第77頁背面），又被告於101年11月5日本院準備程序時供稱 ：「我承認100年12月16日有販賣海洛因給張忠信，我向張 忠信收取2萬2千元。」、「（問：100年12月16日你販賣給 張忠信的海洛因，是否向林宏澤所購買？）是的。」、「（ 問：你向林宏澤購買多少錢的海洛因？）2萬2千元。」、「 （問：你有無向林宏澤說是張忠信要購買海洛因？）我與林 宏澤見到面時有向他說是張忠信要購買海洛因，且也只有張 忠信要購買海洛因時，我才會向林宏澤購買海洛因，．．． 」、「（問：你在100年12月16日是自己販賣海洛因給張忠 信嗎？）是我自己賣給張忠信的。」、「（問：林宏澤是販 賣2萬2千元海洛因給你，你再轉賣給張忠信？）是。」、「 （問：你是否承認意圖營利而販賣海洛因給張忠信？）這一 次我雖然沒有從中賺取差價，因為張忠信也有向我購買第二 級毒品甲基安非他命，我為了鞏固張忠信繼續向我購買第二 級毒品甲基安非他命，我才會幫張忠信購買海洛因，所以我 承認這一次基於意圖營利的意思販賣海洛因給張忠信。」等 語（見本院101年度上訴字第1699號卷第57頁及背面），依 被告前揭供述，足認被告係基於自己意圖營利販賣海洛因之 犯意販賣海洛因予張忠信。
⑵另證人張忠信於101年1月5日警詢中證稱：100年12月16日20 時左右，被告到伊住處臺中市○○區○○路3段76號3樓305 室，伊向被告購買海洛因等語（見101年度偵字第1958號卷 第45頁），證人張忠信於101年1月5日偵查中證述：100年12 月16日12時48分、54分、14時22分、15時23分監聽譯文的這 4通電話是伊與被告的對話，是被告要賣伊海洛因，那次在 伊現住處，被告以2萬2千元賣伊1錢的海洛因，是跟被告一 手交錢一手交貨等語（見100年度他字第7288號卷第48頁） ，證人張忠信於101年5月28日原審審理時證稱：被告沒有向 伊說他是要向林宏澤買海洛因等語（見原審100年度訴字第8 56號卷第88頁），證人張忠信於101年8月13日原審審理時證 稱：「（問：本件陸孟哲是跟別人拿到毒品之後賣給你，還 是幫你去跟別人買毒品，或是你自己也不確定？）我也不知 道。．．．」等語（見原審101年度訴字第856號卷第185頁 ），證人林宏澤於101年5月28日原審審理時證稱：「（問： 譯文裡面之100年12月16日當天，照你的意思，你是否有拿 一錢給陸孟哲，是否正確？）對。」、（問：你向陸孟哲收 取多少錢？）22000元。」、（問：100年12月16日該次是否 賣22000元？）對。」、「（問：為何張忠信要海洛因要透 過陸孟哲，不直接找你？）我跟他不熟。」、「（問：為何 張忠信不直接跟你接洽，要透過陸孟哲？）因為是販賣毒品
，比較不熟的不會去接洽。」、（問：你的意思是你跟張忠 信不熟，所以張忠信要透過跟你熟的陸孟哲才能買到海洛因 ？）張忠信也是找熟的去講這件事情，我就直接針對陸孟哲 就好，交易毒品都是這種模式的。」、（問：這個案件，陸 孟哲跟你拿這麼大量的海洛因，為何你沒有跟他一手交錢一 手交貨？）把他看待成自己弟弟一樣。」、（問：所以你這 筆帳是針對陸孟哲？）是。」等語（見原審100年度訴字第8 56號卷第93頁及背面、第94頁、第95頁、第96頁背面、第97 頁），依證人張忠信、林宏澤前揭證述，足見證人張忠信、 林宏澤並非相互熟識，證人張忠信係向被告購買海洛因，被 告係本於自己販賣海洛因之意思，先向林宏澤取得約半兩即 一錢重之毒品海洛因後，再交付販賣予張忠信，並向張忠信 收取價金，是以，被告顯係立於自己販賣海洛因之意思而交 付毒品及收取價金，自應論以單獨販賣第一級毒品罪，尚難 認被告係基於代賣家林宏澤送貨及收款之意思而代送毒品及 代收價金，自無法認定被告與林宏澤為共同正犯，而林宏澤 另案被訴於100年12月16日販賣2萬2千元之海洛因予被告， 經檢察官提起公訴，檢察官亦未認定林宏澤與被告係共同正 犯，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第146 09、16287、16936號起訴書附卷為憑（見本院101年度上訴 字第1699號卷第52至53頁），是以，原審蒞庭檢察官以補充 理由書補充犯罪事實，認被告與林宏澤係共同正犯（見原審 101年度訴字第856號卷第110至111頁），原判決亦認定被告 與林宏澤係共同正犯，均尚有未洽。據上所述，被告於原審 之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告就此部分所為應僅係基 於幫助張忠信施用海洛因，而代取毒品及代轉價金等語，自 無法採取。
㈤按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1年度台上字第5762號判決意旨參照）。又按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判 決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予張忠信之海洛因及 被告販賣予彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政之甲基安非他 命，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因、甲基安非他
命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣 毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲 基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他 命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣 者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。且證人張忠 信不知被告販入海洛因之成本如何，證人彭思淵、吳秉寰、 張忠信、游旻政亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何， 致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受對象張忠信 、彭思淵、吳秉寰、游旻政間並無特別之親屬情誼，且證人 張忠信證述其向被告購買海洛因時、證人彭思淵、吳秉寰、 張忠信、游旻政證述其等向被告購買甲基安非他命時，有交 付金錢而均屬有償之行為，且係在如犯罪事實欄一、㈠、㈡ 所示之地點進行交易，被告對於販賣毒品海洛因、甲基安非 他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理 ？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意分別於 如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之地點交付毒品海洛因、甲基 安非他命予對方之理，顯見被告販賣毒品海洛因予張忠信、 販賣毒品甲基安非他命予彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政 ，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為， 洵堪認定。
㈥綜上所述，被告所為前揭所示販賣第一級毒品、販賣第二級 毒品、轉讓偽藥愷他命之犯行，事證明確，均洵堪認定，被 告之自白與事實相符，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。核被告就附表編號1所示販賣海洛因之犯行，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；核被告就附表 編號2至8所示販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因之 目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販
賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有甲 基安非他命之目的既係為各次供販賣之用，則其持有甲基安 非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告與潘文健就附表編號3、4所示販賣第二級 毒品部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 ㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱 之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事 法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管 制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於 「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥 品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高 法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生 署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函） ：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本 署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入 ；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非 經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分， 應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之 