指證人黃有為）：三菱阿啦。A（指被告何振華或共犯何祥 照）：怎樣？B：我朋友要捐1瓶阿。A：好阿，大智路與東 光園路7超商等我。B：好啦。」此有0000000000號行動電話 通訊監察譯文（見96年度偵字第16885號偵查卷一第57頁） 在卷可考，並經黃有為於偵查中具結證稱：「（〈提示96年 4月4日上午8點、10點，96年4月6日上午10點13分通訊監察 譯文〉這是不是要交易毒品的經過？）是。」等語明確（見 98年度偵字第4055號偵查卷一第43頁）。 ⒋另參以證人黃有為於原審審理時具結證稱：「（譯文）一瓶 表示1千元的毒品海洛因，我要買一瓶1千元的海洛因。」、 「（後來交易有無成功？）有。」、「（交付毒品給你的人 是誰？）我看過何祥照，何振華也有。」、「（你能夠確定 96年4月4日交付毒品給你的人是何振華或是何祥照？還是兩 個人一起出面？）在大智路、東光園路7-11的那個是何祥照 ，我在霧峰四德路、林森路口肉羹大王對面的廟有看過何振 華，何振華是拿出海洛因出來的人，何振華有向我收錢，因 為何振華是幫何祥照送毒品的人。」、「（你為何知道何振 華是幫何祥照送毒品？）因為我打0955的電話買毒品，是何 振華拿出來毒品給我的。」、「（你是否知道何振華、何祥 照是不同的人？）我知道，因為我看過何振華、何祥照兩個 人在一起，所以我知道他們是不同的人。何振華就是在庭的 被告之一。」、「（你知道毒品究竟是誰的？何振華送毒品 ，他是那個賣毒品給你的來源？還是何振華就是幫毒品來源 的這個人送毒品而已？）應該是幫何祥照送交毒品給我的人 。」、「我看過何祥照、何振華在一起，但是我都是跟何祥 照講說我要買毒品的，何祥照、何振華在一起的時候，我都 是跟何祥照講說我要購買毒品，之後我打電話去，都是何振 華拿毒品給我的。」、「（你與何祥照購買過幾次毒品？） 我忘記了。」、「（何祥照如何交付毒品給你？）都是何祥 照一個人拿毒品出來比較多，另外就是何振華也會單獨拿毒 品出來，並沒有何祥照、何振華一起出來送毒品給我的情形 。」、「（何祥照有無告訴過你他販賣的海洛因會叫何振華 出來交易？）何祥照是跟我說他會叫人拿出來，每次何祥照 這樣講的時候，就是何振華拿毒品來。」等語（見原審卷一 99年5月10日審判筆錄）。經核與共犯何祥照於原審審理時 具結證稱：確有與被告何振華共同販賣海洛因予證人黃有為 等語相符，且參以被告何振華於原審準備程序時供稱與證人 黃有為並不熟識且素無怨隙等語，是證人黃有為當無設詞誣 陷被告何振華之理，益徵證人黃有為、何祥照陳稱被告何振 華確有與何祥照共同販賣海洛因予證人黃有為乙節，應屬有
據。
⒌綜上，被告何振華確有與何祥照共同於如附表編號七所示之 時、地，販賣海洛因予證人黃有為1次無誤。
㈤、證人陳建銘確有於如附表編號八所示之時間、地點，以門號 0000000000號行動電話與被告何振華、共犯何祥照使用之門 號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，並由何祥照 交付海洛因並向證人陳建銘收取1千元之事實，除經共犯何 祥照於另案法院審理時供述不諱外，並據：
⒈證人陳建銘於警詢時證稱：「我所施用之海洛因是向一位我 都叫他『兄仔』的男子（經指認為何祥照）購買的。1次買 得1小包。約新臺幣1千元。」、「『兄仔』不是他的綽號， 那是我自己這樣叫他的。我不知道我所稱『兄仔』的男子之 綽號。」、「（你共向『兄仔』的男子購買幾次毒品海洛因 ？）我約向他購買10幾次。」、「我都是用我的行動電話00 00000000號打0000000000號的電話給他。」等語（96年度偵 字第16885號卷一第79、80頁）。
⒉證人陳建銘於另案檢察官偵查中具結證稱：「（海洛因從何 來？）我都是用我的手機0000000000打給對方手機00000000 00，對方我不認識，我都叫他『兄仔』的男子（台語），先 跟他約買的數量及時間、地點之後，再前去交易，我每次都 買1千元1小包的海洛因，重量我不知道，我從今年3月中旬 左右向他買，最後1次是今年4月底，我前後跟他買約10次左 右，交易地點不一定，曾經在臺中縣大里市○○路路邊的公 園裡、臺中市○○街的澄清醫院裡面交易，醫院交易的比較 多，就只有在這2個地方交易，交易這麼多次，拿海洛因給 我的都是同一個男子，都是他當面將分裝好的海洛因給我， 我將錢當面交給他，我沒有欠他錢，都是當面付清，這支電 話還沒有斷之前，我都只有跟他一個人買而已，這支電話在 4月底時就斷了，聽說是被警察捉去，後來就沒有找他買了 。」等語（見96年度偵字第16885號偵查卷一第116至117頁 ）。
