安非他命1次之犯行,於偵查及法院審判中均自白犯罪( 見100年度偵字第499號卷第282頁、原審卷第13頁反面、 第25頁反面、第53頁反面、本院卷第46頁反面、第79 頁 反面至第81頁反面),爰均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定各減輕其刑;且被告前分別有加重、減輕之 事由,除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑, 及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分,依法均 不得加重,而僅減輕其刑外,就其餘法定刑部分則依法先 加後減之。
(六)按刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁 量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審 酌行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及 比例原則與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者, 得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域, 於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所 列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫 恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起 一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等), 以為判斷。本院審酌被告所犯如犯罪事實欄一、(一)1 至7所示之販賣第一級毒品罪,其法定刑為「死刑或無期 徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2000萬元以下罰金」 ,且被告經依前揭理由欄三、(四)、(五)所載之累犯 加重、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由,除販 賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑,依法不得加 重而僅減輕其刑(即法定本刑為死刑、無期徒刑之部分, 依刑法第64條第2項、第65條第2項分別減輕為無期徒刑、 15 年以上20年以下有期徒刑)外,就得併科罰金刑部分 依法先加後減之後之最低本刑,仍不可謂不重;然同為販 賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡相 同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情 狀處以適當之刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者 ,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑,期使個案裁判之量刑能斟酌至當,符合比例原則。被 告上揭如犯罪事實欄一、(一)1至7所示販賣第一級毒品 海洛因7次之犯行,無視國家對於杜絕毒品危害之禁令,
其行為固屬不當,應予非難,然考量被告前開販賣第一級 毒品之數量、所得均非多,販賣之對象亦僅為2人,足見 其等非販賣毒品之大、中盤商,就各該次犯罪情節觀之, 尚非重大惡極,相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而 言,被告對社會秩序與國民健康之危害,顯然較不成比例 ,倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度 ,尚屬情輕法重,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,更 無從與大毒梟之惡行有所區隔,是被告上開如犯罪事實欄 一、(一)1至7所示販賣第一級毒品7次之犯罪情狀相較 於前開最低刑度之重刑,在客觀上均足以引起一般人之同 情,情節尚堪憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重,爰依刑法 第59條之規定,就被告前揭如犯罪事實欄一、(一)1至7 所示各次販賣第一級毒品罪之最低刑度【指已依前開理由 欄三、(四)、(五)所載之累犯加重、毒品危害防制條 例第17條第2項之減輕事由,除販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑、無期徒刑,依法不得加重而僅減輕其刑外,就 得併科罰金刑部分依法先加後減之後之最低刑度】,各遞 酌減其刑。
四、原審法院認被告上開販賣海洛因7次及販賣甲基安非他命1次 之犯行俱屬明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:1、被 告前曾於96年3月9日,因竊盜案件,由臺灣苗栗地方法院以 96年度易字第56號判處有期徒刑8月確定;又於96年6月25日 ,因竊盜案件,經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第325號 判處有期徒刑8月確定(上開經判決確定之2宣告刑,後由臺 灣苗栗地方法院以96年度聲減字第425號裁定各予減刑為有 期徒刑4月,並定應執行刑為有期徒刑7月確定);再於96年 8月2日因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件,由臺灣苗 栗地方法院以96年度訴字第153號分別判處有期徒刑1年2月 、1年2月,應執行有期徒刑2年確定(嗣由臺灣苗栗地方法 院以96年度聲減字第1544號分別予以裁定減刑為有期徒刑7 月、7月,應執行有期徒刑1年確定),前開刑期經入監接續 執行後,於97年7月17日假釋付保護管束(原保護管束期滿 日為97年11月8日),惟上開假釋後經撤銷確定,所餘殘刑 有期徒刑3月22日,復與於98年2月19日因施用第一級毒品案 件而由臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第871號判處有期徒 刑7月確定之刑期,經入監接續執行後,已於99年2月22日縮 刑期滿執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可考;復按關於累犯之認定,在2以上徒刑合併執行之 情形,不得將合併執行之刑期予以割裂而認定執行完畢(最 高法院94年度台非字第272號刑事判決意旨參照)。原審判
