，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二 級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」刑度甚重。然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固 屬不當，應予非難，然考量被告被指販賣第二級毒品甲基安 非他命之次數僅有1次，數量僅為1包，及販賣所得非多，僅 為2千5百元，量少價微，並證據可證見其非販賣毒品之大、 中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大，相較於長期、大 量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危 害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑為7 年以上有期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒 之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科 以最輕本刑有期徒刑7年，仍屬過重，在客觀上應足以引起 一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條 規定，就其所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑。 ㈣又被告所犯之販賣第二級毒品罪，有前開刑之加重及減輕事 由，爰依法先加後減，即就法定刑為無期徒刑部份不予加重 ，僅予減輕其刑，另有期徒刑及罰金刑部分應依法先加後減 之。
㈤原審判決認被告販賣第二級毒品犯行事證明確，對被告論罪 科刑，固非無見，惟查：㈠本件毒品交易地點應係苗栗縣鯉 魚潭水庫附近之苗栗縣大湖鄉空地，惟原審判決誤以交易地 點為苗栗縣卓蘭鎮，尚有未合；㈡原審判決就證人Ａ２持用 之門號**********號電話與被告持用之0000000000號電話於 99 年5月28日下午3時50分56秒至4時52分33秒通話內容未予 說明，復就上開電話通話內容與證人Ａ２指證交易內容之關 連性未予詳為說明，理由欠備。被告就否認本件販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，不足採信，已如前述，其仍執陳詞 否認犯罪，提起上訴，為無理由；又檢察官上訴意旨略以被 告前科眾多，素行不良，不知悔改復有本件犯行，反指遭他 人誣陷，犯後態度惡劣，且販賣毒品，對社會秩序及國民健
康危害至深且鉅；另販賣第二級毒品罪，其刑度為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑」，除販賣數量、金額鉅大者可能被 宣告無期徒刑外，法院可視犯罪情節之輕重，在有期徒刑7 年至30年間作刑之宣告，彈性極大，無如販賣第一級毒品者 有再適用刑法第59條之必要性；及本件被告情節不符「情堪 憫恕」之要件，蓋被告自承其收入頗豐（草莓季一個月收入 10幾萬元），並非別無經濟來源而難以維生，顯見被告係因 本身揮霍無度，造成入不敷出，才需被捕風險，藉由販賣毒 品方式，以增加收入，益見其並無「情堪憫恕」情況存在， 是原審引用刑法第59條對被告減刑，不符國家對販毒者採取 重罰之政策，且不合刑法第59條「情堪憫恕」（即被告所為 在客觀上足以引起一般同情，即宣告法定最低刑度仍有過重 之虞）要件，所為並不符合比例原則，無法收罪刑相符之效 ，請求撤銷原判決，改量處被告至少有期徒刑10年以上云云 。惟惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法 第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。 而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及 辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法 院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固 不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權 認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後 之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有 無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得 據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。 則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之 一，即無不可（最高法院98年台上字第7930號判決參照）。 又量刑輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬實體法賦 予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同 情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無 明顯濫權情形，即不得任意指為違法。查本件被告被訴販賣 第二級毒品甲基安非他命之次數僅有1次，數量僅為1包，及 販賣所得非多，金額僅為2千5百元，量少價微，難認其非販 賣毒品之大、中盤商，是就該次犯罪情節觀之，尚非重大， 本院衡其該次犯罪之情狀，仍認被告該次若科以最輕本刑有 期徒刑7年，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情 ，確有法重情輕之失衡情狀，故依刑法第59條規定，就其 本件所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑，已如前述
，至於被告倘另有犯案，此係檢察官應依法偵辦之問題，尚 難與本件販賣第二級毒品與證人Ａ２有何關連性，猶非以街 談傳聞之說，資為本案判斷之依據，而被告否認犯行，亦屬 其防禦權行使，末足以之陳述、辯解內容與法院依職權認定 之事實有異，即為不利被告之認定。本院認檢察官之上訴亦 無理由，惟原判決既有上開違誤之處，仍應由本院撤銷改判 。
㈥爰審酌被告經營草莓園，原有正當職業，其國中畢業之教育 程度（見原審卷第91頁反面），其本身即有施用毒品惡習（ 見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表），應深知上開毒品 具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易， 嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣第二級毒品甲 基安非他命嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，被告未 思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第二級毒品獲利，犯 罪動機不良，惟念及其販賣毒品之次數僅有1次、所得不高 ，及其犯罪手段及犯後度等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，以資儆懲。
㈦沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制 條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條 第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相 對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為 限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應 「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度 台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會 議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯 該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。 係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不 在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得 之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所 得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第52