⒊證人陳建銘於原審審理時具結證稱：「（你的意思是你之前 在本署檢察官傳喚你到庭作證時，那時候還有對這件事情有 記憶，看了監聽譯文所說的話是據實陳述？）是的。」、「 你當時跟檢察官講說98年7月24日你跟檢察官講說在這一天 你是以0000000000號的行動電話聯繫0000000000電話之後， 是由何振華交付毒品，是否如此？）那時我被抓到，通聯紀 錄，我打這支電話買毒品，都是有一個人出來拿毒品給我， 我當時確實跟檢察官講說是何振華拿毒品給我，現在距今已 經3年。」、「（請當庭指證在庭的被告何振華，是否是何
振華拿毒品給你的？）是的。」等語（見原審卷一99年5月 10日審判筆錄）。
⒋又證人陳建銘確以其使用之門號0000000000號行動電話，撥 打被告何振華、共犯何祥照使用之門號0000000000號行動電 話，通話聯繫海洛因交易事宜：
⑴證人陳建銘於96年4月4日上午7時58分26秒許，撥打被告何 振華、共犯何祥照使用之上開行動電話，通話內容略以：「 A （指被告何振華或共犯何祥照）：喂。B（指證人陳建銘 ）：兄阿。A：怎樣。B：處理一下喔。……B：有一點難過 。A：稍微一點恰沒有關係。B：兄要去哪裡找你？A：市內 。B：一樣228那裡。A：不要在那裡。B：好。A：東光園路 大智路口你知嗎？旁邊有公園。B：好，到了我再打給你。 」。
⑵證人陳建銘於96年4月4日上午8時20分2秒許，撥打被告何振 華、共犯何祥照使用之上開行動電話，通話內容略以：「A （指被告何振華或共犯何祥照）：喂。B（指證人陳建銘） ：兄阿。A：怎樣。B：你說大智路與東光園路喔。A：是阿 。B ：大智路與東光園路有相接嗎？A：有啦，我住那很久 了。B ：喔，好。A：大智路喬城路7-11超商。B：好。」等 語，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文（見96年度偵 字第16885號卷一第99、100頁）在卷可考，復經證人陳建銘 於警詢時證稱：「（你有無於96年4月4日上午7時58分26秒 許及96年4月4日上午8時20分2秒許，有無打0000000000號電 話給你稱『兄仔』之男子？）我有打給他。」、「（你於上 列時間打給0000000000號電話給何人？作何用途？）我是打 給我向他購買毒品海洛因『兄仔』之男子。是要向他購買毒 品海洛因。」、「（你稱當時打0000000000號給『兄仔』之 男子是要購買毒品海洛因，當時聯絡後有無交易毒品海洛因 成功？）有。」等語明確（96年度偵字第16885號偵查卷一 第80 、81頁）。
⒌參以共犯何祥照於原審審理時具結證稱：因為購毒者聯絡的 電話太多，不確定如附表編號八所示之犯行係由其或被告何 振華交付海洛因予證人陳建銘，但購毒者打進來之電話均係 由其或被告何振華接聽，其負責送交海洛因給購毒者之地點 均在臺中市○區○○路與東光園路、或靠近大里市○○○路 ，被告何振華負責送交之地點則係臺中市○○路附近等語， 再佐以上揭監聽譯文顯示之本次交易地點係在臺中縣大里市 ○○路與喬城路口，應認本次海洛因交易係由被告何振華接 聽，再由何祥照外出將海洛因交付證人陳建銘並收取價款1 千元無誤，是被告何振華確有與何祥照於附表編號八所示之
時、地共同販賣海洛因1次予證人陳建銘，允無疑義。㈥、證人許資文確有於如附表編號九所示之時間、地點，以門號 0000000000號行動電話與被告何振華、共犯何祥照使用之門 號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，並由被告何 振華交付海洛因並向證人許資文收取1千元之事實，除據證 人何祥照於另案法院審理時供述無訛外，並經： ⒈證人許資文於另案警詢時證稱：「我所施用的海洛因都是向 綽號『大胖祥』的男子（經指認為何祥照）購買的，我都是 以0000000000號電話跟他連絡；綽號『大胖祥』電話號碼為 0000000000號。」、「（你於何時開始向綽號『大胖祥』詢 問海洛因並購買，最近1次時間、地點為何？每次購買金額 為何？）我忘記了，最近1次是在96年4月中旬在臺中市○○ 路與公園路口跟他購買的。每次購買金額都是1千元。」等 語（96年度偵字第16885號偵查卷一第87、88頁）。 ⒉證人許資文於另案檢察官偵查中具結證稱：「（海洛因從何 來？）我是向『祥哥』的男子買的，他的名字我不清楚，． ．．我是用我的手機0000000000打『祥哥』的手機00000000 00連絡，先約時間、地點、數量後，再當面交易，我每次都 買1千元或2千元不等的海洛因，海洛因的重量多少我不清楚 ，曾經在臺中市○○路的二二八公園裡面、旱溪路的河堤邊 、臺中縣霧峰鄉○○路靠近四德路路旁的7-11超商等地交易 ，大部份都是在二二八公園內交易比較多，交易這麼多次， 先後有2個男子拿海洛因給我，他們都是當面將分裝好的海 洛因給我，我將錢當面交給他，我沒有欠他錢，都是當面付 清，我只有用0000000000電話買海洛因，沒有跟其他人買。 」、「（現在頭腦清楚？）清楚。」、「我買海洛因時，有 時候是編號五的『祥哥』當面拿給我，有時候是另一個男子 （年籍我不清楚）拿給我，『祥哥』拿給我的次數比較多。 」等語（見96年度偵字第16885號偵查卷一第121、122頁） 。
