項予白羽 彤、蔡默儀、中國信託商業銀行，尚未清償部分，亦經中國 信託商業銀行對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償 新臺幣602 萬6769元，並經本院以105 年度審附民字第44號 受理在案。本案倘再依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定 ，諭知沒收被告之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額，將使被告除已賠償白羽彤、蔡默儀、中國信託商 業銀行之部分款項，以及依刑事附帶民事訴訟判決結果賠償 中國信託商業銀行之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供 沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利 益，且前揭追徵所得財產之所有權，依刑法第38條之3 第1 項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴 人另行聲請發還，惟此將使告訴人因須另循聲請發還程序處 理，除徒增程序負擔外，並使其因無法直接向被告取償，而 生未能即時取得款項運用之不利益」，因認如沒收犯罪所得 容有過苛之虞，而依刑法第38條之2 規定不予宣告沒收。然 查，告訴人中國信託商業銀行固已對被告提起刑事附帶民事 訴訟，並經臺灣臺中地方法院以105 年度重訴字第561 號判 決被告應給付中國信託商業銀行586 萬6769元，及自105 年 3 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定在案 ，有前開民事判決列印本及本院公務電話紀錄在卷。又被告 除自104 年3 月24日起至105 年8 月份止，自發性給付予中 國信託商業銀行64萬元外，尚餘586 萬6769元迄今仍未支付 之事實，業據被告於本院審理時供述甚詳（見本院卷第11 4
、151 頁），是中國信託商業銀行雖已對被告提起刑事附帶 民事訴訟而獲勝訴確定，惟被告迄今仍未實際返還中國信託 商業銀行所取得之勝訴判決金額586 萬6769元，自無刑法第 38條之1 第5 項過苛調節條款之適用，故就犯罪事實一㈡至 ㈣、㈥、㈧之犯罪所得，仍應宣告沒收、追繳，原審未宣告 沒收、追徵，容有違誤。另就犯罪事實一㈠、㈨⒈至⒊、㈩ 至部分，本院固未宣告沒收、追繳，其結論與原審判決固 無不同，惟本院係以犯罪事實一㈠、㈨⒈至⒊、㈩至部分 ，被告已賠償予被害人蔡默儀，如再予宣告沒收、追徵，容 有過苛之虞，而依刑法第38條之2 第2 項規定，於犯罪事實 一㈠、㈨⒈至⒊、㈩至中，均不予宣告沒收犯罪所得，故 於理由構成及法條適用均有不同，原審判決就此部分亦有不 當，自應予以撤銷。
⒉按新修正之刑法，就刑法第38條第2 項規定：供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。其立法理由謂：「犯罪行 為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽 造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收 之必要，爰將現行第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併 在第2 項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但 本法有其他特別規定者（如第266 條第2 項當場賭博之器具 ，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確 」。是刑法有關「不問屬於犯人與否，沒收之」等規定，係 屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，原審就犯罪 事實一㈤、㈦關於宣告沒收偽造之「白羽彤」署名方面，未 引用修正後刑法第38條2 項後段規定，逕行適用刑法第219 條宣告沒收，亦有未恰，自應予以撤銷。
⒊綜上所述，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決既有上 揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表 編號一至十五（即犯罪事實一㈠至部分）予以撤銷改判。 又被告就附表編號十六（即犯罪事實一部分）上訴雖無理 由（詳後述），惟原判決就被告所犯全部罪刑已定執行刑， 本案原判決前開部分所宣告之刑既經撤銷，原定之應執行刑 亦失所依附，應併予撤銷。至於原審就附表編號十六（即犯 罪事實一部分），認被告罪證明確，而依刑法第216 條、 第210 條等規定，論以行使變造私文書罪，並量處被告有期 徒刑8 月，核其認事用法及量刑，均無違法或不當之處。被 告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，此部分上訴，核無理 由，應予駁回。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，明知其擔