決於其事實欄一中,就被告構成累犯之前案紀錄僅載為「陳 光敏前因毒品案件,於民國98年2月19日經本院以97年訴字 第871號判決有期徒刑7月確定,甫於99年2月22日因縮刑期 滿執行完畢。(就本案附表所示各罪均構成累犯)」(見原 審判決第1頁),就上開臺灣苗栗地方法院97年訴字第871號 判決有期徒刑7月確定之刑期,割裂認定係單獨於99年2月22 日因縮刑期滿執行完畢,而就被告本案各罪構成累犯之上開 前案執行情形之記載未臻完整、正確,且原審判決於其理由 欄二、(一)、3中認定被告構成累犯時,亦據以引用上揭 事實欄之被告前案執行情形(見原審判決第7頁),原審判 決於其事實及理由欄,就被告本案各罪論定構成累犯時,就 被告上開前案之刑期有合併接續執行完畢之情事,未就臺灣 高等法院被告前案紀錄表所載詳予究明,致疏未記載詳實, 有所未當。2、又被告本案所為販賣第一級毒品海洛因、販 賣第二級毒品甲基安非他命各罪之犯行,固均有累犯規定之 適用,惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分 ,及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分,依刑法 第64條第1項、第65條第1項規定,均不得加重,故僅應就其 他法定刑部分依法加重之,始為適法。原審判決於其理由欄 二、(一)、3中,以被告本案所犯上開各罪均構成累犯而 應加重其刑,及於其理由欄二、(一)、6中,於刑之先後 加減適用順序,均疏未注意被告所為各次販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑部分,及販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑之部分,依刑法第64條第1項、第65條第1項 規定,有不得加重之情事(見原審判決第7、8頁),容有適 用法則不當之違誤。3、復按販毒行為人本於意圖營利供販 賣毒品之意而販入毒品,於將毒品販入後復行賣出之場合, 行為人意圖營利而販入毒品後至首次賣出,乃2個舉動之接 續實行,仍祇成立1個販賣既遂罪等情,已於本判決上開理 由欄三、(一)敘明。原審判決於其事實欄二中,依被告自 白而同起訴事實之認定,載明被告係基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意,向鄭勝雄販入海洛因分裝後,再行為如 附表編號1至7所示之販賣第一級毒品行為,及被告係基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,向謝金鑫購入甲 基安非他命後,再於附表編號8所示之時間、地點,為如附 表編號8所示之販賣第二級毒品之行為等情(見原審判決第1 頁),惟於其理由欄之論罪科刑部分,則漏未說明被告上開 意圖營利以供販賣之用而販入海洛因、甲基安非他命之行為 ,與其後首次賣出海洛因、甲基安非他命之行為間,各應論 以2個舉動之接續實行,應各僅成立販賣海洛因既遂之1罪、
販賣甲基安非他命既遂之1罪,而就被告上開此部分之行為 關係恝而未論,容有未洽。4、再被告於如犯罪事實欄一、 (二)所示(即附表編號8),係以一行為同時販賣甲基安 非他命與已成年之周明德、張銀標2人,而觸犯2個販賣第二 級毒品罪,係屬同種之想像競合犯,應依刑法第55條之規定 ,從一情節較重者處斷【詳見本判決前開理由欄三、(二) 所載】;原審判決就上開部分未適用刑法第55條想像競合犯 之規定予以論罪,亦有未合。5、另原審判決認定被告所為 分別犯有如附表編號1至7所示販賣海洛因7次、及如附表編 號8所示販賣甲基安非他命1次之犯行,核均與轉讓之行為無 關;惟原審判決於其理由欄二、(一)、2中卻記載「又其 犯如附表編號1至8之販賣毒品罪前,持有毒品之低度行為, 均為其販賣、『轉讓』毒品之高度行為所吸收,而均不另論 罪。」(見原審判決第6、7頁),容有事實與理由認定之矛 盾,有所未當。被告執前開本判決理由欄二所示之辯解提起 上訴之部分,依上揭理由欄二、(二)、(三)所載之事證 及論述、說明,均為無理由;又被告空言爭執原審判決各罪 之量刑過重云云而提起上訴之部分,俱未依法指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,被告前開上訴亦 為無理由。惟原審判決既有上揭可議之處,即屬無可維持, 自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機 、目的均係出於營利之意圖、國中肄業之智識程度、家庭經 濟小康之生活狀況(上2項參見100年度偵字第499號卷第13 頁之被告警詢筆錄)、各次犯罪時均未受刺激、如犯罪事實 欄一、(一)1至7所示販賣海洛因7次、如犯罪事實欄一、 (二)所示販賣甲基安非他命之手段、上開各次販賣第一毒 品及販賣第二級毒品所得財物、販賣毒品增進流通毒品之管 道,對社會治安所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀 ,就被告前開所為販賣海洛因7次、販賣甲基安非他命1次之 犯行,分別量處如附表編號1至8「主文欄」所示之刑【有關 被告及其辯護人對於被告所為如犯罪事實欄一、(二)即附 表編號8所示販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行部分, 希依刑法第59條酌減其刑之部分,本院考量被告前揭所犯販 賣第二級毒品罪之法定刑,依刑法第47條第1項、毒品危害 防制條例第17條第2項之規定,除販賣第二級毒品罪之法定 刑為無期徒刑之部分,依法不得加重而僅減輕其刑外,就其 餘法定刑部分依法先加後減之後之最低刑度,已難認有刑法 第59條所定之情輕法重情事,尚無適用刑法第59條之情狀, 併予敘明】,並定應執行刑如主文第二項所示,以示懲儆。
五、沒收部分:
按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之, 如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。 」,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項所定 沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可 ,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收 之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財 產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者,係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價 值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果 而須以其財產抵償者,要屬執行機關之執行問題,即無不能 執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒 收之標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院99年 6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照)。是扣案之NOKI A廠牌行動電話1支(含0000000000號門號卡1枚),係被告 所有之物,已據被告於警詢時陳明(見100年度偵字第499號 卷第14頁),且有通聯調閱查詢單1件(見100年度偵字第49 9號卷第48頁)在卷可稽,並為被告供如犯罪事實欄一、( 一)1至7所示販賣第一級毒品海洛因7次及如犯罪事實欄一 、(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行所用 之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知 沒收之。又被告因如犯罪事實欄一、(一)1至7所示販賣第 一級毒品海洛因7次、及如犯罪事實欄一、(二)所示販賣 第二級毒品甲基安非他命1次之所得財物(總計1萬2200元) ,雖均未扣案,仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定併予宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時,以被告之 財產抵償之。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
附錄本判決論罪科刑法條:
毒品防制條例第4條第1項、第2項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附 表:
┌─┬────┬───┬───┬───────┬───┬────────────────┐
│編│交易時間│ 販賣 │毒品種│ 犯罪事實 │犯罪所│ 主 文 欄 │
│號├────┤ 對象 │類/數 │ │得(新│ │
│ │ 地點 │ │量 │ │臺幣)│ │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼────────────────┤
│1 │99年11月│鄭全平│裝有海│由鄭全平以其持│300元 │陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │1日15時 │ │洛因之│用之門號098346│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │46分許 │ │針筒1 │7563號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │管 │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣參佰元沒收之│
│ │龍鎮火車│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │站後面幼│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │稚園之土│ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │豆園 │ │ │地點,以300元 │ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣裝│ │ │
│ │ │ │ │有海洛因之針筒│ │ │
│ │ │ │ │1管予鄭全平。 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼────────────────┤
│2 │99年11月│柯竹清│海洛因│由柯竹清以其所│2000元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │4日21時 │ │1小包 │有之門號098524│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │36分許 │ │ │5748號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之│
│ │龍鎮金沙│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │電子遊藝│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │場門口 │ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點,以2000元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予柯竹 │ │ │
│ │ │ │ │清。 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼────────────────┤
│3 │99年11月│柯竹清│海洛因│由柯竹清以其所│2400元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │5日0時餘│ │1小包 │有之門號098524│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │許 │ │ │5748號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣貳仟肆佰元沒│
│ │龍鎮金沙│ │ │話聯絡買賣毒品│ │收之,如全部或一部不能沒收時,以│
│ │電子遊藝│ │ │事宜,再由陳光│ │其財產抵償之。 │
│ │場門口 │ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點,以2400元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予柯竹 │ │ │