⒊證人許資文於97年11月18日檢察官偵查中具結證稱：「（你 在96年5月22日的偵訊筆錄提到除了跟祥哥買毒品以外，還 有其他人拿毒品給你？）是有這件事，那個人瘦瘦，大約25 至30歲。我每次打電話給何祥照要買海洛因時，都是何祥照 接的電話，剛剛檢察官講的那個人都沒接，但其中有2次都 是由這個男子出來的。」、「（你們都在哪裡交貨？）在臺 中縣霧峰鄉○○路的橋邊交貨。我之前指證何祥照的部分有 包括這2次，只是是由這個人交貨而已。」、「（〈提示何 振華照片〉是這個人拿毒品給你的嗎？）很像是。」、「（ 那個人大約幾公分？）跟我差不多高，我171公分。」
、「（〈提示何振華照片〉請再指認一次？）很像。」、「 （以上所言都實在嗎？）實在。」、「（這個人使用何交通 工具？）迪奧50cc銀色機車，車況不新。」、「（你怎麼記 得這麼清楚？）因為機車比較特殊。」、「因為他家住在附 近，我跟何祥照約了沒多久，這個人隔了5分鐘就出現了。 」等語（見97年度他字第2699號偵查卷第59、60頁）。 ⒋證人許資文確於96年4月17日下午2時35分32秒許，以其使用 之門號0000000000號行動電話，撥打被告何振華、共犯何祥 照使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「B （指證人許資文）：喂！我阿忠他大哥，你有空嗎？A（指 被告何振華或共犯何祥照）：什麼事？你人在哪裡？B：做 工，我人在霧峰。A：你到建成路和自由路的火雞肉飯等我 。」等語，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文（見96 年度偵字第16885號偵查卷一第95頁）在卷可考。 ⒌又共犯何祥照於原審審理時具結證稱：「（你當時是如何根 據譯文內容判斷許資文該次是由何振華接聽的？）是根據自 由路判斷，因為我從來沒有約人在自由路的地點，因為當時 何振華的朋友在澄清醫院住院，所以何振華都會與對方約在 自由路、公園路那附近，我沒去過自由路、公園路那附近， 只要去那附近的都是何振華。」等語（見原審審理卷一第17 4頁）。足認本次海洛因交易係由被告何振華或共犯何祥照 之其中一人接聽，再由被告何振華外出將海洛因交付證人許 資文並收取價款1千元無誤，是被告何振華確有與證人何祥 照於如附表編號九所示之時、地共同販賣海洛因一次予證人 許資文無疑。
㈦、況被告何振華於警詢時業已供稱：「（經詢據證人筆錄中供 稱，你曾販售一級毒品海洛因給他們施用你做何解釋？）我 沒有販售一級毒品海洛因給他人，不過有幾次到綽號『大胖 祥』男子住宅購買毒品時，他曾委託我將一級毒品海洛因（ 包裝成一小包）外送至他處交由購買之人。」、「（你共幫 綽號『大胖祥』之男子運送幾次？時間、地點為何？你都如 何前往？）我總共幫綽號『大胖祥』男子運送3次。詳細時 間我忘了，地點分別為臺中縣霧峰鄉○○路與林森路口之肉 羹大王對面廟宇前及臺中市澄清醫院對面便利商店前」、「 （你幫綽號『大胖祥』之男子運送毒品至現場後，毒品是由 何人交付給買方？販售後金錢是由何人收取？）由我將毒品 交付給買方。販售後之金錢亦由我收取返回後交給綽號『大 胖祥』之男子。」、「（你幫綽號『大胖祥』之男子運送及 交易毒品後，你有何好處及利益？）我每次幫綽號『大胖祥 』之男子運送完毒品後，當日我所購買之毒品份量就會多一
點（大概會多0.1公克左右）。」等語（見內政部警政署鐵 路警察局警卷第6、7頁），且上開陳述復據被告何振華於偵 查中供稱：「當天的筆錄是一句一句完成的，是警察按照我 所講記載的，筆錄我有看過才簽名。」等語，足見被告何振 華確有將何祥照之毒品交付給他人，並收取價金交給何祥照 無誤。而被告何振華既確有負責送交海洛因予購毒者，並收 取價款，益徵共犯何祥照上揭所為之證述應非虛構。雖被告 何振華辯稱：何祥照認其於另案中遭警查獲係因其與藍森岳 報警所致，故其與何祥照間存有怨隙，是何祥照所為之證言 應屬故意誣陷之詞，不足採信云云，惟被告何振華於警詢時 已供稱：「（你與綽號『大胖祥』之男子是否有仇恨或糾紛 ？）沒有仇恨或糾紛。」等語（見內政部警政署鐵路警察局 警卷第7頁），被告何振華於偵查中既從未辯稱與何祥照間 有怨隙，則被告何振華於原審審理時方辯稱與何祥照間有糾 紛、怨隙乙節是否為真，已屬可疑。另共犯何祥照於原審審 理時復具結證稱：「（你與本案被告何振華有過什麼恩怨？ ）完全沒有。」