第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品 ，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成 分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『 經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上 開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事 法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第 22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法 產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以 審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未 經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒 品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法 院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上
可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬 管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品 危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事 法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管 制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有 明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師 開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可 能，本案並未查獲被告持有之愷他命，參酌經行政院衛生署 核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而證人 楊恩州係將被告所轉讓之愷他命以摻入香菸之方式施用，業 據證人楊恩州證述在卷（見100年度他字第7288號卷第23 頁 背面），足徵本件被告轉讓予證人楊恩州之愷他命，顯非注 射製劑，且被告所轉讓予證人楊恩州之愷他命並無醫師處方 ，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命 。此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私 輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被 告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源 以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬 國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是 明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條 例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」法理，擇一處斷。而依92年7月9日總統令修正公布，自 93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定 之。若未達加重其刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪 之法定最重本刑為有期徒刑3年。行政院於93年1月7日依上 揭授權訂定公布轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其 刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11 條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒 品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款仍規定：轉讓 第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至2分之1；93年 4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相 較，後者為重罪。本件被告於犯罪事實欄二、所示之時間、
地點無償轉讓愷他命予楊恩州，依被告及證人楊恩州之證述 ，被告於犯罪事實欄二、所示之時間、地點轉讓予楊恩州之 愷他命數量顯均未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告於 犯罪事實欄二、所示之時間轉讓之毒品愷他命數量已逾公告 標準，是無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由， 依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院98年度台 上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。核 被告就犯罪事實欄二、所示轉讓愷他命2次之犯行，均係犯 藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法並無 單純持有偽藥之刑責，是尚無持有偽藥之低度行為，為轉讓 之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢復按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定 ，自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包 括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上 是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規 範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品 危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認 定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反 覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍 屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，均難 認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行 ，採一罪一罰，始符合立法本旨（參照最高法院96年度台上 字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。 又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時 地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依 社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接 續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續 犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於 連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為
其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期 訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行， 已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原 可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與 國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不 能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平 性、合理性，始與經驗法則、論理法則及比例原則相適合， 否則即與上揭修法精神不符。本件被告販賣毒品、轉讓偽藥 之時間，其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪 除連續犯規定之後所犯，本案依本院認定之事實，被告分別 於如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間販賣海洛因、甲基安 非他命及於如犯罪事實欄二、所示之時間轉讓偽藥愷他命， 前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓偽藥愷他命之時 間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販 賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法 評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念 ，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官 起訴書亦認被告多次販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓偽藥 愷他命之犯行，應予分論併罰，是被告就犯罪事實欄一、㈠ 、㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命、犯罪事實欄二所示轉 讓偽藥愷他命之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
