證情節相符，自可採信。應認證人林鉅銓於犯罪事實欄一、 ㈠、㈢所示時地，僅交付800元予被告葉建光。 ㈩再者，犯罪事實欄一㈠之通訊監察譯文，雖顯示由一女子接 聽電話，林鉅銓稱呼伊為「嫂子」，該「嫂子」並於電話中 表示「我馬上下去」（見警卷第26頁）。惟證人林鉅銓於10 0年9 月7日警詢證稱：「嫂子是陳翊晴接聽沒錯，但是是葉 建光拿毒品賣給我的。」（見警卷第26頁）。於偵查中結證 稱：「（為何有女生接聽？）應該是葉建光老婆。」、「（ 拿毒品給你的人是葉建光還是他老婆？）應該是葉建光。」 （見偵查卷第37頁）。於原審審理時結證稱：「我無法確定 是否嫂子下來跟我交易，但是那通電話嫂子確實有接到，那 次也有完成交易。」等語（見原審卷第75頁）。於本院審理 時結證稱：「（但是100 年3月23日下午5時是女孩子的聲音 ，女孩子是誰？）我都叫她阿嫂。」、「（是不是陳翊晴？ ）是。」、「（這次是何人拿海洛因給你？）我忘記了，真 的。」、「（你說你接洽買賣都是你跟被告葉建光接洽嗎？ ）對。」（見本院卷第111 頁及反面）。由此觀之，上開通 訊錄音光碟及譯文，雖有女子接聽電話並稱：「我馬上下去 」等語。然證人林鉅銓於偵查中明確證述係當日係由被告葉 建光交付毒品，且於本院審理時亦證稱，買賣毒品都是與被 告接洽。則依證人林鉅銓證述之內容，自無法證明他案被告 陳翊晴與被告葉建光共同販賣毒品予證人林鉅銓。再者，依 監聽譯文所示，僅能證明陳翊晴接聽電話，但電話內容並無 談論毒品交易之價格、數量，亦無其他證據證明葉建光和陳 翊晴有共同販賣海洛因之犯意聯絡，且檢察官亦無起訴陳翊 晴為該次販賣毒品之共犯。是以，本院就犯罪事實欄一、㈠ 部分，並無認定陳翊晴為共犯，附此敘明。
被告辯解不足採之理由：
⒈被告辯稱：其並未使用0000000000號行動電話云云。然查， 0000000000號行動電話，係證人古威揚於98 年8月29日申辦 使用，於100年9月27日停用等情，有臺灣大哥大資料查詢單 1 紙在卷可憑（見原審卷第44頁）。經本院傳訊證人古威揚 到庭，其結證稱：「（你是否曾經申請過0000000000號的行 動電話？）曾經申請過一支電話，但是號碼我沒有記住，我 不確定是不是這支電話。」、「（審判長提示臺灣大哥大電 話申請紀錄）是。」、「（你申請這支電話都是你自己在使 用或有無交給別人使用？）那時候我小阿姨跟被告葉建光都 很疼愛我的小孩子，所以他們常常跟我兩個小朋友幾乎每天 都在通電話，我兩個小朋友剛開始學講話，他們很照顧我的 小孩，基於想要省錢，因為我們都是臺灣大哥大的，每天通
話就會想要用網內互打節省通話上的開銷，我就申請這支臺 灣大哥大電話給我小阿姨，作為我們當中聯絡使用。」、「 （所以你把卡片送給他而已嗎？）對，給我小阿姨使用，卡 片而已。」、「（你的小阿姨是不是陳翊晴？）是。」、「 （98年8月29日申請之後交給你小阿姨到100 年9月27日停話 前，你曾否拿回自己使用過？）沒有。」（見本院卷第 108 頁反面、第109 頁）。另被告於本院審理時亦供稱：「（你 使用的卡片0000000000號行動電話，是何人轉給你使用的？ ）因為我跟陳翊晴住在一起，她的電話都放在家裡。」、「 （放在家裡，所以你就把電話拿來使用了？）對。」（見本 院卷第110 頁）。足見被告於原審及本院準備程序辯稱，其 並未使用0000000000號行動電話云云。顯屬卸責之詞，毫無 可採。
⒉被告又辯稱，通訊錄音光碟內容並非其講話之聲音云云。惟 本院送請法務部調查局進行聲紋比對，其內容如下：【送鑑 資料】：⒈送鑑證物：通訊監察光碟3片、法庭錄音光碟1片 、通訊監察譯文1 份、準備程序筆錄1份、審判筆錄1份。⒉ 被告葉建光於 102.3.14下午2時30分，由本院法警押解被告 至法務部調查局接受錄音採樣。【送鑑項目】：光碟聲紋鑑 定：【鑑定方法】：⒈ 聆聽比對法（Aural）。⒉聲紋圖譜 特徵比對法（Visual）【鑑定結果】：送鑑通訊監察光碟 3 片，待鑑監聽錄音電話17通，其中2011/03/23 12:29:31、2 011/03/26 20:48:56、2011/03/26 20:56:53、 2011/03/28 13:01:24、2011/03/28 13:24:26等5通錄音電話之譯文代號 A 男子聲音，與本局採樣之葉建光聲調經比對分析結果：兩 者語音特徵相似率約 83.9%，研判與葉建光本人聲音音質相 似（研判結果係參照比對 PSS Curve統計圖，此統計圖係出 自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相 似率高於 70%以上者，即判定《音質相似》，所謂《音質相 似》即兩者聲音可能出自同一人），其餘12通電話錄音內容 ，因待鑑之男子聲音字數不足或聲紋圖譜模糊，不符合聲紋 鑑定條件，均無法進行聲紋比對鑑定。此有法務部調查局10 2年3月21日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書1份在 卷可憑（見本院卷第69至79頁）。由此足見，被告辯稱通訊 監察光碟之對話內容，並非其聲音云云，亦無可採。 ⒊被告再辯稱，因證人林鉅銓積欠伊賭債10多萬元，所以雙方 有嫌隙，雙方自100年2月份之後就沒有聯絡云云。然證人林 鉅銓於原審審理時證稱：「我跟被告沒有互相調牌，我們都 會一起去問神，我有欠被告賭金好像5千多或是6千多元。」 （見原審卷第74頁）、「被告在準備程序所稱他從100年2月
以後就沒有再跟我見面，且我累計欠他10幾萬元的賭金部分 ，沒有這回事。」等語（見原審卷第75頁）。且被告所辯證 人林鉅銓為組頭，伊簽賭贏錢林鉅銓均賴帳，累計欠了10幾 萬元賭金，被告自100年2月即未與林鉅銓聯絡，卻又稱其繼 續簽賭云云，亦與常情有違。且被告與林鉅銓於100年3月間 既有上開多次密集之電話聯絡，自無如被告所辯自100年2月 後即未見面之理。顯見被告此部分所辯，亦與事實不符。 查近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒 體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉 。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有毒品交付他人，況販賣甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣之 利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則為同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告自承與證人林鉅銓間僅係 共同簽賭之朋友關係，而販賣海洛因乃死刑、無期徒刑重罪 ，被告仍願意販售海洛因予林鉅銓，基於經驗法則，堪認被 告係為從中賺取價差牟利，主觀上係基於營利意圖而為之， 應無疑義。
