竊盜
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,102年度,173號
TCHM,102,上易,173,20130730,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第173號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林明弘
選任辯護人　沈崇廉律師
　　　　　　林柏劭律師
被　　　告　陳源釗
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院 100年
度易字第36號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3446、3144、3417號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林明弘犯附表一編號2、0○○○○○○○○○號3、6）及定應執行刑部分，均撤銷。
林明弘犯附表一編號2、5「所犯罪名及處刑」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴均駁回（即林明弘所犯如附表一編號 1、3至4、6至9即原判決附表一編號1、4至5、7至10部分；陳源釗被訴如附表三即原判決附表一6、8、9無罪部分）。
林明弘撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年。扣案如附表四所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、林明弘（綽號阿伯或伯仔）前於民國95年間，因贓物案件， 經臺灣高雄地方法院95年度簡字第2664號判決判處有期徒刑 5月確定，於95年12月27日易科罰金執行完畢。二、林明弘（綽號阿伯或伯仔）、陳源釗（綽號阿泉，原審判決 有罪部分，即原判決附表一編號 1至5、7、10部分未據上訴 ）、李有為（綽號大胖李）、許丁壬（綽號阿林仔、小林） 、張玉玄（綽號大管）、何瑞溢（李有為部分業經臺灣南投 地方法院以99 年度易字第407號判處應執行有期徒刑3年6月 確定；張玉玄、許丁壬、何瑞溢，另由本院以102 年度上易 字第418 號案件審結）、楊政儒（竊盜部分由檢察官另案偵 辦）等人共同意圖為自己不法之所有，基於竊取他人動產之 犯意聯絡（其等各次竊盜犯行之參與人詳如後述），先由林 明弘於98 年5月間持不知情之郭春安身分證及印章交由許丁 壬出面，向不知情之洪青廣承租ＯＯ縣ＯＯ鄉○○路○段00 0 巷000號後方倉庫（以下簡稱為解體廠），以之作為停放 竊取所得之贓車及充作解體贓車零組件之處所後，即由陳源 釗（陳源釗參與二㈠至㈤、㈦、㈩部分）或張玉玄、何瑞溢 、楊政儒找尋作案標的並下手竊取，陳源釗並攜帶其所有之



黑色背包內放置之金屬材質、質地堅硬、頂端尖銳，客觀上 足以危害人之生命、身體，而可作為兇器使用之如附表四編 號1至8所示之物及附表四編號9至16所示之工具，前往下列 地點開啟車鎖及發動車子；李有為或何瑞溢負責來回接送人 員及聯絡相關事宜；張玉玄或陳源釗負責將贓車從失竊地點 開至解體廠；許丁壬負責持林明弘所有，如附表五編號1所 示之乙炔切割器解體贓車，解體後之贓車引擎、吊桿交由林 明弘變賣，其餘作為廢鐵由許丁壬賣予回收廠，所得則由其 等朋分，其等各次之竊盜犯行分述如下：
㈠林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年5月17日凌晨2時 許，由李有為駕駛懸掛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下 稱甲車）搭載陳源釗、張玉玄，前往ＯＯ縣ＯＯ鎮○○路00 0 ○00號「弘佳鐵材行」倉庫前，由陳源釗攜帶如附表四所 示之物，攀爬逾越上揭鐵材行牆垣，進入上揭鐵材行倉庫內 （無故侵入建築物部分未據告訴），以不詳方式竊取停放該 處，為鎮壹建材有限公司所有，而為詹益烈管理之車號000- 00號自用大貨車（價值約新臺幣【下同】100萬元、三菱廠 牌、2002年份、藍色、5861CC）○○○○○○○○○號1部 分）。
㈡林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬，基於前揭共同 意圖為自己不法之所有之接續犯意，於上開時、地，以上開 方法及分工方式，竊取弘佳鐵材行所有，而為詹益烈管理之 車號00-000號自用大貨車（價值約90萬元、國瑞廠牌、1999 年份、白色、7961CC）○○○○○○○○○號2 部分）。其 等竊得上開2 部自用大貨車後，陳源釗即電話通知在外把風 之李有為，李有為即自行駕駛甲車離開，再由張玉玄負責駕 駛車號000-00號自用大貨車、陳源釗駕駛車號00-000號自用 大貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂 庄路口與許丁壬會合，由許丁壬確認該2車上無GPS裝置後， 始繼續開往解體廠，其等得手後，李有為則以持用之門號00 00000000號行動電話聯絡不知情之何瑞溢持用之門號000000 0000號行動電話後，前往國道3號草屯交流道換搭乘由何瑞 溢駕駛、張玉玄所有之車號0000 -00號自用小客車（下稱乙 車）一同前往解體廠附近巷口搭載陳源釗、張玉玄返回南投 縣，許丁壬則持如附表五編號1所示之乙炔切割器將上開自 用大貨車拆解，再由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物 ，剩餘車體則由許丁壬自行變賣。
㈢林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、何瑞溢、許丁壬共同意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年6月9日



