葉建光共同販賣海洛因之犯行、犯罪事實欄一、(三)所示之 單獨販賣海洛因之犯行、犯罪事實欄二、(二)所示之單獨轉 讓海洛因之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序及 審理時，均坦承不諱。訊據被告葉建光對於上開犯罪事實欄 一、(一)所示之與被告陳翊晴共同販賣海洛因之犯行、犯罪 事實欄一、(二)所示之單獨販賣海洛因之犯行、犯罪事實欄 二、(一)所示之單獨轉讓海洛因之犯行，於原審及本院準備 程序及審理時，均坦承不諱，核與證人廖宜良、王薪順、裴 建國、鄭湘芸等人於警詢及偵查中證述，證人洪家凱於偵查 中證述之情節相符，復有證人王薪順、裴建國、鄭湘芸指認 被告葉建光、陳翊晴之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參(見 警1卷第65頁至第66頁、第100頁、100年度偵字第15725號卷 第266頁至第267頁)，及被告葉建光、陳翊晴與上開證人廖 宜良、王薪順、鄭湘芸及洪家凱、裴建國聯絡交易海洛因事 宜之通訊監察譯文、證人裴建國於赴被告葉建光、陳翊晴上 址住處免費取得海洛因前，先以行動電話聯繫告以將前往上 址住處，同時確認被告葉建光或陳翊晴有在上址住處之通訊 監察譯文、被告葉建光於接獲證人廖宜良、王薪順洽購海洛 因事宜之來電後，轉知被告陳翊晴，推由被告陳翊晴前往交 易海洛因之通訊監察譯文等件附卷足稽(見原審卷第137頁至 第174頁)。另證人廖宜良、王薪順、裴建國經警採集其等尿 液送驗，結呈均呈可待因、嗎啡陽性反應一情，有臺中市政 府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷可稽(見100年 度偵字第15726號卷第651頁、第653頁、第659頁至第665頁) ，益證其等確實有取得海洛因之需求。而衡以證人廖宜良、 王薪順、裴建國、鄭湘芸及洪家凱等人，與被告葉建光、陳 翊晴之間，均無仇恨怨隙，且其等於偵查中均已具結擔保證 詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故意攀誣構陷被告葉建光 、陳翊晴為販賣海洛因或轉讓海洛因犯行之必要。另衡之海 洛因係經公告之第一級毒品，無論持有、施用、販賣、轉讓 ，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實 ，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接 以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，均以暗 語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通，故被告葉建光、陳 翊晴與上開證人廖宜良、王薪順、鄭湘芸及洪家凱、裴建國 間之通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品海洛因之對話內 容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人廖宜良、王 薪順、鄭湘芸及洪家凱、裴建國之證述內容有相當之關聯性 ，足以補強及擔保其等證述有向被告葉建光、陳翊晴聯絡購
買海洛因，並由被告葉建光或陳翊晴交付海洛因，及收取現 金之真實性。此外，本件復有100年聲監字第638號通訊監察 書(即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100 年5月19日10時起至100年6月17日10時止)、100年聲監續字 第628號通訊監察書(即准予監察門號0000000000號行動電話 ，監察期間自100年6月17日10時起至100年7月15日10時止) 、100年聲監字第507號通訊監察書(即准予監察門號 0000000000號行動電話，監察期間自100年4月22日10時起至 100年5月20日10時止)、100年聲監續字第519號通訊監察書( 即准予監察門號0000000000號行動電話，監察期間自100年5 月20日10時起至100年6月17日10時止)、100年聲監續字第 627號通訊監察書(即准予監察門號0000000000號行動電話， 監察期間自100年6月17日10時起至100年7月15日10時止)、 100年聲監字第794號通訊監察書(即准予監察門號 0000000000號行動電話，監察期間自100年6月16日10時起至 100年7月15日10時止)、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政 府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲 照片等件附卷可按(見原審卷第131頁至第136頁、警卷1第 107頁至第113頁、第117頁至第119頁、第160頁至第162頁) 。並有如附表一編號1所示之海洛因41包(含包裝袋41個，合 計淨重4.48公克、驗餘淨重4.47公克，空包裝袋總重12.30 公克、純度15.32%、純質淨重0.69公克)扣案可佐，該扣案 之41包毒品，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結 果均含海洛因成分，有該實驗室100年8月15日調科壹字第 10023018010號鑑定書1紙附卷足憑(見100年度偵字第15726 號卷第669頁)。另證人王薪順於犯罪事實欄一、(三)、3所 示之時間、地點，向被告陳翊晴購得之毒品，經警查扣送驗 後，亦含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年8月15日調科壹字第10023018020號鑑定書1紙在卷可參(見 100年度偵字第15726號卷第667頁)。復有被告葉建光所有， 如附表一編號3所示之販賣海洛因所得、如附表一編號2所示 之供其分裝販賣海洛因所用之物、如附表二編號1至3所示與 上開證人或被告陳翊晴聯繫販賣海洛因使用之物、被告陳翊 晴所有如附表一編號4至5、9、11所示與上開證人或被告葉 建光聯繫販賣海洛因使用之物扣案可佐。
