﹒3970公克）、現金7000元等物品，係屬物證，性質上並非 供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用 ，且上開扣案之物品，係警方持原審法院核發之搜索票，經 被告同意，依法執行搜索而查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等文件存卷可參，以上證物與本案具有關 聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
㈧另卷附之查獲照片均係屬機械性紀錄特徵，亦即認識對象者 係照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設 備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有 人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容 上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生 的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、 遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用， 惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具 有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均 未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證 據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97 年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
二㈠訊據被告就上開事實，迭於偵查中、原審及本院審理中坦承 不諱，核與證人廖俊哲（犯罪事實欄一㈠)至部分，見101 年度偵字第18799號卷第35、36頁、第38至第42頁）、高秉 萱(犯罪事實欄一部分，見同上卷第61、70、71頁)、何 泓毅（犯罪事實欄一至部分，見同上卷第79頁、第82至 第84頁、101年度偵字第202 03號偵查卷第117頁）、蘇仕達 （犯罪事實欄一至第部分，見101年度偵字第18799號卷 第97、100、101頁）、陳信嘉（犯罪事實欄一部分，見 同上卷第130、131、159、160頁）、何文山（上揭犯罪事實 欄一至部分，見101年度偵字第18799號卷第163、164、 178頁)、簡昱昇(犯罪事實欄一部分，見同上查卷第143 、144、159、160頁)分別於警詢、偵查中證述之情節大致相 符。並有被告所有作為聯絡上游毒販「阿哲」購毒第二級毒 品甲基安非他命供轉賣使用之HTC廠牌智慧型手機1支、兼供 販賣、施用之第三級毒品愷他命2包（查獲淨重各1﹒7925、 1﹒3985公克，驗餘淨重各1﹒7813、1﹒3970公克）、販賣 第二級毒品甲基安非他命所得現金7000元扣案，及臺灣臺中 地方法院101年度聲搜字第2310號搜索票、臺中市政府警察 局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、查獲照片（見101年度偵字第18799號卷第14至第30頁）、
證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉、何文山、 簡昱昇指認犯罪嫌疑人紀錄表(見同上卷第43、72、85、102 、132、145、165頁）、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字 第0000000000號鑑驗書(見原審卷第86頁)可參。另證人廖俊 哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉之尿液經檢驗結果， 愷他命均呈陽性反應，證人簡昱昇之尿液經檢驗結果，甲基 安非他命、安非他命呈陽性反應等情，有台灣科技股份有限 公司UL∕2012∕00 00 0000、00000000、00000000、000000 00、00000000、000 000 00號濫用藥物檢驗報告（見原審卷 第88頁至90頁、第93頁、第95、97頁），顯見上開各該證人 確有施用第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命之需 求。又被告與各該證人電話經實施通訊監察等情，有原審法 院101年聲監字第934、1112、1243號、聲監續字第1147號通 訊監察書（見原審卷第116至第123頁）、證人廖俊哲所持用 之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號 0000-000000、0000-000000號於101年6月24日16時7分至同 日16時13分許之通訊監察譯文(上揭犯罪事實欄一㈠部分， 見原審卷第124頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000 -000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101 年6月25日22時4分至同日22時19分許之通訊監察譯文（犯罪 事實欄一㈡部分，見原審卷第124頁）、證人廖俊哲所持用 之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號 0000-000000號於101年7月6日16時18分至同日17時39分許之 通訊監察譯文（上揭犯罪事實欄一㈢部分，見原審卷第124 頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與 被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月6日23時 35分至同日23時39分許之通訊監察譯文（犯罪事實一㈣部分 ，見原審卷第124頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號 0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於 101年7月8日1時19分至同日1時29分許之通訊監察譯文(犯罪 事實一㈤部分，見原審卷第124頁反面)、證人廖俊哲所持用 之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號 0000-000000號於101年7月8日17時39分至同日17時56分許之 通訊監察譯文(上揭犯罪事實欄一㈥部分，見原審卷第124頁 )、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告 持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月10日17時2分 至同日17時30分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一㈦部分， 見原審卷第124頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門 號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000 號於101年7月16日22時10分至同日22時24分許之通訊監察譯
文（犯罪事實欄一㈧部分，見原審卷第124頁反面)、證人廖 俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行 動電話門號0000-000000號於101年7月17日17時45分至同日 17時53分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一㈨部分，見原審 卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-00000 0號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月17 日20時36分至同日20時48分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄 一㈩部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊哲所持用之行動電 話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-0000 00號於101年7月19日19時39分至同日19時43分許之通訊監察 譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁)、證人廖俊 哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動 電話門號0000-000000號於101年7月21日0時6分至同日0時11 分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第125 頁)、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被 告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月21日19時 19分至同日19時21分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部 