境台灣？足徵被告乙○○、丁○○應有意圖營利之目的至 明，縱未能確切查得其將販賣賺取之實際差價，仍難執為 有利被告乙○○、丁○○之認定，否則知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平。是被告丁○ ○、乙○○既意圖營利而販入海洛因，雖未及販出即遭查 扣，亦已該當於販賣毒品海洛因之犯罪構成要件。又共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院 34年上字第862號、28年上字第3110號判例參照)。本件依 證人楊明義前揭所證，大陸人士「黃培才」係被告乙○○ 之朋友，共同販入毒品海洛因，並共同計畫運回台灣等語 ；證人甲○○證述綽號「布袋」者介紹其認識被告乙○○ ，被告乙○○當天即告知運毒，綽號「布袋」者並為其辦 理出國的護照、簽證、台胞證，購買機票，並送至機場搭 機，運送回台之毒品海洛因則交付予綽號「阿成」者等語 ，顯見被告丁○○、乙○○、大陸人士「黃培才」、綽號 「布袋」者、綽號「阿成」者，分別參與提供資金、販入 毒品、覓得運毒人選、安排運毒相關事宜及接貨等行為， 則渠等就上開販賣、運輸海洛因及私運毒品海洛因進口， 自均有合同意思之聯絡及分擔部分行為，以相互利用他人 之行為，達成其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果 ，負共同正犯之責。至甲○○、楊明義或知悉被告乙○○ 等人運輸、私運各該海洛因進口意在販賣，惟其僅單純約 定報酬而受指示運輸及私運海洛因進口，就此部分行為， 自與上開被告乙○○等人有犯意聯絡及行為分擔，均屬共 同正犯，然尚無證據足以證明甲○○、楊明義有販賣該海 洛因之合同犯意或參與販入、販出之行為，故關於販賣部 分，自難認甲○○、楊明義應與被告乙○○等人負共同正 犯之責。
(五)綜上所述，被告乙○○、丁○○共同販賣、運輸海洛因及 私運海洛因進口等犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之 詞，均無可採信，其犯行皆洵堪定，應依法論罪科刑。三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日 施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下： (一)論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因 （如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其
他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較。另從刑附屬於主刑，應依主 刑所適用之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參 照）。
(二)修正刑法第33條第 5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第 5款、罰 金罰鍰提高標準條例第 1條前段、現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣標準第 2條等規定之適用結果，有關毒品危害 防制條例第4條第1項、懲治走私條例第2條第1項所規定法 定刑罰金部分之最低額，於修正前為銀元10元即新臺幣30 元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法 律較有利於行為人。
(三)毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑 。查死刑減輕者，依修正前刑法第64條第 2項規定為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；修正刑法則規定 為無期徒刑，自以修正前之法律較有利於行為人。又無期 徒刑減輕者，依修正前刑法第65條第2項規定為7年以上有 期徒刑；修正刑法則規定為20年以下15年以上有期徒刑， 亦以修正前之法律較有利於行為人。
(四)修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於 行為人。
(五)修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，依修正前 刑法第55條之規定，牽連之數罪可從一重處斷，而依修正 後之刑法即應各別論處罪責，當以修正前之法律對行為人 較為有利。
(六)修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論； 修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人 。
(七)本件被告乙○○、丁○○已共同實行犯罪行為，無論依修 正前、後之規定，均應論以共犯，是綜合以上比較結果， 修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修 正前之法律。又褫奪公權依我國刑法規定為從刑之一種， 附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則 規定割裂適用。刑法第37條第 2項關於褫奪公權之規定， 經修正將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由 6 月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下， 則未修正），然此為從刑之規範事項，應隨同主刑適用同 一準據法，是本件自應適用修正前刑法第37條第 2項之規