三、查販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性
之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本 件被告葉建光與被告陳翊晴共同所為前揭各次販賣海洛因予 證人廖宜良、王薪順及裴建國、被告葉建光單獨所為上開各 次販賣海洛因予證人廖宜良、王薪順、洪家凱，被告陳翊晴 單獨所為上開各次販賣海洛因予證人洪家凱、廖宜良、王薪 順等犯行，雖無從察知被告葉建光及陳翊晴販賣毒品確實得 利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪， 所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具 有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會 通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因 及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為 是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告葉建 光及陳翊晴確有共同販賣海洛因予證人廖宜良、王薪順及裴 建國，且分別單獨販賣海洛因予證人廖宜良、洪家凱及王薪 順之行為，均屬有償行為，被告葉建光及陳翊晴，均係親自 或於共同販賣海洛因時，推由被告陳翊晴在特定約定地點交 付海洛因並收取價款，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法 行為之客觀社會環境，且被告葉建光及陳翊晴亦均無任何動 機，甘冒重刑而以原價轉讓海洛因予上開購毒之證人等人， 依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告葉建光及陳翊 晴就其等各次共同販賣海洛因、各次單獨販賣海洛因時，皆 應係基於基於意圖營利之犯意而販賣海洛因，要無疑義。四、綜上，足認被告葉建光與陳翊晴之自白均與事實相符，其等 確有前揭共同販賣海洛因、各自單獨販賣海洛因或轉讓海洛 因之行為至明，其等犯罪事證已臻明確，犯行均堪認定，應 依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
(一)查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，不得持有、轉讓及販賣。是核被告葉建光就犯罪事
實欄一、(一)、(二)所示之18次犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告葉建光就犯罪事 實欄二、(一)所示之4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。而被告陳翊晴就犯罪事實欄 一、(一)、(三)所示之11次犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳翊晴就犯罪事實欄 二、(二)所示之3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第 1項之轉讓第一級毒品罪。另被告葉建光或陳翊晴各次單獨 轉讓海洛因予證人裴建國之數量均僅有一點點，業據證人裴 建證述在卷(見100年度偵字第15725號卷第206頁至第208頁) ，故依罪疑唯輕原則，應從有利被告葉建光、陳翊晴之認定 ，認為被告葉建光、陳翊晴各次轉讓海洛因予證人裴建國之 數量，均未達淨重5公克以上，而無法定加重其刑事由，並 不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第1項之罪，附此敘 明。而被告葉建光、陳翊晴各次持有第一級毒品海洛因之低 度行為，均應為其等各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。扣案之海洛因41包，係被告葉建光所有，且係其 販賣剩餘，業據其供承在卷(見原審卷第239頁)，被告葉建 光此部分持有海洛因之低度行為，應為被告葉建光最後一次 即犯罪事實欄一、(一)6所示販賣之高度行為所吸收，亦不 另論罪，而被告葉建光此次販賣海洛因犯行，係與被告陳翊 晴共同為之，是依共犯責任原則，被告陳翊晴此部分持有海 洛因之低度行為，亦應為其所為犯罪事實欄一、(一)6所示 販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告葉建光上開所犯 18次販賣第一級毒品罪及4次轉讓第一級毒品罪間；被告陳 翊晴所犯11次販賣第一級毒品罪及3次轉讓第一級毒品罪間 ，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
(二)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯意 思之聯絡，並不限於事前有協議，即僅於行為當時，基於相 互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之 成立，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可(最高法院28年上字第3110號、34年上 字第862號、73年臺上字第1886、2364號判例、94年度台上 字第5480號、97年度臺上字第2517號等判決要旨參照)。被