凌晨3 時許，李有為駕駛甲車搭載陳源釗、張玉玄，前往南 投市○○○○路0 號前，由陳源釗攜帶如附表四所示之物， 以不詳方式竊取數日前由張玉玄、何瑞溢尋找鎖定之停放該 處路旁，為集嘉交通有限公司所有，而由莊明宗管理之車號 00-000號營業大貨車（價值約120萬元、MITSUBISHI廠牌、1 988 年份、綠色、16031CC，車上放置隨身碟及傳輸線1組、 後視鏡片2片、吊繩4條、空氣噴槍1組、吊桿遙控器袋子1個 、紅色綑繩1 綑、車輛下方飾板1片、工具組1組、4米吊帶4 條、卡車空氣濾清器2 組、汽車音響1組、吊帶4條）。得手 後由張玉玄負責駕駛車號00-000號營業大貨車，前往ＯＯ縣 ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂庄路口與許丁壬會合 ，由許丁壬確認車上無GPS裝置後，始繼續開往解體廠停放 。
在外把風之李有為則駕駛甲車，搭載陳源釗至國道3號草屯 交流道下車後，並以持用之門號0000000000號行動電話與何 瑞溢持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，再前往何瑞 溢租屋處搭載何瑞溢，前往解體廠附近巷口搭載張玉玄返回 南投縣。又以持用之門號0000000000號行動電話與張玉玄持 用之門號0000000000號行動電話聯絡確認相關事宜，許丁壬 則持如附表五編號1所示之乙炔切割器，將上開營業大貨車 拆解，再由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物，剩餘車 體則由許丁壬自行變賣○○○○○○○○○號3部分）。 ㈣林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年6月17日凌晨3時 許，由李有為駕駛甲車搭載陳源釗、張玉玄前往ＯＯ縣ＯＯ 鎮（現改制為ＯＯ市○○區○○○路00號前，由陳源釗攜帶 如附表四所示之物，以不詳方式竊取停放該處，為宥騏起重 工程行所有，而由洪宗義管理之車號000-00號自用大貨車（ 價值約360萬元、MITSUBISHI廠牌、銀色、14886CC，車上放 置工具1桶、國光牌二級多效油脂8瓶、棉質手套9只、ANCHO R 牌煞車油1瓶、鐵板夾1具、尼龍布繩2條）。得手後由張 玉玄負責駕駛上開自用大貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00 號鳳山匝道鳳頂路及頂庄路口與許丁壬會合，由許丁壬確認 車上無GPS裝置後，始繼續開往解體廠停放，在外把風之李 有為則駕駛甲車搭載陳源釗，於國道1號大雅交流道附近之 便利商店下車後，繼續駕駛甲車前往解體廠附近巷口搭載張 玉玄返回南投縣，並多次以持用之門號0000000000號行動電 話與張玉玄持用之門號0000000000號行動電話聯絡，許丁壬 則持如附表五編號1所示之乙炔切割器，將上開自用大貨車 拆解，再由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物，剩餘車



