者申辦門號並將該門號開通上線時，該ＳＩＭ卡之所有權 亦移轉於消費者，自不能認該ＳＩＭ卡仍屬電信公司所有 之物，是以上揭行動電話一支（ＳＩＭ卡一枚），被告雖 係以其父名義申請，然其能全權使用，則不問申請名人為 何，上開行動電話一支及ＳＩＭ卡一枚，均係被告所有之 物無訛，且該行動電話及ＳＩＭ卡均未據扣案，然並無積 極證據證明業已滅失，既為被告所有，且係供本件販賣毒 品所用之物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之 規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
３、至於原起訴書所載扣案之被告所有如該起訴書附件所示之 海洛因等物【見原審卷第四頁至第六頁】，經查均與被告 所犯本件販賣甲基安非他命犯行無涉，自不得於本件為沒 收之諭知，附此敘明。
四、原審判決認被告陳伊平上開販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人Ａ２之行為，罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九 第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第 一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條 規定，並審酌上情，就該犯行，量處有期徒刑四年，及就未 扣案之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚） 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就未扣 案之販賣毒品所得財物新臺幣二千五百元諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情，核無違誤，量刑 亦屬妥適。被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命上訴未提 出任何有利之事證，其所提出之辯解，亦均不足採信（詳前 述），猶執陳詞否認犯罪；檢察官上訴意旨認，被告販賣毒 品，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅；另販賣第二級毒 品罪，其刑度為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，除販賣 數量、金額鉅大者可能被宣告無期徒刑外，法院可視犯罪情 節之輕重，在有期徒刑七年至三十年間作刑之宣告，彈性極 大，無如販賣第一級毒品者有再適用刑法第五十九條之必要 性；及本件被告情節不符「情堪憫恕」之要件【蓋被告自承 其收入頗豐（草莓季一個月收入十幾萬元），並非別無經濟 來源而難以維生，顯見被告係因本身揮霍無度，造成入不敷 出，才需被捕風險，藉由販賣毒品方式，以增加收入，益見 其並無「情堪憫恕」情況存在】，是原審引用刑法第五十九 條對被告減刑，不符國家對販毒者採取重罰之政策，且不合 刑法第五十九條「情堪憫恕」（即被告所為在客觀上足以引 起一般同情，即宣告法定最低刑度仍有過重之虞）要件，所 為並不符合比例原則，無法收罪刑相符之效，請求撤銷原判
決，改量處被告至少有期徒刑十年以上等語。惟按，犯罪之 情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十 九條之規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得 審酌之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不 得任意指摘。查，本件被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他 命之次數僅有一次，數量僅為一包，及販賣所得非多，僅為 二千五百元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，是就該次犯 罪情節觀之，尚非重大，本院衡其該次犯罪之情狀，仍認被 告該次若科以最輕本刑有期徒刑七年，仍屬過重，在客觀上 應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，故依 刑法第五十九條規定，就其所犯販賣第二級毒品罪，予以酌 量減輕其刑，詳如前述。綜上，本院認被告及檢察官之上訴 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義
法 官 曾 佩 琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第四條第二項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。