任中國信託商業銀行理財專員，應依銀行內規為客戶規劃理 財方案，並獲取投資利益，惟竟利用獲得客戶蔡默儀信任之 機會，而為本案犯行，犯罪所得金額高達新臺幣510 萬元、 美元17萬9346元及澳幣7 萬2654元，致被害人蔡默儀損害非 輕，且損及中國信託商業銀行、中國信託保險公司、中國人 壽保險公司對客戶存款、保險管理之正確性，及其無前案紀 錄，素行尚佳，案發後償還被害人蔡默儀572 萬元，另於告 訴人中國信託商業銀行為被告代償650 萬6769元後，自發性 按月給付4 萬元，自104 年3 月24日起至105 年8 月份止， 共計給付64萬元，尚餘586 萬6769元，兼衡被害人蔡默儀於 檢察事務官詢問時供稱：「我沒有要告他，我希望他錢還我 就好，我不喜歡跑法院」等語（見交查卷㈡第5 頁），及於 偵訊時供稱：「我跟銀行達成和解，但是跟被告沒有和解」 、「我的部分不想對他提出告訴」、「我覺得他心很壞，我 現在還是原諒他，這是辛苦做生意的錢，因為他很年輕，我 希望他在社會好好工作」等語（見偵卷第31頁），及被害人 蔡默儀之夫楊明安於檢察事務官詢問時供稱：「我太太沒有 要告姚家勝，讓我太太繼續來法院對我太太心臟的健康不好 」、「蔡默儀不想追究了」等語（見交查卷㈡第5 、258 頁 ）；另中國信託告訴代理人於本院審理時表示：「我們公司 應該樹立典範」等語（見本院卷第115 頁）等被害人之意見 ，及其自承取得前開款項後，均操作地下期貨虧損殆盡之犯 罪動機、目的、碩士學歷之智識程度，目前配偶懷孕之生活 狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，各量 處如主文第2 項所示之刑（即附表編號一至十五）。 ㈤又本院將原判決關於附表編號一至十五（即犯罪事實一㈠至 ）部分予以撤銷改判，並駁回被告關於附表編號十六（即 犯罪事實一）部分之上訴，原判決雖已定執行刑，然本案 原判決關於附表編號一至十五（即犯罪事實一㈠至）部分 所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤 銷，爰就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文 第4 項所示。
五、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。查：
⒈被告於犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧至之犯罪所得方面： ⑴案外人楊庭偉所有之外幣帳戶，係由被告管領、支配及使用 ，且被告於犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧所載犯罪事實中，自
被害人白羽彤外幣帳戶各轉帳美元1 萬8478元、美元7 萬39 12元、澳幣4 萬4000元、美元5 萬元、3 萬6956元、澳幣2 萬8654元轉帳至案外人楊庭偉之外幣帳戶時起，被告已可隨 時提領美元及澳幣現鈔等情，業據被告於本院供稱：「（案 外人楊庭偉申設之…外幣帳戶…實際上是否由被告支配、管 領及使用？）是。（案外人楊庭偉申設之…臺幣帳戶，…實 際上是否由被告支配、管領及使用？）是」、「（於銀行作 業中，客戶或帳戶使用人可否直接從楊庭偉之外幣帳戶中直 接提領外幣現金？）可以。（案外人楊庭偉之外幣帳戶既然 由被告管領使用，因此被告於犯罪事實一㈠犯行中，自白羽 彤之外幣帳戶轉帳美元1 萬8478元至楊庭偉之外幣帳戶時， 被告就已經可以隨時提領外幣現金，是否如此？）…是」、 「（計算犯罪事實一㈠之犯罪所得為美元1 萬8478元，…， 有無意見？）沒有意見」、「（計算犯罪事實一㈡之犯罪所 得，認定為美元7 萬3912元，…有無意見？）沒有意見」、 「（如果第三人傅素霖並非無償取得，此部份就犯罪事實一 ㈢之犯罪金額，將認定澳幣4 萬4000元，有何意見？）沒有 意見」、「（計算犯罪事實一㈣之犯罪所得，認定為美元5 萬元，有無意見？）沒有意見」、「（計算犯罪事實一㈥之 犯罪所得，認定為美元3 萬6956元，有無意見？）沒有意見 」、「（在犯罪事實一㈧，如果傅素霖不是應沒收之第三人 ，則犯罪所得認定澳幣2 萬8654元，有無意見？）沒有意見 」等語甚詳（見本院卷第141 至147 頁）。是被告自被害人 白羽彤外幣帳戶，將前開外幣轉帳至案外人楊庭偉外幣帳戶 時起，被告已取得事實上對財產標的之支配、處分權，自屬 本案犯罪事實一㈠至㈣、㈥、㈧之犯罪所得，且美元及澳幣 均屬國際流通之貨幣，被告於犯罪時取得之幣別既分屬美元 及澳幣，且可直接自外幣帳戶提領美元及澳幣，故於計算犯 罪所得時，無庸兌換成新臺幣，併此說明。