分，見原審卷第125頁）、證人廖俊哲所持用之行動電話門 號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號 於101年7月28日5時36分至同日5時40分許之通訊監察譯文（ 犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊 哲所持用之行動電話門號0000-0000 00號與被告持用之行動 電話門號0000-000000號於101年7月28日23時54分至翌（29 ）日0時10分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見 原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號 0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於 101年8月1日18時45分至同日18時53分許之通訊監察譯文（ 犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊 哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動 電話門號0000-000000號於101年8月3日15時59分至同日16時 2分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第 125頁反面）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-0000 00號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月5 日17時50分至同日18時15分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄 一部分，見原審卷第125頁反面）、證人廖俊哲所持用之 行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號000 0-000000號於101年8月6日16時23分至同日16時28分許之通 訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第125頁反面 ）、證人廖俊哲所持用之行動電話門號0000-000000號與被 告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月6日22時33
分至同日23時33分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分 ，見原審卷第126頁）、證人高秉萱所持用之行動電話門號 0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-000000 號 於101年8月14日17時20分至同日20時56分許之通訊監察譯文 (犯罪事實欄一部分，見原審卷第136頁反面）、證人何泓 毅所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動 電話門號0000-000000號於101年7月15日22時42分至同日23 時許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第 128頁)、證人何泓毅所持用之行動電話門號0000-000000號 與被告持用之行動電話門號0000-000000 號於101年8月3日 16時2分至同日17時11分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一 部分，見原審卷第130頁反面）、證人何泓毅所持用之行 動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000- 000000號於101年8月5日8時40分至同日8時45分許之通訊監 察譯文(犯罪事實欄一部分，見原審卷第131頁）、證人蘇 仕達所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行 動電話門號0000-000000號於101年8月3日22時38分至同日22 時46分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷 第130頁反面)、證人蘇仕達所持用之行動電話門號0000-000 000號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月 22日19時6分至同日19時18分許之通訊監察譯文(犯罪事實欄 一部分，見原審卷第140頁反面)、證人蘇仕達所持用之行 動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000- 00 0000號於101年8月23日0時58分至同日1時20分許之通訊 監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第130頁反面） 、證人陳信嘉所持用之行動電話門號0000-000000號與被告 持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月13日20 時18 分之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第127 頁反面）、證人陳信嘉所持用之行動電話門號0000-000000 號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月15 日17時54分之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審 卷第128頁）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-0000 00號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年7月 14日15時42分至同日15時58分許之通訊監察譯文（犯罪事實 一欄部分，見原審卷第128頁）、證人何文山所持用之行 動電話門號0000- 000000號與被告持用之行動電話門號0000 -000000號於101年7月28日20時6分許之通訊監察譯文（犯罪 事實欄一部分，見原審卷第129頁反面）、證人何文山所 持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話 門號0000-000000號於101年8月3日20時12 分至同日22時26
分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第 128頁）、證人何文山所持用之行動電話門號0000-00 0000 號與被告持用之行動電話門號0000-000000號於101年8月4日 0時6分至同日1時11分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一 部分，見原審卷第130頁反面)、證人何文山所持用之行動電 話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門號0000-0000 00號於101年8月11日17時40分至同日19時46分許之通訊監察 譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第134頁反面）、證 人何文山所持用之行動電話門號0000-000000號與被告持用 之行動電話門號0000-000000號於101年8月13日18時13分至 同日22時41分許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見 原審卷第128頁）、證人簡昱昇所持用之行動電話門號0000- 000000號與被告持用之行動電話門號0000-0000000號於101 年8月5日4時14分至同日10時31分許之通訊監察譯文（犯罪 事實欄一部分，見原審卷第131頁反面)、證人簡昱昇所持 用之行動電話門號0000-000000號與被告持用之行動電話門 號0000- 0000000號於101年8月11日9時53分至同日11時45分 許之通訊監察譯文（犯罪事實欄一部分，見原審卷第135 頁反面）。足徵被告之自白與事實相符。又依卷附通訊監察 譯文顯示，上揭犯罪事實一部分，被告係利用行動 電話門號0000-000000號分別與證人高秉萱、蘇仕達聯絡交 易第三級毒品愷他命，起訴書誤為0000-000000號，尚有未 合，應予更正，併此敘明。
㈡被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金 額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品及第三級 毒品罪刑嚴重，且販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之 價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概而論。且近年來毒品之濫用，危害國民健康 與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪 行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心 亦再三報導，使第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他 命取得不易，物稀價昂，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第二、三級毒品之交 易。佐以被告於原審審理時自承販賣毒品獲利一至二成；販 賣甲基安非他命予簡昱昇部分每次賺取500元等語（見原審 卷第143頁反面、第206頁反面），益可徵被告販入毒品價格