等語，顯見共犯何祥照並非係因另案遭逮捕 致對被告何振華心生怨恨，為誣陷被告何振華而故為不實之 證述至明，是自難僅憑被告何振華此部分主觀上之臆測，即 認定證人何祥照上揭所述係因挾怨報復所致而不足採信。㈧、再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點 之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以 採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。 本件證人黃建成等五人、證人何祥照上揭於警詢、偵查及原 審審理時，先後就其等海洛因交易之時間、地點、次數等相 關細節部分或有出入，或不完整，且對於海洛因交易過程中 究係由被告何振華或共犯何祥照何人負責接聽電話、外出送 交海洛因之人究係被告何振華或共犯何祥照等情亦略有不一 ，惟無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻 意記憶各次交易之相關細節；況本件共犯何祥照、被告何振 華確有多次販賣海洛因犯行，復人之記憶本屬有限，就多次 重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整， 或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異， 即認上揭證人黃建成等五人所述確有各以如附表所示之電話 聯絡向共犯何祥照、被告何振華購買海洛因之主要證詞為不 可採。因上開證人黃建成等人就其等各向共犯何祥照、被告
何振華購買海洛因之事實既屬一致，僅就上揭細節部分（次 數、時間、地點或何人接聽電話、送交海洛因）聯絡電話等 均無法明確認定，本院乃綜合全部事證，依罪疑唯有利於被 告之原則，而認定共犯何祥照、被告何振華共同販賣海洛因 之方式、金額、聯絡電話及次數各詳如附表所示。㈨、雖證人何卉欣即被告何振華之姊於本院審理時證稱：其於96 年間住在臺中縣霧峰鄉○○村○○○路27巷3號，何振華及 其母親與其住在一起，直到何振華被抓為止，其本身有在上 班，上班時間是晚上7時到凌晨2時，回家的時候，何振華都 在睡覺，但有的時候不在家，其白天在家時，何振華大部分 的時候也在家，何振華偶爾會在外過夜，何振華外出時，去 那裡其不曉得等語，而欲證明被告何振華未曾與共犯何祥照 同住。惟被告何振華有與共犯何祥照共同販賣海洛因之犯行 ，業據何祥照供證明確，並有前述補強證據可佐。且證人何 卉欣既證稱：被告何振華亦會在外過夜，外出到何處其並不 知情等語，則其對於被告何振華在外交遊之情形，自無法清 楚知悉，是證人何卉欣於本院所為有利於被告何振華之證詞 ，尚無法反證被告何振華並未參與本案販賣海洛因之犯行。㈩、又被告何振華否認上揭販賣海洛因犯行，惟其與上開各證人 黃建成等五人即附表所示之販賣對象約定交易金額，並由被 告何振華或共犯何祥照交付海洛因及收取對價之物或價款， 此類交易型態顯與買賣相當，且買賣或交付海洛因均係我國 刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，且按我國查緝販 賣海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又 販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。 本案被告何振華否認販賣海洛因之犯行，且如附表所示之證 人亦未能就被告何振華、共犯何祥照各次販出海洛因之重量 為精確之證述，故未能確實計算出被告何振華、共犯何祥照 販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，共犯何祥照與被告何 振華應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定，自難僅因無法確實查悉海洛因之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，而遽認被告何振華、共犯何祥照並無營利之 意圖。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因
供人施用，益徵被告何振華、共犯何祥照確有為如附表所示 之販賣海洛因以營利之意圖甚明。