告葉建光與陳翊晴就犯罪事實欄一、(一)所示各次犯行，互 在販賣海洛因之犯意聯絡範圍內，各自分擔毒品交易之聯絡 、毒品之交付或價金之收取等犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，堪認其等就犯罪事實欄一、 (一)所示各次犯行皆具犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同 正犯。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑(參最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨)。而所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項 之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度台上字第 5222號判決參照)。另毒品危害防制條例第17條第2項係規定 「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵 查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規 範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察 官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在 自白之起迄時點，而非在何公務員(司法警察、司法警察官 、檢察官或法官)前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均 屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵 查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用；偵查中 被告於羈押訊問時，在法官面前所為自白，如合於任意性法 則，得為被告有罪之證據，如檢察官據以起訴，以之作為證 據方法之一，法院審理時復以被告於羈押時在法官前之自白 ，作為被告有罪之證據之一，然他方面卻認為非屬「偵查中 自白」，對於被告權益保障顯有不週(如檢察官未再予以訊 問，給予被告自白犯罪之機會，對被告極為不利，益見其不 公平)，當非立法本意(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座 談會刑事類提案第26號法律問題研討結果意旨參照)。查被 告陳翊晴就上開犯罪事實欄一、(一)、(三)所示之11次販賣 第一級毒品犯行、犯罪事實欄二、(二)所示之3次轉讓第一 級毒品犯行，於偵查及法院審理時均坦白承認，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。被告葉建 光雖於100年7月12日警詢、檢察官訊問、100年8月16日及 100年8月25日檢察官訊問時，均矢口否認上開18次販賣第一
級毒品及4次轉讓第一級毒品之犯行。惟被告葉建光於100年 7月12日，檢察官就其上開犯行，向原審法院聲請羈押，由 原審法院法官訊問時，就上開犯罪事實欄二、(一)所示之4 次轉讓第一級毒品犯行，坦白承認，且對於證人廖宜良向其 購買海洛因部分，供承廖宜良確實有跟其買過約3次海洛因 ，其只記得100年6月22日有賣海洛因給廖宜良，其他詳細時 間不記得等語(見100年度聲羈字第757號卷第11頁至第12 頁 )，堪認被告葉建光就其所為犯罪事實欄一、(一)1、(二)1 所示之販賣海洛因予證人廖宜良之犯行，亦已於偵查中坦白 承認。故被告葉建光就前揭犯罪事實欄一、(一)1、(二)1所 示之3次販賣海洛因犯行及犯罪事實欄二、(一)所示之4次轉 讓海洛因犯行，於偵查中及法院審理時皆自白承認，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。至被 告葉建光除就上述犯行於偵查中自白外，其餘所為各次犯行 在偵查中並未坦白承認，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第10 條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有 明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減 刑(最高法院100年度臺上字第2588號判決意旨參照)。查被 告葉建光於100年7月12日遭員警查獲後，固曾向檢警機關供 稱葉天煌為其毒品來源，且葉天煌使用之行動電話門號為 0000000000號、0000000000號等語(見警卷1第20頁、100年 度偵字第15726號卷第628頁)。惟檢警機關於本案對被告葉 建光所有之門號0000000000號、0000000000號之行動電話； 被告陳翊晴所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察 時，即已認被告葉建光及陳翊晴之毒品來源為向葉天煌購得 ，且於偵查本案期間，即向法院聲請就葉天煌使用之上開行 動電話門號0000000000號、0000000000號實施通訊監察，並 經原審法院核准在案等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官補充理由書所附之員警偵查報告書、100年聲監字第913 號監察書(即准予監察門號0000000000號、0000000000 號行