必較其出售價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖，至堪 認定。
㈢本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品、第三級毒品及轉 讓偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
三㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函 示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「 按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬 藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相 關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌 。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之 禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知
，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被 告所轉讓予何泓毅之愷他命，係利用K盤施用，自非合法製 造之注射製劑，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國 外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從 證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命 之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命 ，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除 應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比 較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法 第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕 法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適 用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告就犯 罪事實欄一㈠至、至部分，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就上揭犯罪事實欄一 部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被 告上揭販賣、轉讓第三級毒品愷他命犯行，因無證據可資證 明其各次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上 ，其持有第三級毒品之行為，尚非屬毒品危害防制條例處罰 之範圍，併予敘明。
㈡另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實 欄一至部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪（被告每次以營利為目的，販入第二級毒品甲基安非他 命後復行賣出，乃一個販賣行為之接續實行，各僅成立販賣
既遂罪）。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢再被告所犯上揭販賣第三級毒品30罪、販賣第二級毒品8罪 、轉讓偽藥2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣毒品危害防制條例第17條部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法 意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參 照）。本件被告就各該次販賣第二、三級毒品犯行，於偵查 、原審及本院審理時均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。 ⑵復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成 明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範 目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞 減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其 刑）之方式處理。其中第1項所稱之犯罪者，係以法院認定 、判斷之結果為準，非謂行為人必須自白犯同條項所列之罪 ，始稱充足。具體言之，縱然以持有、施用毒品人之姿，供 出其毒品來源，而經查明起訴或認定其身分實係販賣或誘人 施用或轉讓（下稱販賣等）者，仍有該第1項寬典之適用。 換言之，經起訴販賣等者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持 有，如確能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍 應有該第1項減免其刑規定之適用。否則無異強迫須自白販 賣等犯行，且供出來源，始得邀減免，不唯混淆該第1項、 第2項之規範目的，且違背被告不自證己罪原則（最高法院 101年度台上字第450號判決意旨參照）。次按毒品危害防制 條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正 犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之 毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之
姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台 上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17 條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游 ，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正 犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查 獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查） 犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因 而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得 依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年 度台上字第4787號判決參照）。又是否符合毒品危害防制條 例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與 被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關 ，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該 條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之 來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯 行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在 自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自 己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該 次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分 獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購 來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之 寬典，其理亦明（最高法院98年台上字第1765號判決參照） 。被告販賣第三級毒品部分，曾供出毒品來源因而查獲正犯 陳敬昕（即阿新）於101年7月間、101年8月8日分別販賣2萬 2千元、2萬1千元之毒品愷他命等情，有臺灣臺中地方法院 檢察署101年12月26日中檢輝龍101偵18799、20203號函及該 署102年度偵字第3153號起訴書在卷足憑（見原審卷第153、 213頁），本院據此認定因被告之供述因而查獲被告自101年