定。
(八)修正刑法第55條關於想像競合之規定：「一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑」，與修正前相較，所增加之但書乃法理之明文 化，非屬法律變更（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議 參照），自無庸依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較， 應逕依修正刑法第55條之規定，論以想像競合犯。 (九)修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」，乃係將實務 上裁量審酌之見解明文化，非屬刑法第2條第1項之「法律 變更」，則有關酌量減輕其刑部分，應逕行適用修正刑法 第59條之規定。
四、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急 於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減 弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發 生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、 體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極 短的時間內，會因耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心 理上或生理上會對海洛因產生強烈之渴求與依賴，一旦成癮 ，戒治困難，故海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例 第2條第 2項之第一級毒品，並公告為管制進口物品甲類第4 項，依懲治走私條例第2條第1項規定不得私運進口，且依同 條例第12條規定，自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以 私運物品進口論，適用該條例規定處斷。另按運輸毒品罪之 所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有 此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵 目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之 依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為 即已完成，不以達到目的地為既遂條件。茲說明被告乙○○ 、丁○○應論之罪責如下：
(一)被告丁○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第 1項之販賣第一級毒品罪、同條項之運輸第一級毒品 罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。 (二)被告丁○○、乙○○與大陸地區「黃培才」及台灣地區綽 號「布袋」者、綽號「阿成」者等人就販賣第一級毒品犯 行；其等與甲○○、楊明義間就運輸第一級毒品及私運管 制物品進口等犯行，分別互有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
(三)被告乙○○、丁○○所犯上開行為，均時間緊接，且犯構
成要件相同之罪名，顯皆係分別基於概括犯意反覆所為， ，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，除 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則 分別加重其刑。
(四)被告乙○○、丁○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之 運輸第一級毒品罪，與懲治走私條例第2條第1項之私運管 制物品進口罪，係一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條規 定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
(五)被告乙○○、丁○○所犯連續販賣第一級毒品罪與運輸第 一級毒品罪間，有方法、目的之關係，應依修正前刑法第 55條牽連犯之規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。 (六)按販賣第一級毒品之刑度為死刑或無期徒刑，刑責至重， 考其立法意旨在於防制毒品危害，維護國民身心健康，但 查被告丁○○、乙○○販賣海洛因之數量非鉅，且扣案毒 品海洛因甫於入境即為警查獲，並未實際發生戕害國人身 心健康之具體危害，其等所為雖不足取，然被告乙○○均 無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 被告丁○○、乙○○均未因本件販賣毒品之犯行獲取任何 利益，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑 期無期徒刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，其 二人犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，皆酌 量減輕其刑，並先加後減。