⑵被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得，各為100 萬元、100 萬元、100 萬元、50萬元、50萬元、110 萬元之 事實，業據被告於本院供述甚詳（見本院卷第147 、148 頁 ），是被告係分別向被害人蔡默儀收取，及自被害人白羽彤 之臺幣帳戶內轉帳至案外人楊庭偉之臺幣帳戶，而取得前開 款項，自分屬被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所 得，應屬明確。
⑶至於被告及其辯護人主張於102 年11月18日轉入白羽彤帳戶 之美元6723元，性質上相當於返還被害人之款項云云（交查 卷㈠第6 頁，本院卷第113 頁）。惟按為避免被告因犯罪而 坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何
人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰 ，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則不僅使宣 告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得 ，更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須思考承受可罰行為 之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸， 與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，是刑法第 38條之1 於其立法理由五㈢中已揭示利得沒收係採「總額原 則」，認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨， 不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之 犯罪成本。經查，被告於犯罪事實一㈥中，於102 年11月18 日自案外人楊庭偉外幣帳戶轉帳美元6723元至被害人白羽彤 外幣帳戶之事實，已如前述。惟被告此部分係為避免被害人 蔡默儀查覺前開犯罪事實一㈠至㈤所載犯行，始將前開款項 轉入被害人白羽彤帳戶，故此部分應屬犯罪成本，而非於犯 罪後，為清償被害人蔡默儀所返還之款項。準此，沒收新制 生效施行後，刑法第38條之1 第1 項前段規定，既係沒收行 為人之「犯罪所得」，而非「不法利益」，自應適用修正後 之刑法沒收新制規定，不扣除其支出之犯罪成本，則計算犯 罪事實一㈥之犯罪所得時，自不應扣除前開美元6723元，併 此說明。
⒉按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第5 項、第38條 之2 第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為 人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際 上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因 之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文 ，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調 整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒 收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和 解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之 損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無 礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查： ⑴被告返還予被害人蔡默儀及中國信託商業銀行之數額方面： ①被告於103 年10月27日、10月28日、11月14日、11月19日各 返還27萬元、30萬元、50萬元、50萬元；103 年12月1 日返 還360 萬元；103 年12月份返還4 萬元、104 年1 月份返還 4 萬元、104 年2 月份返還4 萬元；中國信託具狀表示被告 於收受犯罪事實一㈩、所示款項後，於103 年7 月10日、
8 月22日、10月14日存入各4 筆款項，各20萬、10萬、10萬 、3 萬，共計43萬元等情，業據被告於本院供述甚詳（見本 院卷第113 、148 頁），並有暫收款收據、被告之員工存款 交易明細、刑事告訴狀、中國信託銀行存款交易明細在卷可 稽（見交查卷㈠第6 、17、18、211 至213 頁，本院卷第12 8 、129 頁）。依此，被告返還被害人蔡默儀之款項共計為 新臺幣572 萬元。