7月後之犯行第三級毒品愷他命來源正犯陳敬昕（即犯罪事 實欄一㈢至、至），應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑。而被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡販賣 第三級毒品愷他命犯行各係101年6月24日、25日所為，所販 賣毒品來源且因而查獲者，並無從認定係陳敬昕，即與上開 條例第17條第1項所規定要件不合，自無可依該條項規定減 免其刑，附此敘明。
⑶至於被告轉讓愷他命部分，既優先適用藥事法第83條第1項 規定論處，而藥事法並無轉讓偽藥者因供出來源查獲其他正 犯或共犯及於偵查、審判中自白，應減輕其刑之特別規定， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其 刑之餘地（參照最高法院99年度台上字第1367號、第2476號 判決意旨）。
⑷又同時有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由 ，皆依法遞減之。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰 金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種 以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」又同時有修正後毒 品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，依刑法第71條第 2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年台上字第203號、 99年台上字第1380號判決意旨參照）。被告所犯犯罪事實欄 一㈢至、至所示之販賣第三級毒品罪於偵查及審判中 均自白，並供出毒品來源，因而查獲陳敬昕，自均應先依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞 減其刑。
㈤又販賣毒品、轉讓偽藥等犯行，嚴重戕害國人健康，影響社 會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑 罰遏止毒品氾濫。被告正值青壯，捨正途不就，藉此途徑獲 取不法所得，造成相當之危害。本院考量毒品危害防制條例 所規定販賣第二級毒品、第三級毒品罪及轉讓偽藥罪之法定 刑度，且其中被告所為販賣第二級毒品及第三級毒品犯行， 經依前述減輕其刑後，均無法重情輕之情形，在客觀上亦不 足以引起一般人之同情，核無刑法第59條規定之適用，附此 說明。
四㈠原審判決認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分犯行事證明確， 予以罪科刑，固非無見。惟按是否符合上開毒品危害防制條
例第17條第1項：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴 並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本 案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定 之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他 正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人 之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於 自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理 至明（最高法院102年度台上字第832號判決參照）。原審判 決認被告販賣第三級毒品部分，因供出毒品來源因而查獲正 犯陳敬昕（即阿新）等情，惟就被告供出毒品來源查獲陳敬 昕部分係於101年7月間、101年8月8日分別販賣2萬2千元、2 萬1千元之毒品愷他命予被告等情，有臺灣臺中地方法院檢 察署101年12月26日中檢輝龍101偵18799、20203號函及該署 102年度偵字第3153號起訴書在卷足憑（見原審卷第153、21 3頁），至多僅可認因被告之供述因而查獲被告自101年7 月 後之犯行第三級毒品愷他命來源之正犯（即犯罪事實欄一㈢ 至、至之犯行部分），就犯罪事實欄一㈠、㈡犯行各 係101年6月24日、25日所為，上開二次犯行販賣毒品愷他命 來源並未因其供述而查獲，自與上開條例第17條第1項所規 定要件不合，自無可依該條項規定減免其刑，原審判決就犯 罪事實欄一㈠、㈡部分仍依毒品危害防制條例第17條第1項 減刑，尚有未合。
㈡被告上訴請求從輕量刑云云，另檢察官上認原審判決定執行 過輕等情，又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要 旨參照）。原判決就被告之量刑，已詳細敘述其量刑理由， 分別依刑法第57條各款之規定，並無何不當之處，被告之上 訴為無理由。另檢察官上訴意旨略以原審判決定應執刑雖未 違法，但顯未正確適用限制加重原則之量刑原理，給予被告 度折扣，無法彰顯販毒之嚴重性及量刑之公平正義等語。惟 按：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑
法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判 斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、 平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同， 仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比 較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁 奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理， 始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院 100年台上字第21號判決參照）。本件被告犯後坦承犯行， 配合檢警調查，不僅犯後態度良好，且節省司法資源，而販 賣、轉讓之對象非多，所定之執行刑，顯未踰越刑法第51條 第5款所定法律之外部性界限，且原判決以被告審酌各該情 節及犯罪後態度及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限 制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符 合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限 無違，檢察官上開上訴意旨，尚難認有無理由。惟原判決關 於被告所犯如附表編號1、2（即犯罪事實欄一㈠㈡）所示販 賣第三級毒品罪部分，既有上開可議之處，自應由本院將該 部分予以撤銷改判，且被告於原審所定應執行之刑，因已失 所憑據，故應併予撤銷。
㈢爰審酌被告並無任何刑案前科紀錄（見臺灣高等法院被告前 案紀錄表），品行尚佳，明知第三級毒品愷他命，不僅殘害 施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財 、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍予販賣牟 取不法利得，惟被告事後坦承犯行，態度良好，每次販賣轉 讓數量非多，販賣所獲利益不高，此二次販賣對象僅1人， ，尚非至惡，暨被告無業，國中肄業之智識程度、生活狀況 、販賣數量之多寡等一切情狀，各量處如主文第2項即附表 編號1、2所示之刑（沒收部分詳後述）。
五、駁回上訴部分（犯罪事實欄一㈢至；即如附表編號3至40 部分）：
㈠原審經審理後，認被告所犯如附表編號3至25、28至32所示 販賣第三級毒品部分（犯罪事實欄一㈢至、至部分） 、附表編號26、27所示轉讓偽藥部分（犯罪事實欄一、 )；及附表編號33至40販賣第二級毒品部分（犯罪事實欄一
至）之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項 、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告並無任何刑案前科 紀錄，品行尚佳，明知第二級毒品甲基安非他命及第三級毒 品愷他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神 障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在 所多聞，仍予販賣牟取不法利得，並無償提供他人施用，殊 值非難，被告事後坦承犯行，態度良好，每次販賣及轉讓數 量非多，販賣所獲利益不高，販賣對象僅7人，轉讓對象1人 ，其本身亦染有施用愷他命惡習（見原審卷91頁台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告），應係以販賣毒品賺取 價差供己施用，尚非至惡，暨被告無業，國中肄業之智識程 度、生活狀況、販賣數量之多寡等一切情狀，各量處如主文 附表編號3至40所示之刑（含主刑及從刑，沒收部分詳後敘 ），經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合，應予 維持。
㈡被告就本案全部提上訴，認量過重，請求從輕量刑云云，另 檢察官上訴認原審判決定應執行刑過輕云云。惟按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各
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