五、原審以被告乙○○、丁○○之罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：㈠本件尚無證據足認楊明義就販賣第一級毒 品罪部分有合同之犯意聯絡或有參與販入、販出之行為，原 審認被告等與楊明義間，就販賣毒品部分為共同正犯，尚有 不當。㈡查行動電話之 SIM卡，係電信公司交予客戶使用， 該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原 SIM卡設定之資料 由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回 收之機制，此為公眾週知之現今交易常態，故該 SIM卡之所 有權並非屬電信公司所有，而係向電信公司申請租用該門號 者所有，原審卻認如附表所示 SIM卡之所有權係屬電信公司 所有，而未諭知沒收，亦有未合。㈢扣案之盛裝第一級毒品 之外包裝 (其中1筆重5.21公克，另1筆重3.67公克），係包 裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於運輸攜帶所用之物， 屬供犯罪所用之物，並非查獲之毒品，如合於沒收條件，自 應依毒品危害防制條例第19條第 1項諭知沒收，惟原審卻依 毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，併予宣告沒收 銷燬，顯有違誤。㈣宣告沒收銷燬或沒收，必以該物品現仍 存在為前提，而共犯楊明義私運進口之海洛因、外包裝、均
為其所有供犯罪連絡使用之行動電話機、門號0000000000號 SIM卡及大陸地區 0000000000000000000IN號SIM卡等物品， 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年 7月25日為沒收 銷燬或沒收之處分，則上開物品當可確定已滅失而不復存在 ，自毋庸於本案再為宣告沒收銷燬或沒收，原審就該等於判 決當時已不存在之物品，仍宣告沒收銷燬或沒收，稍有未洽 。被告乙○○、丁○○仍執前詞否認犯罪而提起上訴，指摘 原判決不當，雖均無理由，惟原審判決就被告乙○○、丁○ ○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部 分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○前有賭博前科，被告乙 ○○前無犯罪紀錄、素行尚佳，各有臺灣高等法院被告前案 紀錄表 1份附卷可稽，及第一級毒品海洛因對社會之危害甚 大，屢經政府廣為宣導查禁，被告乙○○、丁○○仍存僥倖 之心而為運輸及販賣行為，然其等所販入及運輸之海洛因數 量尚非甚鉅，且於甫入境即為警查獲，所販入及運輸之第一 級毒品海洛因未及流出，暨被告丁○○於本案居於主導之地 位，被告乙○○參與之程度，被告丁○○始終否認犯行，被 告乙○○則坦承部分犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處 如主文第 2項所示之示。又依其等犯罪之性質，認有褫奪公 權之必要，併各予宣告褫奪公權。
六、扣案如附表編號１所示物品係被告乙○○所有、如附表編號 ２、３所示物品係被告丁○○所有(行動電話之SIM卡，係電 信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須 將原 SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並 非客戶所借用，亦無回收之機制，是不論定型化契約如何約 定，該 SIM卡於交付客戶後，其實際之所有權已非屬電信公 司所有，而係向電信公司申請租用該門號者所有，此為電信 公司及其客戶共同之認知，亦係公眾週知之現今交易常態） ，分據渠等供述在卷，且供被告等人連絡販賣或運輸第一級 毒品海洛因罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。又宣告沒收銷燬或沒收，必以該物品現仍 存在為前提，如已確定滅失，自無就已不存在之物品諭知沒 收銷燬或沒收之必要。本件 2次扣案之海洛因及其外包裝、 共犯甲○○所有夾藏毒品之皮帶及供犯罪連絡使用之行動電 話機、共犯楊明義所有供犯罪連絡使用之行動電話機、門號 0000000000號SIM卡及大陸地區0000000000000000000IN號SI M 卡等物品，分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於共犯 甲○○、楊明義所涉案件確定判決執行時，為沒收銷燬或沒 收之處分，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收） 物品處分命令附於各執行卷宗可憑，則上開物品當可確定業
已滅失而不復存在，自毋庸於本案再為宣告沒收銷燬或沒收 。至起訴書另載之其他扣案物品，均無證據足以證明與本案 有關，均不得於本案為沒收之諭知，併予敘明。五、公訴意旨另以：被告乙○○復與丁○○、溫巧綺、洪榮華及 李永福基於共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡及行 為分擔，自94年 9月間起，至本件為警查獲為止，連續在台 中縣、市及其他不詳地點，販賣海洛因毒品與綽號「兔兔」 、「文哥」、「阿宏」等不特定之人，因認被告乙○○、丁 ○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪云云。惟訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認上開 犯行，皆辯稱：其等並無販賣毒品海洛因給他人等語；被告 丁○○另辯稱：扣案之毒品海洛因係其等自己要施用，非供 販毒之用等語。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文：又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判 例參照）。