、綜上所述，被告何振華與共犯何祥照確有於如附表所示之時 間、地點，各以該附表所示之方式，販賣海洛因予各該附表 所示之黃建成等五人，並因而獲得販賣海洛因之所得共8500 元現金。被告何振華之所辯無非事後卸責之詞，不足採信， 事證明確，被告何振華販賣海洛因之犯行，洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、被告何振華於行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，業已修正，並經總統於98年5月20日公布， 且自同年5月22日起生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字 第0980014643號函參照）。修正後毒品危害防制條例第4條 第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」 ，修正前同條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」經比較新舊條例之規定，修正後之規 定並無較有利於被告何振華，應適用修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之規定論處。
㈡、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告何振華所為如附 表所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告何振華所為上揭各次販賣第一級 毒品前而持有第一級毒品之低度行為，各分別為其販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告何振華與共犯何祥照就如附表所示之販賣海洛因犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告何振華前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處 有期徒刑八月確定，於九十四年十一月二十七日縮刑期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪 ，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然
不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照） 。而販賣第一級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第4條 第1項規定，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運 輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告何振華所為如附表所示之販賣第一 級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為 實屬不該，惟被告何振華與共犯何祥照經認定販賣海洛因實 際所得為共8500元（各次販賣所得詳附表所示），犯罪所得 均係小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異， 其對社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告何振華所犯之販賣 第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重 ，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告何振華所犯 之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱 使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，而依被告何振 華客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依 刑法第59條之規定，就被告何振華所為如附表所示之販賣第 一級毒品罪，各酌量減輕其刑，方屬公允衡平。㈥、被告何振華所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪共九罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告何振華罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查：本件並不能證明共同被告藍森岳有共同參與販賣海洛因 給如附表所示黃建成等五人之犯行（詳後述無罪理由），是 藍森岳即非本案之共同正犯，然原判決認定被告藍森岳亦有 參與犯行而論以共同正犯，自有未合。被告何振華仍執前詞 否認犯罪，固無理由，惟原判決就被告何振華部分既有上開 可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告何振華部分予 以撤銷改判。爰審酌被告何振華明知海洛因係屬戕害人身心