體則由許丁壬自行變賣○○○○○○○○○號4部分）。 ㈤林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年6月22日凌晨3時 許，由李有為駕駛甲車搭載陳源釗、張玉玄，前往南投縣名 間鄉○○路000○00 號「信興捲門鋼鐵材料有限公司」前， 由陳源釗攜帶如附表四所示之物，以不詳方式將無人居住之 倉庫窗戶鐵條鋸掉，攀爬入內，再以不詳方式竊取停放其內 之信興捲門鋼鐵材料有限公司所有，而由鄭林秀菊管理之車 號000-00號自用大貨車（價值約45萬元、中華廠牌、2000年 份、白色、7545CC，車上放有尼龍布條10條、H夾1個、鐵鍊 2條、手搖吊車1組），得手後由張玉玄負責駕駛上開自用大 貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂庄 路口與許丁壬會合，由許丁壬確認車上無GPS裝置後，始繼 續開往解體廠停放，在外把風之李有為則駕駛甲車搭載陳源 釗於國道3號草屯交流道下車後，李有為並以持用之門號000 0000000號行動電話與張玉玄持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，再繼續前往解體廠附近巷口搭載張玉玄返回南投 縣。許丁壬則持如附表五編號1所示之乙炔切割器，將上開 自用大貨車拆解，再由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等 物，剩餘車體則由許丁壬自行變賣○○○○○○○○○號5 部分）。
㈥林明弘、李有為、張玉玄、何瑞溢、許丁壬、楊政儒共同意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年7月3日 某時許，李有為與許丁壬先行聯絡解體相關事宜，並支付何 瑞溢、張玉玄過路費及油資共計3,700元，翌日（4日）23時 許（原審誤載為7月5日1時30分許），楊政儒獨自前往ＯＯ 市○○區○○路○段00號前，以不詳方式竊取停放該處，為 益發汽車貨運公司所有，阮月治管理之車號00-000號營業大 貨車（價值約70萬元、國瑞廠牌、1986年份、黑色、6485CC ），得手後隨即駕駛該營業大貨車至國道1號岡山交流道與 張玉玄、何瑞溢會合後，由張玉玄負責駕駛上開營業大貨車 至ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂庄路口與許 丁壬會合，再由許丁壬確認車上無GPS裝置後，始繼續開往 解體廠停放。何瑞溢則駕駛乙車前往解體廠附近巷口搭載張 玉玄返回南投縣，何瑞溢並多次以持用之門號0000000000號 行動電話與李有為持用之門號0000000000號行動電話聯繫。 另由許丁壬持如附表五編號1所示之乙炔切割器，將上開營 業大貨車拆解，再由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物 ，剩餘車體則由許丁壬自行變賣○○○○○○○○○號6部 分）。




㈦林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99 年7月9日凌晨2時 許，由李有為駕駛甲車搭載陳源釗、張玉玄，前往桃園縣大 園鄉○○路00號空地，由陳源釗攜帶如附表四所示之物，以 不詳方式竊取停放該處，為柏隆鋼鐵股份有限公司所有，而 由洪忠田管理之車號000-00 號自用大貨車（價值約130萬元 、中華廠牌、2003年份、白色、7545CC，車上放置電燈泡、 引擎用橡膠皮帶各1 箱），得手後由張玉玄駕駛上開自用大 貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂庄 路口與許丁壬會合，由許丁壬確認車上無GPS裝置後，始繼 續開往解體廠停放。在外把風之李有為則駕駛甲車搭載陳源 釗返回國道1號大雅交流道附近之便利商店後，逕行前往解 體廠附近巷口搭載張玉玄返回南投縣。許丁壬則持如附表五 編號1所示之乙炔切割器，將上開自用大貨車拆解，再由林 明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物，剩餘車體則由許丁壬 自行變賣○○○○○○○○○號7部分）。
㈧林明弘、李有為、張玉玄、何瑞溢、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年7月14日凌晨1時 許至2時許，李有為以持用之門號0000000000 號行動電話與 何瑞溢持用之門號0000000000號行動電話聯繫竊車相關事宜 ，旋於同日3 時許，由李有為駕駛甲車搭載張玉玄、何瑞溢 ，前往ＯＯ縣ＯＯ鄉○○○路000號謝溪水倉庫前，由張玉 玄翻越牆垣侵入該無人居住之倉庫內後，將停放該處而鑰匙 未取下之十三甲企業社所有，由謝溪水管理之車號000-00號 自用大貨車（價值約70萬元、MITSUBISHI廠牌、1992年份、 綠色、4948CC，車上放置榔頭3支、螺絲起子3支、鋸子【上 貼有：徐東海五金行標籤】1把、車輛急救用充電線1組、尼 龍繩2條、木頭椅墊1套、掃把1支、活動板手1支），以轉動 鑰匙啟動電門之方式而竊取。得手後由張玉玄駕駛上開自用 大貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂 庄路口與許丁壬會合，由許丁壬確認車上無GPS裝置後，繼 續開往解體廠停放，李有為則駕駛甲車搭載何瑞溢，逕行前 往解體廠附近巷口搭載張玉玄返回南投縣，許丁壬則持如附 表五編號1所示之乙炔切割器，將上開自用大貨車拆解，再 由林明弘變賣較具價值之引擎、吊桿等物，剩餘車體則由許 丁壬自行變賣○○○○○○○○○號8部分）。 ㈨林明弘、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己不法之所 有，基於竊盜之犯意聯絡，由張玉玄於99年7月15日凌晨3時 許，前往ＯＯ市○○路000號漳興國小旁停車場，將停放該 處而鑰匙未取下之大釗企業有限公司所有，由王聰明管理之