動電話，監察期間自100年7月7日10時起至100年8月5日10時 止)等可查(見原審卷第224至228頁)，是早在被告葉建光於 100年7月12日遭警查獲，供出毒品來源之前，檢警機關已對 葉天煌販賣毒品犯嫌進行追查，自難認被告葉建光有何毒品 危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，故被告葉建光於 上訴理由狀內請求本院傳訊查緝之員警黃誌強部分，因檢警 機關在被告葉建光遭查獲而供出葉天煌前，業已對葉天煌販 賣毒品犯嫌進行追查，已甚明確，本院認無再加以調查之必 要。
(五)查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告葉建光、陳翊晴共同所為犯罪事實欄一 、(一)所示之6次販賣海洛因犯行，販賣對象僅廖宜良、裴 建國、王薪順等人，被告葉建光就犯罪事實欄一、(二)所示 之12次販賣海洛因犯行，販賣對象僅廖宜良、王薪順及洪家 凱，被告陳翊晴就犯罪事實欄一、(三)所示之5次販賣海洛 因犯行，販賣對象亦僅廖宜良、王薪順及洪家凱，被告葉建 光及陳翊晴販賣海洛因之對象非多，相對於長期大量販賣毒 品予眾多人之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，在客觀上顯可憫恕，被告陳翊晴就其所為各次 共同或單獨販賣海洛因、被告葉建光就其所為犯罪事實欄一 、(一)1、(二)1所示之3次販賣海洛因犯行，雖已均依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，惟此乃其 等或因自白犯行所獲得之寬典，非能因此認為其等此部分犯 行不再有情輕法重堪以憫恕之情狀，而剝奪被告葉建光及陳 翊晴原可如大多數小盤販毒者相類案件依刑法第59條獲得酌 減之機會，否則自白犯行者，依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑，未自白犯行者，依刑法第59條酌減其 刑，結果相同，毒品危害防制條例第17條第2項如何能起鼓 勵自白作用。是本院認被告葉建光、陳翊晴就其等上開各次 共同或單獨販賣海洛因之犯行，仍有情輕法重，在客觀上均
仍足以引起一般人之同情，而難認無可憫恕之處，爰均依刑 法第59條規定，均各減輕其刑。被告葉建光所為犯罪事實欄 一、(一)1、(二)1所示之3次販賣海洛因犯行，被告陳翊晴 所為犯罪事實欄一、(一)、(三)所示共11次之販賣海洛因犯 行，均有2種以上刑之減輕事由者，依法各遞減之。六、沒收部分：
(一)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬(最高法院97年度臺上字第3258號、98年度臺上字第 7901號、99年度臺上字第3193號判決要旨參照)。又毒品危 害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所 得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之 對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收， 貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院91年度 臺上字第2419號判決參照)。另毒品危害防制條例第19條第1 項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第 10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。 再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且 於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收 主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分 別諭知、分別執行者不同(最高法院98年度臺上字第3060號 判決要旨參照)。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定 性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩 種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而 言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之 」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主