三、綜上所述，被告所辯均無可採，其販賣、轉讓海洛因之犯行 均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓。是核 被告葉建光所為犯罪事實欄一、㈠至㈤部分，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因；其所為犯罪 事實欄一、㈥部分，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品海洛因罪。
二、被告於各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因前分別持有海洛因 之低度行為，均應分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
三、被告所犯5次販賣海洛因之犯行、1次轉讓毒品海洛因之犯行
，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告葉建 光所為如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示販賣第一級毒品犯行之 次數僅5次，交易金額僅1,000元；其中㈠、㈢犯罪事實所示 ，證人林鉅銓僅交付800 元，顯見被告販賣毒品數量及所得 均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私 進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者， 惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重 ，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，均屬情輕法重，過 於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕 之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條 之規定，酌量減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並宣告緩刑，固非無 見，惟查：被告於犯罪事實欄一、㈠、㈢所示販賣1,000 元 海洛因予證人林鉅銓，然林鉅銓僅各交付800 元予被告葉建 光等情，業據證人林鉅銓於偵查中及本院審理時證述在卷， 原審認證人林鉅銓已交付全部購毒價款，自有違誤。二、上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈原審依購毒者之證述及王薪順、裴建國2 人熟識被告且頻繁 撥打門號0000000000號行動電話，即認上開行動電話為被告 所使用，有調查未盡之違誤。
⒉原審僅憑購毒者之自白，認定被告有販賣海洛因之犯行，並 無任何補強證據擔保證人供述之憑信性，有判決不適用法則 之違法。
⒊縱該行動電話為被告所使用，惟該行動電話是否確為販毒之 使用？監聽譯文內容為何？是否論及毒品交易各事項，原審 均未見調查，顯有調查未盡及理由不備之違法。
㈡本院查：
⒈門號0000000000號行動電話確係被告使用等情，已如上述。 足見被告上開所辯，毫無可採。
⒉查證人林鉅銓於警詢、偵查、原審及本院審理時之證言，已 將被告販賣海洛因之時間、地點、價格、情境等細節證述明 確，且該等證言復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非 確有該等毒品買賣情事，其當無可能於偵訊時為一致之陳述 ；且依其與上訴人間之通訊監察譯文內容，雙方雖未明示購 買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販 賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒 品交易均於隱密下進行，其通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒 品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼 此已有默契之含混語意而為溝通，是卷附通訊監察譯文，自 得為證人林鉅銓於警詢、偵訊、原審及本院審理時證言之補 強證據（最高法院101 年度2328、2746、5336、5843號判決 意旨參照）。是以，被告辯稱本件除購毒者之證述外，並無 其他補強證據，亦無可採。
⒊又本院當庭勘驗被告持用之0000000000號行動電話通訊監察 光碟，其內容與通訊監察譯文所載大致相符。且其內容與證 人林鉅銓所證購買毒品海洛因之時間、地點、價格等細節， 均相符合，均足以認定被告確實有販賣毒品海洛因犯行無疑 。被告仍執陳詞指摘原審理由不備，顯無理由。 ㈢綜上所述，被告上訴意旨所陳，均難認有理由，惟原判決就 犯罪事實欄一、㈠㈢既有上開違誤，應由本院將原判決此部 分撤銷改判。
㈣原審就被告所為犯罪事實欄一、㈡㈣㈤販賣毒品部分、犯罪 事實欄一㈥轉讓毒品部分犯行，審理結果認為，被告分別犯 販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均事證明確，予以 論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項 、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款之 規定，並審酌告為高中肄業之無業中年男子，已有販賣毒品 ，而判處無期徒刑之前科，在假釋期間，不但不知珍惜假釋 機會，還另行販賣、轉讓海洛因之犯罪動機、目的、手段、 品行、犯罪所生之損害，犯罪後矢口否認之態度不見悔意等 一切情狀，分別量處如原判決所示之刑。經核原審就此部分 之認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴仍執陳詞指 摘原判決此部分不當，自無理由，其上訴應予駁回。三、爰審酌被告明知海洛因第一級毒品，施用容易成癮，濫行施 用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例， 而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣
勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物 ，仍予販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人 身體健康甚鉅。再參酌被告前即曾因販賣第一級毒品案件， 經法院判處無期徒刑，於假釋期間再因販賣毒品案件經本院 判處應執行有期徒刑18年確定，竟再犯本案販賣第一級毒品 罪，顯然缺乏自省能力，更見其漠視法紀，視法律如無物之 輕蔑態度，另審酌其各次販賣數量均微、所得金額不多、轉 讓毒品並未獲得利益，暨被告之犯罪目的、動機、手段等一 切情狀，分別量處如附表主文欄所示之宣告刑，並就撤銷改 判部分所處之主刑與上訴駁回部分所處之主刑，定應執行刑 為有期徒刑16年，從刑部分併執行之。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第 2743號、95 年度台上字第305號判決意旨參照）。又金錢為 代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物 之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最 高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照）。再者，毒品 危害防制條例第19 條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪 所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參照最高法院 91年度台上字第2419號判決意指參照）。再毒品危害防制條 例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，係刑法第38 條第1項第2款、第3款 沒收之特別規定。是以，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣 案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如附表所 示之販賣第一級毒品所得800元、800元雖未扣案，且既為被 告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，於上開各次販賣第一級毒品犯行之各該主文項下 ，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償
之。
㈡復按犯毒品危害防制條例第19 條第1項規定所稱因犯罪所得 之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即 無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台 上字第2331號、99年度台上字第7876號判決意旨參照）。本 件被告所犯如附表編號1、2販賣毒品予證人林鉅銓部分，被 告與證人林鉅銓為毒品交易時，雖已約定價金各為1,000 元 ，然證人林鉅銓均僅各交付其中之800元，就另外400元部分 尚未實際交付，僅屬於被告對證人林鉅銓之「債權」，與毒 品危害防制條例第19 條第1項規定「所得」不符，就此部分 爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。 ㈢末按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因 此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附 帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接 受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之 物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。查被 告用以販賣毒品之門號0000000000行動電話SIM卡 並未扣案 ，且經原審查詢申辦人資料，係案外人卓妤桓於101 年3月6 日授權案外人陳雅珍向台灣大哥大公司申請辦理換號（由00 00000000號換為0000000000號），且目前仍正常使用中，此 有臺灣大哥大股份有限公司2012年9月24日法大字第0000000 00號函暨所附申請書影本附卷可查（見原審卷第39至44頁） 。而該門號於100年9月27日之前，係由古威揚申請以預付卡 方式使用，並交予被告之女友陳翊晴使用等情，亦經古威揚 結證在卷（見本院卷第108頁反面至109頁反面）。是以，門 號0000000000行動電話SIM 卡雖係被告販賣毒品所用之物， 然並非被告所有，亦非由原申辦人古威揚交予其使用，且目 前仍有合法之使用者繼續使用中，自不予宣告沒收。又本件 並未扣得任何行動電話，被告當時係使用何款手機搭配該門 號使用亦無從認定，是為免執行困難，此部分亦不宣告沒收 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──┬───────────────────────────┐
│編│犯罪│ 主 文 欄 │
│號│事實│ │
├─┼──┼───────────────────────────┤
│ 1│如犯│葉建光販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販│
│ │罪事│賣第一級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │實欄│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │一㈠│ │
├─┼──┼───────────────────────────┤
│ 2│如犯│葉建光販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販│
│ │罪事│賣第一級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │實欄│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │一㈢│ │
└─┴──┴───────────────────────────┘