㈣被告前於98年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院98年度簡 字第1164號判決判處有期徒刑3月確定，於99年2月14日縮刑 期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1份 在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故 意再犯如犯罪事實欄一、二所示有期徒刑以上之各罪，均應 分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及被告所 犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第 64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販 賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑，及就販賣第二級毒 品罪、轉讓偽藥罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。 ㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例 第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面 對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺 悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規
定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項 之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。 次按犯毒品危害防制危例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之 公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決 參照）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17 條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己 所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權 之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由 ，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高 法院99年度台上字第1522號判決參照）。且上開最高法院99 年度台上字第1522號判決更明白表示「上訴人坦白承認分擔 販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上訴 人已否於偵查中自白，非無研求之餘地。」等語。查被告就 上開犯罪事實欄一、㈠、㈡部分於偵查、原審及本院審理中 均坦承犯行（見101年度他字第1273號卷第47頁及背面、101 年度偵字第1958號卷第13至20頁、第83頁至第84頁背面、第 152至157頁、原審101年度訴字第950號卷第11頁背面至第12 頁背面、原審101年度訴字第856號卷第41頁、第213頁至第 214頁背面、本院101年度上訴字第1699號卷第29頁背面、第 57至59頁、第77頁背面至第79頁），被告雖於偵查及原審審 理時，曾就犯罪事實欄一、㈠販賣海洛因部分，供稱僅係幫 張忠信購買毒品海洛因等語，惟揆諸歷次偵審，被告均坦承 有將海洛因半兩交付予張忠信及向張忠信收取價金2萬2千元 等該當於販賣第一級毒品之基本構成要件事實，被告雖一度 為上開辯解，應僅係就其所為行為究竟是否屬幫買家代購， 有所不清而為上開說詞，其顯無迴避罪責而否認販賣行為之 意，且前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，是被 告業於偵查、原審及本院審理時自白有本件犯罪事實欄一、 ㈠所示販賣第一級毒品之犯行，應堪予認定。參酌上開自白 減刑之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 之立法意旨，自應認本件被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示 均已於偵審中自白犯罪，要無疑義，是被告就犯罪事實欄一
、㈠、㈡所示各次犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑（就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第 一級毒品罪之法定刑為罰金刑、犯罪事實欄一、㈡所示販賣 第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加 後減，至於就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪之法 定刑為死刑、無期徒刑部分及犯罪事實欄一、㈡所示販賣第 二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。 ㈥又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比 較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於 同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年 上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓愷他命之行為，既 發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規 定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第 1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法 律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上 字第15、1367、2476號、100年度台上字第6669號判決要旨 參照）。從而，被告就如犯罪事實欄二、所示先後2次轉讓 愷他命予楊恩州之行為，雖自警詢、偵查以迄原審、本院審 理中均為自白供述，然因藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於 偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無適用毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明 。
㈦關於被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係。
⑵本件被告雖供稱所販賣之甲基安他命均源自「小虎」即「 廖士豪」或「加鋒」等人，及附表編號3、4所示毒品交易係 伊指示潘文健交付予吳秉寰等語，然其中「小虎」即廖士豪 、「加鋒」，經原審向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政 府警察局刑事警察大隊函查，是否有因被告上開供述毒品來 源而破獲其他正犯或共犯等情形，經該署及該局均函覆稱： 經前往廖士豪、陳加鋒住處均未查獲，亦即並無進一步破獲
毒品之來源，另外潘文健部分在被告供述前，業經證人吳秉 寰之證述而另分偵案偵辦，此有臺灣臺中地方法院檢察署 101年4月26日中檢輝寒101偵1958字第039608號函及臺中市 政府警察局刑事警察大隊101年5月1日中市警刑二字第10100 14479號函各1份在卷可參（見原審101年度訴字第856號卷第 12、14頁）；因此，就犯罪事實欄一、㈡販賣甲基安非他命 部分，均無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯，此部分自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕或免除其刑。