文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題【最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)參照】。另毒品 危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義， 惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是 「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條 第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收(參考最高 法院93年度臺上字第2825號判決意旨)。經查： ①扣案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因41包(含包裝袋 41個，合計淨重4.48公克、驗餘淨重4.47公克，空包裝袋總 重12.30公克、純度15.32%、純質淨重0.69公克)，係屬第一 級毒品，且係被告葉建光所有，供其販賣剩餘之第一級毒品 ，且為違禁物，應於被告葉建光及陳翊晴所為犯罪事實欄一 、(一)6之主刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝上開海洛因之包裝袋41個 ，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝41個因均有海洛殘 留，無論如何刮勺均會殘留(法務部調查局調科壹字第 09362396550號函文意旨可資參照)，顯與海洛因不可析離， 亦應認屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗所耗損之第一級毒品，既 已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
②扣案之如附表一編號2所示之夾鍊袋1包，係被告葉建光所有 ，且係預備用以分裝欲販賣之海洛因使用，業據被告葉建光 供承在卷(見原審卷第239頁)，故係供被告葉建光為犯罪事 實欄一、(一)、(二)所示之販賣第一級毒品預備所用之物， 亦為被告陳翊靖共同為犯罪事實欄一、(一)所示之販賣第一 級毒品預備所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於 被告葉建光及陳翊晴上開所述各次犯行之主刑項下宣告沒收 。
③扣案之如附表一編號3所示之現金2萬7800元，係被告葉建光 所有，且係其販賣第一級毒品海洛因所得之金錢，亦據被告 葉建光陳明在卷(見原審卷第239頁)，則依被告葉建光販賣 時間先後推算，此款項應屬如犯罪事實欄一、(一)6【5000 元】，一、(一)5【5000元】，一、(一)4【5000元】，一、 (一)3【500元】、一、(一)2【1萬元】、一、(二)2、(8)【 該次販賣毒品所得5000元，應有2300元扣案】所示販賣海洛 因犯行之販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告葉建光上開各次犯行之主刑項下諭知沒 收。而其中被告葉建光所為犯罪事實欄一、(一)2至6所示之
販賣海洛因犯行，係與被告陳翊晴共同為之，亦應於被告陳 翊晴所為上開各次犯行之主刑項下，宣告沒收，且被告葉建 光及陳翊晴就上開犯罪事實欄一、(一)2至6所示共同販賣毒 品所得，既均已扣案，即無庸贅為以其等財產連帶抵償之諭 知。而被告葉建光與陳翊晴共同所為犯罪事實欄一、(一)1 所示之販賣毒品所得，應於其等該次所為犯行之主刑項下分 別諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產 連帶抵償之。至被告葉建光單獨所為犯罪事實欄一、(二)所 示各次販賣毒品所得，應於其所為各次犯行之主刑項下分別 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而 其中被告葉建光所為犯罪事實欄一、(二)2、(8)所示之販賣 毒品所得5000元，其中2300元已經扣案，故僅2700元應以其 財產抵償之，其餘2300元部分不再贅為以其財產抵償之諭知 。另被告陳翊晴單獨所為犯罪事實欄一、(三)所示各次販賣 毒品所得，亦應於其所為各次犯行之主刑項下分別宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ④扣案之如附表二編號2所示之門號0000000000號之行動電話 SIM卡1張及插置該門號SIM卡之扣案如附表二編號1所示之廠 牌Nokia行動電話1支，係被告葉建光所有，業據被告葉建光 供承在卷(見原審卷第239頁)，且係供其與被告陳翊晴共同 為犯罪事實欄一、(一)1、2、4犯行所用之物，及供其單獨 為犯罪事實欄一、(二)2犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於被告葉建光上開各次犯行之主刑 項下，分別宣告沒收，並應於被告陳翊晴與被告葉建光共同 所為犯罪事實欄一、(一)1、2、4犯行之主刑項下，分別宣 告沒收。而扣案之如附表二編號3所示之門號0000000000號 之行動電話SIM卡1張及插置該門號SIM卡之扣案如附表二編 號1所示之廠牌Nokia行動電話1支，係被告葉建光所有，已 據被告葉建光供承在卷(見原審卷第239頁)，且係供其與被 告陳翊晴共同為犯罪事實欄一、(一)1犯行所用之物，及供 其單獨為犯罪事實欄一、(二)1、(1)至(2)犯行所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告葉建光上 開各次犯行之主刑項下，分別宣告沒收，並應依毒品危害防 制條例第19 條第1項規定，於被告陳翊晴與被告葉建光共同 所為犯罪事實欄一、(一)1犯行之主刑項下，分別宣告沒收 。扣案之如附表一編號5所示之門號0000000000號之行動電 話SIM卡1張(登記名義人為林小鈴，見調閱通聯卷第23頁)及 插置該門號SIM卡之扣案如附表一編號4所示之廠牌Phone行 動電話1支，係被告陳翊晴所有，業據被告陳翊晴供承在卷( 見原審卷第239頁背面)，且係供其與被告葉建光共同為犯罪
