103年12月24日凌晨0時43分許販賣第三級毒品愷他命予證人 張俊光（即起訴書附表1、⑴之部分）、於同日凌晨2時14分 許販賣第三級毒品愷他命予證人張守富（即起訴書附表2、 ⑼之部分）時，均是由購毒者即證人張俊光、張守富坐上證 人林光仁所駕駛之車牌號碼0000-00號黑色自用小客車，惟 獨就被告所辯其跟證人林光仁購買毒品一節，卻是證人林光 仁坐上被告所駕駛之車牌號碼000-0000號白色自用小客車， 此明顯悖於一般毒品交易場景。故被告所辯既無證據，復有 上揭不合常情之處，其所辯顯不足採信。
㈨另關於被告及其辯護人主張是被告之前女友冉婉瑜先跟證人 林光仁認識，並跟林光仁購買第三級毒品愷他命，所以被告 才會跟證人林光仁購買第三級毒品愷他命，若被告是藥頭， 冉婉瑜又何須向證人林光仁購買第三級毒品愷他命，故冉婉 瑜可以證明是被告向證人林光仁購買第三級毒品愷他命，而 非證人林光仁向被告購買第三級毒品愷他命，因而聲請傳訊 冉婉瑜到庭作證云云（見本院卷第221頁反面至222頁）。然 觀之被告於偵查中供稱：「〔問：（提是林光仁偵訊筆錄並 告以要旨）林光仁表示扣案的K他命是在104年12月24日凌晨 1點30分左右，在台中市西屯區長安路與成都路口，以75000 元的價格向你購買170公克的K他命，原本是要向你購買200 公克的K他命，但這次你只交付了170公克，說不足的毒品下 次會補給他，有無意見？〕我沒有販賣毒品給林光仁，是林 光仁之前曾經販賣K他命給我，但我沒有林光仁販毒給我的 相關證據，我大約積欠林光仁9000多元的購毒款項，我覺得 是林光仁陷害我的，我承認我有施用K他命，但我沒有販賣 毒品給別人等語（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面） ，可見被告於偵查中，僅主張證人林光仁之前曾販賣第三級 毒品愷他命給其，然並未主張證人林光仁於104年12月24日 凌晨1時30分許見面時亦有販賣第三級毒品愷他命給其等情 ；再參以被告於原審審理時供稱：其是透過冉婉瑜認識林光 仁，其於103年12月24日凌晨是以7000元向林光仁購買20克 左右的愷他命，當天車上是否還有其他人，因為時間太久， 其忘記了等語（見原審卷第187、184頁），嗣於本院準備程 序時則供述「當時林光仁上我的車，因為林光仁的車子不能 抽K煙，所以林光仁拿壹袋愷他命到我車上，讓我試，我直 接在我的車上用K盤磨成粉，捲成香煙抽，試用的結果OK， 我才拿現金跟林光仁買愷他命30克，價金如之前所述，我現 在忘記了」等語，則被告關於其所主張於103年12月24日該 次向證人林光仁購買的第三級毒品愷他命重量，前後尚有不 一致之處，且亦無法確認於103年12月24日凌晨之該次毒品
交易，證人冉婉瑜是否在場。復衡以證人林光仁前於偵查中 證稱：其都是獨自一人出面與何俊穎交易毒品，其記得有一 次何俊穎的女友有一同前來，並幫何俊穎算錢，但毒品都是 何俊穎交給其的等語明確（見104年度偵字第3317號卷第82 頁），益徵冉婉瑜當無參與被告與證人林光仁間於103年12 月24日凌晨之毒品交易。姑不論被告所辯其或冉婉瑜於103 年12月24日之前曾向證人林光仁購買第三級毒品愷他命等情 是否為真，然本院認為冉婉瑜既未參與103年12月24日凌晨 之被告與證人林光仁間的毒品交易，自難期冉婉瑜得以證明 該次交易之實際情況，是尚無傳訊證人冉婉瑜到庭作證之必 要，併此敘明。
㈩按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高 法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意 旨參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒 品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所 熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無 公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深 淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但 販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告 販賣7萬5000元之愷他命給證人林光仁之犯行既經本院認定 如前，且被告於深夜外出，甘冒遭到查緝判處重刑之危險， 復親自將毒品交予之販賣對象，顯見本案販賣愷他命犯行應 有利可圖，被告始願為之，其確有從中獲利之意圖甚明。 綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，
洵堪認定。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查：
1.被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公 布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定： 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項 則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，提高其罰金刑， 經比較結果，以修正前藥事法第83條第1項規定有利於被告 ，應適用其行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。 2.另毒品危害防制條例第4條第3項規定亦於104年2月4日修正 公布，並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條 第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正 後規定將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，當以修正前之 規定較有利於被告，揆諸首揭說明，自應適用修正前之毒品 危害防制條例第4條第3項規定。
㈡查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之 愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98 年6月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第 三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得 製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入， 即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利 部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函
可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查扣案之被告所 販賣給證人林光仁之愷他命，係白色結晶一節，有內政部警 政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書 在卷足憑（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁），顯非注 射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私 輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內 違法所製造之偽藥無誤。又按明知為偽藥而販賣者，修正前 藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他 命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽 藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法 條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文 規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4 條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前 藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之 犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定處斷。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。且：