⑶又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源 ，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事 案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人 於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之 立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸 收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之 情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞 減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。被告 於101年2月23日偵查時供稱：「張忠信打給我，我就打給他 ，林宏澤到了，我就把海洛因拿去給張忠信，...是張忠信 先打電話給我，我再打給林宏澤0000-000-000電話。」等語 （見101年度偵字第1958號卷第107頁背面）；臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官據此追查毒品來源，因而查獲林宏澤，並 破獲林宏澤涉嫌販賣海洛因，並已依臺中市政府警察局刑事 警察大隊101年8月1日中市警刑二字第1010026571號移送書 ，對林宏澤簽分101年度偵字第16936號案件，且林宏澤因涉 犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，業經檢察官以101 年度偵字第14609、16287、16936號起訴書提起公訴等情， 業經原審蒞庭檢察官當庭陳明在卷，且有臺中市政府警察局 刑事警察大隊101年8月9日中市警刑二字第1010027256號函 及所附之移送書（見原審101年度訴字第856號卷第205至206 頁）、林宏澤之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官101年度偵字第14609、16287、16936號 起訴書（見本院101年度上訴字第1699號卷第44至53頁）等 在卷可參，依前開說明，就被告上開犯罪事實欄一、㈠所示 販賣第一級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，遞減輕其刑（得減輕至3分之2），並與前開累犯 規定同時有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依法 先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞 減輕其刑。
㈧又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度台上字第89 9號判例、98年度台上字第6342、5436號判決參照）。查本 案被告所犯如附表編號1所示之販賣第一級毒品罪，其法定 最輕本刑為無期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查 及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項 規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再 依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑， 已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依 刑法第66條但書規定，可減至3分之2），本院已就被告之犯 罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑 ，核與一般販賣第一級毒品案件，在無其他法定減輕事由之 情形，法定刑一概為無期徒刑以上，罪刑有違相當或比例原 則之情形迥異，法院就被告所犯之罪為裁判上酌減其刑時， 仍應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。況被告 明知海洛因施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身 心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違 禁物，被告猶販賣第一級毒品予證人張忠信，且該次之金額 、數量非少，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引 起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認本案被告於適 用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦 無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併 予敘明。
㈨量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原 則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。按販賣毒品行為，造 成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，對國家、社會及個
人家庭所生危害不輕，被告就如附表編號9、10所示轉讓愷 他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯轉讓偽藥罪，其法定刑為 7年以下有期徒刑；另被告就如附表編號2至8所示販賣甲基 安非他命之數量亦非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪， 其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，足見立法者已考 量犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，被告所 犯如附表編號2至8所示販賣甲基安非他命之犯行，業均依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，本院審酌 被告販賣甲基安非他命及轉讓偽藥之主觀惡性、犯罪情節及 所生危害等情，認均依法定刑予以量刑，尚難認其有情輕法 重情形、足可憫恕或違反比例原則等情事，在客觀上並無足 以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形， 故本院認被告所犯如附表編號2至8所示販賣甲基安非他命、 附表編號9、10所示轉讓偽藥之犯行，並無適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
原審法院就被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪， 認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴就附表編號1所示之犯行，被告係基於自己意圖營利販賣海 洛因之犯意販賣海洛因予張忠信，應論以單獨販賣第一級毒 品罪，已如前述，原判決認被告犯罪動機係基於「幫助」林 宏澤販賣海洛因之犯意而為之，被告已參與交付毒品、收取 價金構成要件之行為，應與林宏澤論以共同販賣第一級毒品 罪等情，認定事實尚有未洽。
⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引 起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有 其適用。本案被告就販賣第一級毒品罪部分，於偵查及審判 中均自白，並供出第一級毒品來源因而破獲，經先依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其 刑後，販賣第一級毒品罪可處五年以上二十年以下有期徒刑 ，被告所犯販賣第一級毒品罪部分，於減輕及遞減其刑後， 已無宣告法定最低刑度之刑猶屬過重之情形，且其販賣第一 級毒品行為，亦無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之 情狀，自無刑法第59條規定之適用（最高法院100年度台上 字第3501號判決參照），原判決就此部分依刑法第59條酌減 其刑，自有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
檢察官提起上訴認原判決所定之應執行刑未正確適用限制加 重原則之量刑原理，所定之應執行刑過輕等語，檢察官提起
上訴雖未就被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部 分主張原審對被告依刑法第59條規定酌減其刑不當，惟原判 決關於被告所犯如附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分， 既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。且被告所犯 如附表編號1所示販賣第一級毒品罪，原審諭知宣告刑為有 期徒刑2年10月，經本院撤銷改判宣告刑為有期徒刑5年2月 （詳如後述），於定應執行刑時，量刑基礎顯有不同，如仍 維持原判決所定之應執行刑為有期徒刑8年，明顯不符罪刑 相當原則，應認檢察官之上訴為有理由，而被告於原審所定 應執行之刑，因已失所憑據，自應由本院將原判決關於定應 執行刑部分併予撤銷。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
⑴爰審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，不思以正途 賺取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告販賣上述 毒品予前揭所述之人牟利，其鋌而走險意圖營利販賣第一級 毒品海洛因，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常， 甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國 人身體健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌 本案被告所販賣毒品之次數僅有1次、交易之價金為2萬2千 元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有