車號00-000號自用大貨車（價值約70萬元、NISSAN廠牌、19 90年份、藍色、6925CC），以轉動鑰匙啟動電門之方式而竊 取。得手後由張玉玄駕駛上開自用大貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ 市○道○00號鳳山匝道鳳頂路及頂庄路口與許丁壬會合，由 許丁壬確認車上無GPS裝置後，始繼續開往解體廠停放，張 玉玄則於南下途中之同日凌晨某時許以電話通知李有為，李 有為遂駕駛甲車南下搭載張玉玄返回南投縣。許丁壬則持如 附表五編號1所示之乙炔切割器，將上開自用大貨車拆解， 再由林明弘變賣較具價值之引擎等物，剩餘車體則由許丁壬 自行變賣【其中車頭（不含引擎、齒輪箱）、車架（已遭拆 解）、駕駛座左右門（共2片）則由王聰明領回】○○○ ○
○○○○○號9部分）。
㈩林明弘、陳源釗、李有為、張玉玄、許丁壬共同意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年7月28日凌晨2時 許，由李有為駕駛甲車搭載陳源釗、張玉玄，前往ＯＯ市○ ○區○○路○段0000號「千昊公司」前，由陳源釗攜帶如附 表四所示之物，下車後踰越「千昊公司」後方牆垣，再以不 詳方式，毀壞大門鎖頭後，進入該公司內，以放置在「千昊 公司」所有，何有德管理之車號000-00號自用大貨車（價值 約80 萬元、中華廠牌、1991年份、綠色、11149CC）置物廂 內之車鑰匙啟動電門方式，竊取該自用大貨車。得手後由張 玉玄駕駛該自用大貨車，前往ＯＯ縣ＯＯ市○道○00號鳳山 匝道鳳頂路及頂庄路口與許丁壬會合，由許丁壬確認車上無 GP S裝置後，繼續開往解體廠停放，在外把風之李有為則駕 駛甲車搭載陳源釗返回臺中市北屯區環中路與中清路口下車 後，旋即前往解體廠與張玉玄會合欲搭載張玉玄返回南投縣 ○○○○○○○○○號10部分）。
嗣經警於99年7月28日7時30分許，持臺灣南投地方法院核發 之搜索票，在解體廠內當場查獲許丁壬、李有為及甫將上述 犯罪事實欄二㈩所示竊得之自用大貨車駛入之張玉玄，並起 獲上述犯罪事實欄二㈩所示遭竊之車號000-00號自用大貨車 （業經何有德領回）、莊明宗放置在車號00-000號營業大貨 車車上之隨身碟及傳輸線1 組、後視鏡片2片、吊繩4條、空 氣噴槍1組、吊桿遙控器袋子1 個、紅色綑繩1綑、車輛下方 飾板1片、工具組1組、4 米吊帶4條、卡車空氣濾清器2組、 汽車音響1組、吊帶4條（業經莊明宗領回）；洪宗義放置在 車號000-00號自用大貨車車上之工具1 桶、國光牌二級多效 油脂8瓶、棉質手套9只、ANCHOR牌煞車油1瓶、鐵板夾1具、 尼龍布繩2條（業經洪宗義領回）；鄭林秀菊放置在車號000



-00號自用大貨車車上之尼龍布條10條、H夾1個、鐵鍊2條、 手搖吊車1組（業經鄭林秀菊領回）；洪忠田放置在車號000 -00號自用大貨車車上之電燈泡、引擎用橡膠皮帶各1箱（業 經洪忠田領回）；謝溪水放置在車號000-00號自用大貨車車 上之榔頭、螺絲起子各3 支、鋸子【上貼有：徐東海五金行 標籤】1把、車輛急救用充電線1組、尼龍繩2條、木頭椅墊1 套、掃把、活動扳手各1支（業經謝溪水領回）；車號00-00 0號自用大貨車之車頭、車架各1 臺、駕駛座左右車門2臺（ 業經王聰明領回），另扣得如附表五編號1、4所示之物，復 經張玉玄同意搜索後在其身上扣得如附表五編號 3、附表六 編號 6至8所示之物；在甲車內扣得如附表四、附表五編號2 、6；附表六編號1至5所示之物。又於同日17時許，在ＯＯ 縣ＯＯ市○○街00號Ｏ樓之Ｏ拘獲何瑞溢，並扣得如附表五 編號5所示之物。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報請暨臺灣南投地方法院檢 察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布增訂第287條之2規定 ：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準 用有關人證之規定」，而刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院 合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故 共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於 審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院 94年度台上字第74號判決參照）。復按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之1第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告 以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被 告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官自應依同法第186 條關於具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有