1.證人林光仁為警查扣之上揭第三級毒品愷他命2包，係向被 告販入後，供出售給證人張守富等人所剩餘之毒品，經送驗 結果，其中1包驗前淨重49.44公克，取0.54公克鑑定用罄， 餘48.90公克，純度約90%，驗前純質淨重44.49公克，另1包 驗前淨重49.69公克，取0.70公克鑑定用罄，餘48.99公克， 純度約85%，驗前純質淨重42.23公克等情，有內政部警政署 刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書在卷 可佐（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁），足見扣案之 愷他命2包驗前純質淨重合計已逾20公克，則被告為販賣而 持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收之情形，不論另罪。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就 犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第 3243號判決意旨參照）。經查：被告就本案販賣第三級毒品
之犯行，於偵、審中均未曾自白犯罪（見104年度偵字第818 9號卷第24頁反面，原審卷第50頁反面、184至187頁反面， 本院卷第56頁反面至57、104頁反面、139頁反面、146頁反 面至147、199頁反面、222頁反面），自不符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，無從依該規定減輕其刑。 3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體 相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以 破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源 」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯 之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（ 最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查： 被告於104年5月5日偵訊中雖曾供稱有向證人林光仁購買毒 品云云（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面），然本案 同案被告林光仁販賣第三級毒品部分，係因警方接獲檢舉人 檢舉而進行監聽、跟監、搜索而查獲，有臺中市政府警察局 第三分局105年10月24日中市警三分偵字第1050045121號函 附偵查佐林柏汎於105年10月21日職務報告在卷可稽（見原 審卷第170至171頁）；而本案經向臺灣臺中地方檢察署函查 有無因被告及同案被告林光仁之供述而查獲毒品來源一節， 經該署函覆結果，僅因同案被告林光仁於偵查中之供述而查 獲被告等情，有該署104年6月17日中檢秀叔104偵3317字第 61318號函附卷可考（見原審卷第40頁），故亦無毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。 4.另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，且嚴 重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰 來遏止毒品氾濫之問題；而依被告行為時之年紀，為已滿21 歲之成年人，教育程度為高職畢業，有被告之個人戶籍資料 （完整姓名）查詢結果在卷可查（見原審卷第12頁），顯非 智識程度低下或無社會經驗之人，對此節實無從推矮不知， 其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使 施用者成癮，陷入不可自拔之困境，依一般社會通念，尚難 認有何情堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其
刑之必要，併此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用（修正前）毒品危害防 制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、（修正後）第2 項、（修正後）第11條、（修正後）第38條之1第1項、第2 項，刑法施行法第10條之3等規定，並審酌被告並無犯罪前 科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考； 惟其明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制 ，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令販賣愷他命予從事販賣 愷他命之藥腳林光仁，助長毒品流通，使向同案被告林光仁 買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康 ，並造成社會治安之潛在威脅；兼衡被告犯後未能坦承犯行 ，難認有悔意；參以販賣愷他命數量多達170公克（純質淨 重逾20公克），犯罪所得之金額為7萬5000元，暨被告之年 紀、教育程度等一切情狀，對被告量處有期徒刑8年，並說 明沒收及不予沒收之理由（見下開之理由五所述），以資儆 懲，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被 告提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，然未提出任何有利之事 證，已詳如前述（見上開理由二所載），核其上訴為無理由 ，應予以駁回。
五、沒收之說明：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 ，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2
項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收 之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起 施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範 圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品 之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該 條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造 或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與 否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）； 至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯 罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之』」，則修正為「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之 」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規 定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除 第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收 章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相 同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理 由參照）。
㈡綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是查： 1.被告所因犯販賣第三級毒品之罪所得財物7萬5000元未據扣 案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.又本案供被告販賣第三級毒品給證人林光仁時，供其與證人 林光仁聯絡所用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-0000
00號SIM卡1張），係被告向其前女友冉婉瑜所借用，該門號 為冉婉瑜前夫之媽媽的名義所申辦，該行動電話及門號均已 還給冉婉瑜一節，業據被告供述在卷（見104年度偵字第818 9號卷第24頁反面，原審卷第184頁反面至185、186頁反面、 187頁反面至188頁），並有門號0000000000號遠傳資料查詢 （見本院卷第155頁）、遠傳電信股份有限公司107年2月14 日遠傳（發）字第107101107117號函附門號0000000000於 103年12月之申請人基本資料、103年12月及104年1月電信費 帳單、103年12月及104年1月通話明細（見本院卷第169至 177頁），足見上開不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000 000號SIM卡1張）並非被告所有，復未扣案，而行動電話復 係日常使用之物，難認係為專門供販賣毒品使用，復具替代 性，被告若無該行動電話仍得以其他通訊工具作聯繫使用， 則對犯罪之預防亦難謂有何重大實益，復無證據證明冉婉瑜 知悉被告係持以供犯罪使用，若諭知沒收，則顯有過苛之虞 ，爰不諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。