│ │ │ │ │清。 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼────────────────┤
│4 │99年11月│柯竹清│海洛因│由柯竹清以其所│2000元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │5日6時23│ │1小包 │有之門號098524│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │分許 │ │ │5748號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之│
│ │龍鎮金沙│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │電子遊藝│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │場門口 │ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點,以2000元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予柯竹 │ │ │
│ │ │ │ │清。 │ │ │
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│5 │99年11月│柯竹清│海洛因│由柯竹清以其所│2000元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │5日14時 │ │1小包 │有之門號098524│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │25分許 │ │ │5748號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之│
│ │龍鎮金沙│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │電子遊藝│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │場門口 │ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點,以2000元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予柯竹 │ │ │
│ │ │ │ │清。 │ │ │
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│6 │99年11月│柯竹清│海洛因│由柯竹清以其所│2000元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │27日11時│ │1小包 │有之門號098524│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │餘許 │ │ │5748號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之│
│ │龍鎮金沙│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │電子遊藝│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │場門口 │ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │ │ │ │地點,以2000元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予柯竹 │ │ │
│ │ │ │ │清。 │ │ │
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│7 │99年12月│鄭全平│海洛因│由鄭全平以其持│1000元│陳光敏販賣第一級毒品,累犯,處有│
│ │4日20時 │ │1包 │用之門號098346│ │期徒刑柒年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │許 │ │ │7563號電話與陳│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │光敏持用之門號│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第一│
│ │苗栗縣後│ │ │0000000000號電│ │級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之│
│ │龍鎮火車│ │ │話聯絡買賣毒品│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │站前方賣│ │ │事宜,再由陳光│ │產抵償之。 │
│ │筒仔米糕│ │ │敏於左揭時間、│ │ │
│ │小吃店外│ │ │地點,以1000元│ │ │
│ │ │ │ │之代價,販賣海│ │ │
│ │ │ │ │洛因1包予鄭全 │ │ │
│ │ │ │ │平。 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────┼───┼────────────────┤
│8 │99年12月│周明德│甲基安│由周明德以張銀│500元 │陳光敏販賣第二級毒品,累犯,處有│
│ │4日11時 │張銀標│非他命│標所有之門號09│ │期徒刑參年捌月。扣案之NOKIA廠牌 │
│ │54分許 │ │1包 │00000000號電話│ │行動電話壹支(含0000000000號門號│
│ ├────┤ │ │與陳光敏持用之│ │卡壹枚)沒收之;未扣案之販賣第二│
│ │苗栗縣後│ │ │門號0000000000│ │級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之│
│ │龍鎮某廢│ │ │號電話聯絡買賣│ │,如全部或一部不能沒收時,以其財│
│ │棄幼稚園│ │ │毒品事宜,再由│ │產抵償之。 │
│ │即吳堂佳│ │ │陳光敏於左揭時│ │ │
│ │住處 │ │ │間、地點,以50│ │ │
│ │ │ │ │0元之代價,販 │ │ │
│ │ │ │ │賣甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │ │1包予張銀標。 │ │ │
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