27號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍 屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣毒品所得之金額2 500元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯 罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規 定，應以其財產抵償之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第 9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應 仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於 犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字 第4265號判決）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19 條第1項定有明文。毒品危害防制條例第19條第1項所規定之 沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條 既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品 屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本 原則（最高法院90年度臺上字第626號判決參照）；又上開 規定性質上係沒收之補充規定，是其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題；須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物 為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之 」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主 文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。經查，被 告販賣第二級毒品所使用之門號0000000000行動電話1支（ 含SIM卡1枚），該行動電話申請人雖為其父親陳連興（原審 誤載為陳運興，應予更正），被告於原審審理時陳稱，該門 號係以其父親名義申請但由其本人使用等語（見原審卷第90 頁反面、91頁），並有行動電話基本資料1份（見原審證物 密封袋）可參；而上開行動電話之SIM卡，係為行動電話服
務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者 使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介 面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時 ，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬 電信公司所有之物，是以上揭行動電話1支（SIM卡1枚）， 被告雖係以其父名義申請，然其能全權使用，則不問申請名 人為何，上開行動電話1支及SIM卡1枚，均係被告所有之物 ，且該行動電話及SIM卡均未據扣案，然並無積極證據證明 業已滅失，既為被告所有，且係供本件販賣毒品所用之物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如 諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違 禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收 （最高法院78年臺非字第72號判例、89年度臺上字第851號 判決、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。又沒收係附 隨主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑具有關連性，方能諭 知沒收（最高法院87年臺上字第1678號判決意旨）。另按毒 品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬 於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項 第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有 罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品，又沒 收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣 告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上 字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。查甲 基安非他命3包（驗餘數量分別為：13.2210公克、4.1271公 克、1.3691公克），被告辯以係自己施用云云（見原審卷47 頁），扣案第一、二級毒品係自己施用，與第一級毒品在大 湖的電玩店一併購買，是半個月前購買云云（見本院本審卷 第120頁反面），而上開毒品係於99年6月23日查獲扣案，有 搜索扣押筆錄、扣押物品照片（見偵字第4358號卷第45頁、 第47至58頁）可憑，查獲上開毒品甲基安非他命距證人Ａ２ 指證被告於98年5月28日販賣毒品犯行已達26日，幾近1個月 ，顯見上開扣案第二級毒品甲基安非他命係在本件販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行後取得，二者難認有何關連，又扣 案海洛因2包（合計淨重3.51公克）係第一級毒品，與本件 被告販賣第二級毒品甲基安非他命無涉；又電子磅秤1台及 分裝袋13個被告於原審陳稱係用於施用第一級毒品秤葡萄糖 及拌好使用等語（見原審卷第47頁），復於本院本審陳稱自
己施用第一級毒品使用，用以稀釋比例分裝等語（見本院本 審卷第120頁反面、第121頁）；另於原審陳稱行動電話阻斷 器1個係因涉及竊盜案件怕被監聽使用等語（見原審卷第47 頁），其聽說裝設就不會被監聽，其另涉有槍枝及竊盜犯行 怕被監聽等語（見本院本審卷第121頁）；手提無線電話對 講機2台與本案犯行使用行動電話接洽迥異，且被告辯以係 用於草莓園工作之用等語（見原審卷第47頁反面），另行動 電話（Coolpad、WONDER牌）2支其內SIM卡分別係中國大陸之 門號及0000000000號（見原審第102頁勘驗筆錄），另扣案中 國大陸SIM卡1枚，均非本案犯行用以聯絡使用之電話門號， 又扣案現金21萬6千3百元被告辯以係互助會會款等語（見原 審卷第47頁反面），且金額與本件販賣毒品所得2千5百元不 符，另至於記憶卡1枚、郵局存摺1本、金融卡1枚、電話簿1 本、Ｔ型扳手4支、望遠鏡3個、開口扳手2支、頭戴式照明燈 1個、掛勾繩索1組、棉布手套7雙亦無證據證明與本件犯行 有何關連，自均無從為沒收之諭知。
㈧又被告之辯護人於本院本審聲請測量鯉魚潭最北方至被告住 處之距離云云，惟有關被告本件犯行地點經再次傳訊證人Ａ ２確認，並經本院函請國道公路警察局第二警察隊檢附標明 相關位置地圖到庭，已至為明確，並無再行調查之必要，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日