事實欄一、(一)3至6犯行所用之物，及供其單獨為犯罪事實 欄一、(三)犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條規 定，於被告陳翊晴前揭各次犯行之主刑項下，分別宣告沒收 ，並應於被告葉建光與被告陳翊晴共同所為犯罪事實欄一、 (一)3至6犯行之主刑項下，分別宣告沒收。至扣案之如附表 一編號5所示之門號0000000000號之行動電話SIM卡1張及插 置該門號SIM卡之扣案如附表一編號4所示之廠牌Phone行動 電話1支，固係被告葉建光單獨為犯罪事實欄一、(二)3犯行 所用之物，但該等物品係被告陳翊晴所有，非屬被告葉建光 所有，自不得於被告葉建光單獨所為前開2次犯行之主刑項 下宣告沒收。扣案之如附表一編號11所示之門號0000000000 號之行動電話SIM卡1張及插置該門號SIM卡之扣案如附表一 編號9所示之廠牌uNIC行動電話1支，係被告陳翊晴所有，業 據被告陳翊晴供承在卷(見原審卷第239頁背面)，且係供其 與被告葉建光共同為犯罪事實欄一、(一)1至2犯行所用之物 ，自應於被告陳翊晴與葉建光上開各次共同所為犯行之主刑 項下，分別宣告沒收。另被告葉建光與陳翊晴各次單獨為上 開轉讓海洛因予證人裴建國時，固分別有以扣案之如附表二 編號1所示之行動電話及所插置之如附表二編號3所示之行動 電話門號SIM卡、如附表一編號4所示之行動電話及所插置之 如附表一編號5所示之行動電話門號SIM卡，與證人裴建國聯 絡，惟此僅係證人裴建國聯繫告知被告2人，將至被告2人上 址住處，尚難認上開行動電話及門號SIM卡係被告葉建光與 陳翊晴為轉讓海洛因犯行所用之物。另扣案之如附表一編號 6至8、10所示之物，固係被告陳翊晴所有，惟查無積極證據 足認與其單獨或與被告葉建光共同所為本案犯行相關，自不 得宣告沒收。而扣案之附表編二編號4所示之物，固係被告 葉建光所有，惟並非其單獨或與被告陳翊晴共同為販賣海洛 因所得，業據被告葉建光陳明在卷(見原審卷第239頁)，此 外，本院復查無其他積極證據足認係被告葉建光本案販賣毒 品所得，亦不得宣告沒收，附此敘明。
七、原審經審理結果，以被告葉建光及陳翊晴2人犯罪事證明確 ，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第 17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規 定，並審酌被告葉建光及陳翊晴均明知海洛因具有成癮性， 對社會深具危害，且因施用海洛因而散盡家財，或為購買海 洛因鋌而走險者，更不可勝計，而其等均正值青壯，竟不思 正當工作營生，為謀個人私利，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，共同販賣海洛因或各自單獨販賣海洛因，對社會
治安造成相當危害，且其等亦知悉海洛因施用日久足以使施 用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心 理依賴性，竟仍轉讓海洛因予裴建國，其等行為實不足取， 另被告葉建光於83年間，曾因違反肅清煙毒條例等案件，經 原審法院以83年度重訴字第804號判決判處應執行無期徒刑 ，且經本院、最高法院分別以83年度上訴字第2987號判決、 83年度台覆字第283號判決上訴駁回確定，於96年2月16日假 釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被 告葉建光竟於假釋付保護管束期間再為上開販賣、轉讓海洛 因犯行，更應嚴加非難。併斟酌被告葉建光迄至原審法院審 理時始坦承全部犯行之犯罪後態度、被告陳翊晴於警詢及檢 察官偵查時，即已坦承全部犯行之犯罪後態度、其等各次犯 罪之動機、目的、手段、所生危害、被告葉建光為高中肄業 之智識程度、被告陳翊晴為國中肄業之智識程度，分別量處 如附表三、四所示之刑，並各定其等應執行刑為有期徒刑18 年、11年。且就扣案之毒品及其他物品部分，詳為說明是否 應予沒收(或沒收銷燬)、或不應沒收、不應於本案沒收等情 ，其認事用法俱無不當，量刑量刑亦已審酌被告犯罪之一切 情狀，要屬妥適。被告被告葉建光上訴意旨以其有供出前手 ，原審量刑過重等情，請求本院從輕量刑，檢察官上訴意旨 則指摘原審就被告葉建光、陳翊晴部分之量刑，均無可依刑 法第59條之規定酌減其刑之餘地，且被告葉建光於假釋中再 犯，且未於偵訊中坦承犯行，原審僅諭知應執行有期徒刑18 年，其量刑均屬過輕等情，經核均無理由，應予以駁回其等 之上訴。至原審判決於犯罪事實二、(一)2至4部分，犯罪事 實二、(二)1部分，就證人裴建國所撥打被告陳翊晴所有之 門號0000000000號行動電話，雖誤載為證人裴建國自己之門 號0000000000號行動電話，惟此與被告葉建光、陳翊晴所為 轉讓海洛因犯罪之構成要件並不生影響，本院自行予以更正 即可，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
附表一：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱暨數量 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │海洛因肆拾壹包(含包裝袋肆拾壹個，合計淨重肆點 │
│ │肆捌公克、驗餘淨重肆點肆柒公克，空包裝袋總重拾│
│ │貳點叁零公克、純度15.32%、純質淨重零點陸玖公克│
│ │) │
├──┼───────────────────────┤
│ 2 │夾鏈袋壹包 │
├──┼───────────────────────┤
│ 3 │現金2萬7800元 │
├──┼───────────────────────┤
│ 4 │廠牌Phone行動電話壹支 │
├──┼───────────────────────┤
│ 5 │門號0000000000號之行動電話SIM卡壹張(插置於廠牌│
│ │Phone行動電話內) │