之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣海洛因供他 人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並 考量被告何振華參與犯行之地位與分工較諸何祥照而言係屬 次要、販賣毒品之次數與對象、販賣之數量與所得非鉅、被 告何振華於警詢時自白部分犯行之犯罪後態度等一切情狀， 各量處如附表所示之刑，並考量被告何振華實際售出之毒品 數量較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚 不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大等情節，基於 罪刑相當原則，定其應執行之刑。復按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1項第2款之 特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查 禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為 限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。至於共同正 犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判 時應諭知連帶沒收（最高法院91年度台上字第2419號、88年 度臺上字2039號、93年度台上字第2743號、98年度臺上字第 969號判決意旨參照）。被告何振華與共犯何祥照共同販賣 海洛因之所得（如附表所示）合計有8500元，雖未據扣案， 惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該主 文項下宣告均與共犯何祥照連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其等財產連帶抵償之。至另案扣案之門號00000000 00號行動電話，雖係供被告何振華與共犯何祥照販毒聯繫使 用，惟該0000000000號SIM卡之申請名義人為林瓊麗，有該 門號之用戶基本資料在卷可按（本院卷第187頁、警卷第119 頁），而證人林瓊麗於本院審理時證稱：其並未申請該門號 ，亦不知有此門號等語，而共犯何祥照於原審及本院審理時 則證稱：該門號及行動電話係林瓊麗之前夫蘇銘焉交給其使 用的等語，是尚無證據證明該行動電話及SIM卡係被告何振
華及共犯何祥照所有之物，復非屬違禁物，爰不予諭知沒收 ，附此敘明。
參、被告藍森岳無罪部分
一、公訴意旨另以：被告藍森岳亦與何祥照、何振華共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告藍森岳提供所欲販 賣之海洛因及非屬其所有之門號0000000000號行動電話（含 SIM卡1張）予何祥照、何振華，再由何祥照、何振華以該行 動電話與購毒者聯絡海洛因交易事宜，而共同於如附表所示 之時間、地點，販賣海洛因給如附表所示之黃建成等五人， 販賣海洛因所收取之現金均由何祥照交予被告藍森岳，因認 被告藍森岳涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判 例參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76 年臺上字第4986號判例參照）。復按被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。 立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與 真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值。共犯，為被告以外之人。共犯不論在同一訴訟程序 而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別 犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其本質上屬 於證人。