(二)被告丁○○於警詢時固曾供稱：「（問：你販賣海洛因、 安非他命於不特定人，是否實在？）實在，我都毒品賣給 朋友」等語，惟其後隨即答稱：「我只將毒品撥給朋友， 沒有販賣」等語（見警卷第1宗第14頁)，則其究係販賣毒 品給朋友？或係免費轉讓毒品給朋友？或係與朋友合資購 買？或係與何人於何時、何地、金額多少交易毒品？均不 明確，且其於偵審中始終堅決否認有販賣毒品之行為，其 前後之供述顯有瑕疵，尚難遽以被告丁○○上揭簡略陳述 ，即認被告丁○○、乙○○等人有上開共同販賣第一級毒 品之犯行。
(三)員警雖曾對被告丁○○所有之多支行動電話進行監聽，其 監聽譯文中亦多有類似買賣毒品之對話，然並無任何人出 面指證被告丁○○有販賣毒品之行為，亦無法從監聽對話 中查知被告買賣毒品之時間、地點、數量及金額等事實， 是對話雙方是否確有實際交易毒品之行為，並無法確定。 (三)扣案之證物（中正國際機場查獲者外）中雖有毒品海洛因 ，然從被告丁○○身上查獲之毒品毛重 1.8公克，於其車
上查獲之毒品19.8公克，查獲之數量不多，而被告丁○○ 、溫巧綺確係因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，有其 等之前案紀錄表在卷足憑，且其 2人均辯稱係供自己施用 等語，是自不能僅以查獲數量非鉅之海洛因，即推論其等 必有販賣毒品之行為。
(四)本案固經警在共同被告溫巧綺住處查獲 4大包之夾鏈袋， 惟共同被告溫巧綺辯稱係供其裝檳榔和飾品之用。另在被 告丁○○住處雖查獲磅秤 1台，然其辯稱與販賣毒品無關 ，是在無其他積極證據足以證明上開夾鏈袋及磅秤係供販 毒之用，亦難據此認定其等確有販毒行為。至扣案之紙條 5張，均與被告溫巧綺之筆跡不符，其中3張則為被告丁○ ○所書寫，業經原審法院於審理中命其等 2人書寫比對， 並認定如前，起訴書以上開紙條為被告溫巧綺記帳之用， 尚有誤會。
(五)本案固另經警在被告丁○○身上查獲現金14萬元、在其駕 駛之車上查獲現金263500元，於共同被告溫巧綺住處查獲 現金611800元，然其等均否認係販賣毒品所得，且查無任 何證據足以證明係其等販毒所得，自難採為其等不利之證 據。
(六)卷附之監聽電話譯文中，雖有可疑為買賣毒品對象之綽號 「兔兔」、「文哥」、「阿宏」者，惟核其內容，縱有論 及毒品交易一事，卻均止於電話聯絡之階段，而以電話聯 絡買賣毒品之談話內容，應屬於開始實行買賣毒品前所為 之預備行為。倘販賣之一方因之先行販入毒品或依約到場 準備交付毒品，始能謂已著手實施販賣毒品之行為。本件 被告等人固有與綽號「兔兔」、「文哥」、「阿宏」者為 卷附之監聽電話譯文所示通話內容，惟均查無證據證明有 買或賣之任何一方依約到場著手為交付毒品或支付價金之 行為，亦查無證據證明被告等人有交付毒品完成交易之情 事，自不得僅以上揭通話內容，遽予認定被告等有販賣毒 品之行為。至其等在開始實行買賣毒品前縱有為相關之預 備行為，因法無明文處罰，尚不能以刑責相繩。 (七)此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、丁○○ 有販賣海洛因與「兔兔」、「文哥」、「阿宏」及其他不 特定之人，是此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因檢察官認 此部分犯行與上開起訴成罪之販賣第一級毒品罪，具有連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條 第1項，懲治走私條例第2條第 1項前段、第11條、第12條、
刑法第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條 、第55條，刑法第55條、第59條，修正前刑法第37條第 2項 ，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條品第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。┌────────────────────────────────────┐
│附表： │
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│編號│應 沒 收 物 品 及 數 量 │所 有 人│備 註│
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│ １ │門號0000000000號SIM卡1張│乙○○ │ │
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│ ２ │行動電話（NOKIA）1支 │丁○○ │含門號0000000000號SIM卡 │
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│ ３ │遠傳易付卡1 張 │丁○○ │門號0000000000號 │
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