②中國信託商業銀行為被告代償650 萬6769元予被害人蔡默儀 ，而被告自104 年3 月24日起至105 年8 月份止，未經中國 信託商業銀行同意，自發性按月給付4 萬元予中國信託商業 銀行之事實，業據被告於偵訊及本院審理時供述甚詳（見偵 卷第12頁，本院卷第114 頁），經核與告訴代理人于立羣於 偵訊及本院審理時供述情節相符（見偵卷第32頁，本院卷第 114 頁），並有刑事表示意見㈡狀、存證信函影本及新臺幣 存提款交易憑證等在卷（見交查卷㈠第19至22頁，偵卷第18 至24頁）。是被告自發性返還予中國信託商業銀行之數額共 計64萬元。
⑵又被告返還予被害人蔡默儀之572 萬元，於返還時未約定係 償還何筆款項，經被告與被害人蔡默儀在本院達成合意，表 明優先清償犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之100 萬元、100 萬元、100 萬元、50萬元、50萬元、110 萬元後，尚餘62萬 元之事實，業據被告於本院供述甚詳，且為檢察官、辯護人 及被害人蔡默儀所均不爭執（見本院卷第147 至149 頁）。 是被告於犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得均已返還 被害人蔡默儀，倘於本判決再諭知沒收犯罪所得及追徵其價 額，對被告顯然過苛，依刑法第38條之2 第2 項規定，於犯 罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至中，均不宣告沒收犯罪所得。 ⑶另被告犯罪事實一㈠之犯罪所得美元1 萬8478元，自102 年 3 月8 日起至3 月12日止，陸續兌換成新臺幣合計54萬6550 元後，轉帳至案外人楊庭偉之臺幣帳戶，且犯罪事實一㈡之 犯罪所得美元7 萬3912元，自102 年6 月10日起至21日止， 陸續兌換成新臺幣合計220 萬7263元等情，業據被告於本院 供述甚詳（見本院卷第141 至143 頁），並有白羽彤外幣有 摺之存款交易明細、楊庭偉外幣帳戶、楊庭偉臺幣帳戶準款 交易明細表在卷（見交查卷㈡第188 至192 、194 至200 頁 ）。是被告於犯罪事實一㈠、㈡自被害人白羽彤帳戶內，各 將美元1 萬8478元、美元7 萬3912元轉帳至案外人楊庭偉帳 戶後，係分批兌換成新臺幣，故不同日期存在不同匯差，而 該等匯差波動甚小，如欲計算上開犯罪所得日期與實際兌換 成新臺幣之日所生之匯差，欠缺刑法上之重要性，此亦為檢
察官、被告、辯護人及告訴代理人所均不爭執（見本院卷第 142 、143 頁），爰就犯罪事實一㈠、㈡於計算美元折合成 新臺幣之數額時，均係以實際轉帳入案外人楊庭偉之臺幣帳 戶之數額為準，即各為54萬6550元、220 萬7263元。此外， 被告清償犯罪事實一㈨⒈至⒊、㈩至之犯罪所得後，尚餘 62萬元，加計自發性返還予中國信託商業銀行之64萬元，共 計尚有126 萬元，已如前述。再參以被告已返還之62萬元， 於返還時未與被害人蔡默儀、中國信託商業銀行約定係償還 何筆款項，經被告與被害人蔡默儀在本院達成合意，先清償 犯罪事實一㈠之美元1 萬8479元（折合新臺幣54萬6550元） 後，尚餘7 萬3450元後，加計自發性返還予中國信託商業銀 行之64萬元，合計71萬3450元，清償犯罪事實一㈡之美元7 萬3912元（折合新臺幣220 萬7263元），尚餘149 萬3813元 未清償之事實，業據被告於本院供述甚詳，且為檢察官、辯 護人及被害人蔡默儀所均不爭執（見本院卷第150 、151 頁 ）。是被告於犯罪事實一㈠之犯罪所得均已返還被害人蔡默 儀，且犯罪事實一㈡之犯罪所得，已將其中71萬3450元返還 予被害人蔡默儀及告訴人中國信託商業銀行，倘於本判決再 諭知沒收犯罪所得及追徵其價額，對被告顯然過苛，爰依刑 法第38條之2 第2 項規定，於犯罪事實一㈠及犯罪事實一㈡ 之71萬3450元部分，均不予宣告沒收犯罪所得，僅就被告於 犯罪事實一㈡之犯罪所得149 萬3813元部分，依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，於犯罪事實一㈡犯行中，諭 知未扣案之犯罪所得149 萬3813元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷被告於犯罪事實一㈢、㈣、㈥、㈧所載犯行，所取得之幣別 分別為美元及澳幣，且犯罪所得各澳幣4 萬4000元、美元5 萬元、美元3 萬6956元、澳幣2 萬8654元，均查無過苛調節 條款之適用，且澳幣及美元均為國際流通貨幣，於實際執行 時，如被告能直接提出澳幣或美元供執行，亦無必須折合為 新臺幣計算價額，是均依修正後刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額（至於犯罪事實一㈡之犯罪所得固為美 元，但因被告已以新臺幣返還部分款項，為適用過苛調節條 款，將美元7 萬3912美元折合成新臺幣後扣除被告已返還之 款項，再計算沒收之金額，此與犯罪事實一㈢、㈣、㈥、㈧ 無適用過苛調節條款之餘地不同，併予說明）。 ⒊按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情 形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取 得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。刑法 第38條之1 第2 項定有明文。查，被告於犯罪事實一㈢中， 於102 年8 月30日，自白羽彤所申設之外幣帳戶轉帳澳幣4 萬4000元至楊庭偉之外幣帳戶，於同日轉帳澳幣5807.83 元 ，並換匯為美元5162元後，轉入案外人傅素霖之外幣帳戶（ 帳號：000000000000號），於同年9 月9 日扣款支付國泰人 壽；及於犯罪事實一㈧中，於102 年12月26日，自白羽彤所 申設之外幣存款帳戶轉帳澳幣2 萬8654元至楊庭偉之外幣帳 戶，於12月31日轉帳澳幣1 萬3483.56 元，換匯為新臺幣35 萬7314元轉帳至楊庭偉申設之臺幣帳戶，其中再將新臺幣8 萬9856元換匯為美元3000元後，轉入案外人傅素霖外幣帳戶 ，並於103 年1 月17日扣款支付南山人壽等情，業據被告於 本院坦承在卷（見本院卷第143 、145 頁），並有白羽彤外 幣有摺之存款交易明細、傅素霖之外幣存款帳戶、楊庭偉外 幣帳戶、臺幣帳戶存款交易明細表及被告之員工存款帳戶交 易明細表在卷（見交查卷㈡第201 至209 、224 至228 頁） 。依此，被告於犯罪事實一㈢、㈧中，各有美元5162元、美 元3000元輾轉存入案外人傅素霖之外幣帳戶之事實，應可認 定。惟被告於本院審理時供稱：「（案外人傅素霖是否知悉 被告所轉帳的此筆美元款項何來？）不知道。（案外人傅素 霖有無支付任何對價或款項給被告？）沒有」、「（傅素霖 是基於何種原因，受有這美元3000元？）當時我有代客戶代 操，結果我有賠錢，我將這些錢償還給傅素霖。…傅素霖先 拿美金3000元給我去代操，原本這美金3000元是要繳傅素霖 的保費，但因為虧損，所以我將犯罪事實一㈧的資金流向， 償還傅素霖的美金3000元」等語（見本院卷第144 、146 頁 ）。是被告雖將犯罪事實一㈢、㈧之部分犯罪所得轉入案外 人傅素霖外幣帳戶，惟案外人傅素霖並非無償或以顯不相當 之對價取得，自非刑法第38條之1 第2 項所稱之第三人，自 無依刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段規定，命 案外人傅素霖參與沒收程序之必要，併此說明。 ㈡犯罪事實一㈤、㈦偽造之署押方面：
按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被 害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印 文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依（修正前）同 法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最 高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。又按偽造之印 章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第219 條定有明文。又刑法第219 條既已就偽造之署押特別規定， 不問屬於犯人與否，均沒收之，自屬修正後刑法第38條第2
項但書所指之特別規定，應優先適用之。查，犯罪事實一㈤ 所示之未扣案「中國人壽保險股份有限公司保險契約終止申 請書」之「要保人」欄上偽造之「白羽彤」署名2 枚，及犯 罪事實一㈦所示之未扣案「中國信託人壽終止保險契約申請 書」之「要保人簽章」欄上偽造之「白羽彤」署名1 枚，均 屬被告偽造之署押，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與 否，均應各於犯罪事實一㈤、㈦中，分別宣告沒收。另未扣 案犯罪事實欄一㈠、所示變造私文書、犯罪事實欄一㈡至 ㈧、所示偽造私文書，既由被告持以行使，並交付他人收 受，按諸前揭說明，即非被告所有之物，就各該文書本身， 均不得併予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告姚家勝基於為他人處理事務而違背職務 之犯意，先後於犯罪事實欄一㈠至㈨、所示時間、地點， 為犯罪事實欄一㈠至㈨、所示行為，而為違背其職務之行 為，起訴書證據並所犯法條欄雖漏未記載背信罪之條文，然 經蒞庭檢察官當庭表示背信罪亦在起訴範圍內（見原審卷第 53頁），並認被告此部分所為，另涉犯背信罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154
, 台灣公司情報網