故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利 於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其 他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審 判中，除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，或被 告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭 具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會 ；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符
，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採 為斷罪之依據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外， 其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信 者，始足當之（最高法院95年度台上字第6673號、96年度台 上字第1041號判決意旨參照）。況犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 法律復規定得減輕或免除其刑，其有為偵查機關誘導、或為 邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之 懷疑。
三、公訴意旨認被告藍森岳涉有販賣第一級毒品罪行，無非以共 犯何祥照之指證為其主要論據。訊據被告藍森岳堅決否認有 與何祥照共同販賣海洛因之犯行，辯稱：其雖認識何祥照， 且知道何祥照有在販賣海洛因，然並未與何祥照共同販賣海 洛因，其亦不認識黃建成等五人，亦未提供門號0000000000 號行動電話予何祥照使用，何祥照販賣海洛因予黃建成等五 人與其無關等語。經查：
㈠、共犯何祥照固先後為下列不利於被告藍森岳之供述或證述， 惟其前後仍有不一致之瑕疵：
⒈何祥照於另案原審審理時以被告之地位供稱：「（你跟誰一 起販賣毒品？接聽電話、送貨的人為何？）我是負責接聽電 話，送貨的人是何振華，是成年人，至於詳細的年籍資料住 址都不清楚，何振華沒有被查獲。真正販賣毒品的人藍森嶽 （『岳』之誤），他住在臺中縣大里市○○路115號，因為 我常去他家，所以知道他的住址，他年約35歲，我跟何振華 都是幫藍森嶽販賣毒品。」、「0000000000號是藍森嶽交給 我使用。」等語（見原審96年度訴字第3957號審理卷第44、 45頁）；復於本案檢察官偵查中具結證稱：「（你與藍森岳 有無糾紛、過節？）沒有。」、「藍森岳提供海洛因給我及 何振華，本來是我自己在賣毒品的，後來何振華要求我他也 要參與一起賣。」、「（你說你們3人一起賣海洛因，那你 賣的海洛因的錢怎樣分？）本錢交給藍森岳，何振華再稀釋 分裝後再販賣，從中賺取差價。」等語（見98年度偵字第40 55號偵查卷一第108至109頁）。
⒉何祥照復於原審審理時以證人之地位具結證稱：「（你在96 年訴字第3957號你被訴販賣海洛因的案件審理時，你是否也 說過你負責接聽電話，送貨的人是何振華，何振華沒有被查 獲，真正販賣毒品的人是藍森嶽，因為你常去他家，你跟何 振華都是幫藍森嶽販賣毒品，藍森嶽並沒有被查獲，你是否
說過這些話？）我有說過這些話沒錯。」、「（你在上開案 件地院、高院已經坦承犯罪，是否沒有說謊的必要？）是。 」、「（上開內容所述是否實在？）實在。」、「（起訴書 附表編號一到九這九次，不論是何人接聽或送交毒品，販毒 所得都是你跟何振華共同分取的？）是，96年4月17日之前 我與何振華共同接聽的販毒所得都是只有我拿，即使是何振 華交付的，回來之後也是馬上把販毒的錢交給我。」、「（ 這些錢你是否後來也是馬上交給藍森岳？）是的。」、「（ 是否是賣一次就給藍森岳一次？）不是，我是集合幾次就交 。」、「（起訴書附表編號一到九販賣所得是否都有交給藍 森岳？）是。」、「（你把附表編號一到九販賣海洛因的價 金全部交給藍森岳，是否表示你所販賣給附表編號一到九的 海洛因都是藍森岳所交付？）是。」、「（是藍森岳交給你 販賣的？）是。」、「（起訴書附表編號一到九你與藍森岳 、何振華共同販賣的方式，是否就是藍森岳將海洛因交給你 ，你或何振華接聽電話後，外出販賣並收取價金？）是的。 」、「（起訴書附表編號一到九你跟何振華幫藍森岳接聽電 話並且送交海洛因並且收取價金，有什麼好處？）賺錢還有 獲得毒品，藍森岳會免費提供海洛因給我與何振華施用，並 且會把販毒的所得分給我及何振華，免費提供給我們海洛因