證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第 248條之1、第271 條第2項、第271條之1第1項），其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對 詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄， 如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作 證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判 上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律 依同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年 度台上字第2296號、98年度台上字第1710號、97年度台上字 2175號判決意旨參照）。查本件同案被告李有為、許丁壬、 何瑞溢、張玉玄等人在檢察官及在原審時，分別以被告身分 所為涉及被告林明弘、陳源釗之供述（見99年度偵字第3012 號卷【下稱偵卷一】第308至309頁、第365至369頁；99年度 偵字第3014號卷【下稱偵卷二】第140至142頁；99年度偵字 第3417號卷【下稱偵卷三】第191至204頁；原審法院99年度 聲羈字第85號卷【下稱99聲羈85卷】第4至6頁；99年度聲羈 字第86號卷【下稱99聲羈86卷】第2頁反面至第3頁反面；原 審筆錄卷全卷），並無證人依法應具結之問題；且於原審準 備程序及審理時，均給予傳喚該等同案被告到庭交互詰問之 機會，並於原審審理時傳喚同案被告李有為、許丁壬、張玉 玄、何瑞溢等人以證人身分到庭經交互詰問（見原審卷二第 7至45 頁），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保 障，本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯 有不可信之情況。從而，其等此部分之證述，依刑事訴訟法 第159條之1第1項、第2項傳聞法則之例外規定，應得作為本 案之證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之



特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部 情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述 是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後 即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發 生。㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述 人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人 對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司 法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面 強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨 於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能 會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻 煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。㈣事後串謀 ：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託 而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現 在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏 離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護 人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待 證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥警詢或 檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與 事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一 要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主 張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力 而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指 證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法 認定之。查本案共犯即另案被告李有為、許丁壬、何瑞溢、 張玉玄等人於警詢中（見南投縣政府警察局南投分局投投警



偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第38至43頁、第49至 56頁、第119至128頁、南投縣政府警察局南投分局投投警偵 字第0000000000 號卷【下稱警卷二】第5至14頁、第33至38 頁、第48至52頁、第93至99頁、第104至105頁、第123至125 頁、第129至133 頁、第134至137頁、第139至143頁、第153 至158頁、第163至164頁、第165至170頁、偵卷三第131至13 5頁、第173 至176頁）之證述與其等於檢察官及原審時之陳 述雖有前後部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距 案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出 於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，再 參酌該等證人於原審審理時，均未表明於警詢時有何遭強暴 、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，且經原審勘驗同案被告 許丁壬之警詢光碟後，亦查無不當訊問之情，而警詢筆錄之 內容與同案被告許丁壬之陳述亦無太大出入，足認該等證人 於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況， 且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，依照上揭規定， 其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。三、復按刑事訴訟法第159 條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查 卷附之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000 號之雙向通聯紀錄（見本院卷 ㈡第21至22頁、第90頁、第158至167頁、第174至182頁、第 189至191頁、第198 頁），係屬從事業務之人於通常業務過 程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自 得作為證據。
四、另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，



並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判 決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅 使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現 於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記 載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。又至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員 製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依 同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機 關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵 守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程 序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除 本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上



之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書 之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最 高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。另實施刑事訴 訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌 疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之 目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法第5、6、11 條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記 載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期 及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中 ，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容 （有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所 得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯 罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。 此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨 取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。而 同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條 明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另 案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送 交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於 同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在 本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之 證據使用。又通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均 規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內 容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不 得採為證據。」依上開2 項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第 158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監 聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及 公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力， 則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得 之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害 憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴 訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據 ，亦應認為有證據能力。（最高法院97 年台非字第549號判 決意旨參照）。後引犯罪事實欄二之監聽譯文係臺灣南投地 方法院檢察署檢察官另案偵辦共犯何瑞溢違反毒品危害防制 條例案件時，經臺灣南投地方法院依法核發通訊監察書實施 通訊監察，嗣於監聽何瑞溢使用之門號0000000000號行動電 話時，得知李有為為首之竊車集團，涉有本件竊盜罪嫌，此 合法監聽所取得不合監聽罪名，且無關聯性，但程序上並無



侵犯共犯何瑞溢之通訊自由。且上開通訊監察譯文，業經本 院於審判期日依法踐行調查程序，檢察官、被告2 人及被告 林明弘之辯護人均表示沒有意見（見本院卷㈢第48頁至49頁 反面）。是本院認為上開通訊監察錄音及譯文均有證據能力 。
五、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之 用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之 有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素 之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認 識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（ 包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具 備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程 中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量 自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人 之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理 主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之 反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5