十五年六月二十五日所簽訂之「協議書房地產合夥契約」與 「切結書」影本各一件在卷可資佐證（以上書證見一五九七 號偵卷第九五至一○二頁）。上開「協議書房地產合夥契約 」與「切結書」記載之文義甚明，核與證人陳金滿於偵、審 中所證述之情節相符，被告在原審法院審理期日於證人陳金 滿證述之後，亦曾為：「．．．．．．我設定抵押權給他（ 指陳金滿）是因為我們合夥的土地登記在我的名下，所以我 就把一二四九號土地設定抵押權給他，他講的這段是沒有錯 的」之供述（見原審卷宗第九四頁），足徵被告嗣後辯稱： 當初係陳金滿買地欲借用伊之名義辦理登記，陳金滿並有向 伊表示，待日後土地所有權移轉登記至其名義之時，即會將 此部分抵押權之設定登記塗銷，伊才同意以苗栗縣大湖鄉○ ○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土 地）土地全部，為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二 順位抵押權（不定期限）設定登記，伊並無與陳金滿合夥購 買土地且未交付出資款之事云云，與事實不符，不足採信。 上開抵押權之設定既與被告和告訴人丙○○之合夥事業無關 ，衡情告訴人丙○○豈會無端同意被告在合夥財產為此部分 抵押權之設定？再徵之證人陳金滿亦證稱：其不知苗栗縣大 湖鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等 七筆土地）土地全部，係被告與告訴人丙○○之合夥財產， 亦未獲被告告知等情，告訴人丙○○就此部分之指訴，應屬 真實可信。被告辯稱：伊以上開土地為陳金滿設定第二順位 抵押權之前，告訴人丙○○亦知此事並表同意云云，尚無從 信為真正。
六、末查，本案坐落苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號、一二四 九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地，既 係被告與丙○○二人合夥事業之財產，被告係因要為合夥處 理事務，才得登記為苗栗縣大湖鄉○○段第一二四七號、一 二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地 之所有權人，告訴人丙○○亦未事先授權被告可以上開合夥 財產任意向他人設定抵押權並辦理借貸，則依據被告與丙○ ○二人合夥內部關係，被告非經另一合夥人即告訴人丙○○ 之同意，自不應擅自以登記在其名義之上開土地，向他人借 貸而設定抵押權之物上擔保。縱使被告就合夥有二分之一之 出資額，但合夥財產係合夥人公同共有，且抵押權之效力亦 及於抵押物之全部，被告仍不能以其有二分之一之出資額為 理由，而主張卸責。詎被告因自己有資金需求，即未經另一 合夥人即告訴人丙○○之同意，而擅自以其為合夥處理事務 而登記在其名義之上開土地，向他人借貸而設定抵押權之物
上擔保，被告上開所為，顯有為自己不法利益之意圖，並屬 違背其任務之行為，且其上開所為，亦足生損害於上開合夥 之財產。本案被告上開在合夥財產設定抵押借貸之行為，除 告訴人丙○○以其配偶吳鳳玉名義，代償被告以張火妹名義 借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本 息（含違約金）共計二百三十四萬元，大湖農會並於九十一 年九月五日將該農會之上開第一順位抵押債權及抵押權均讓 與告訴人丙○○之配偶吳鳳玉，此部分事實之說明已有如前 述之外，被告因其積欠證人陳金滿之抵押債務始終無法清償 ，甚至陳金滿與被告合夥購買並登記在被告名義之土地，亦 遭被告之債權人查封，陳金滿乃於九十二年十月間，以其配 偶賴香蓮之名義，並以土地所有權人丙○○（起訴書誤載為 甲○○）為相對人，向臺灣苗栗地方法院聲請以九十二年度 拍字第二三○號裁定准予拍賣上開為其設定抵押權登記之不 動產等事實，亦有被告與陳金滿合夥購買之苗栗縣大湖鄉○ ○段七六二之六號等多筆土地之登記簿謄本及臺灣苗栗地方 法院九十二年度拍字第二三○號民事裁定影本在卷可據。事 證明確，被告之上開犯行均堪認定。
七、核核被告所為，係犯刑法第三百四十二條條第一項之背信罪 。本案公訴人於起訴書亦指訴被告係犯刑法第三百四十二條 條第一項之背信罪，雖經蒞庭實施公訴之檢察官於原審法院 審理期日以言詞變更起訴法條，而指訴被告係犯刑法第三三 五條之侵占罪，惟上開合夥財產之土地既已登記被告為所有 權人，此部分登記有其物權效力，則被告本於所有權作用， 將登記為其名義之合夥財產（土地）為他人設定抵押權，所 為雖合於背信罪之犯罪構成要件，但尚與刑法第三三五條之 侵占罪之犯罪構成要件不合。惟因公訴人之起訴社會基本事 實同一，本院爰變更原審法院蒞庭檢察官之起訴法條而為審 判。又被告先後二次背信犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十 六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。原審判決未予詳 查，誤認被告以上開合夥財產土地為大湖農會設定抵押並為 借貸部分，有經告訴人丙○○同意，認被告此部分所為不構 成犯罪，又誤認被告以上開合夥財產土地為陳金滿設定抵押 並為借貸部分，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占 罪，以上均有違誤。是本案被告上訴仍執陳詞，謂其以上開 合夥財產土地為陳金滿設定抵押並為借貸部分，事先有經告 訴人丙○○之同意而不為罪，依據上開說明，其上訴雖無理 由，但公訴人上訴指摘原審判決就被告以合夥財產土地為大 湖農會設定抵押並為借貸部分，有誤認此部分不構成犯罪之
違誤，此部分上訴則為有理由。原審判決適用法律復有上開 不當之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改 判。爰審酌被告之品行、其先後二次背信犯罪情節、及對告 訴人丙○○所生財產損害程度，以及被告雖已同意將合夥財 產全部歸由告訴訴人丙○○所有，並另同意提供承租之河川 公地與告訴人丙○○共同耕作，但被告迄今仍未依約將陳金 滿之抵押權設定登記塗銷，告訴人丙○○所取得之大部分合 夥財產仍處在被拍賣狀態，被告又一再以上開情詞飾卸刑責 等一切犯罪情狀，量處有期徒刑八月。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑 法第五十六條、第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日附錄條文
刑法第三百四十二條條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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