臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第219號
110年度上訴字第222號
110年度上訴字第223號
上 訴 人
即 被 告 張孟學
選任辯護人 謝尚修律師
上 訴 人
即 被 告 陳勝全
選任辯護人 陳武璋律師
上 訴 人
即 被 告 吳和諭
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院109 年度訴字第2183、2635、2743號中華民國109年12月8日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第2197
4 號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第2782
2 號、109 年11月17日原審審判期日言詞追加起訴筆錄；併辦案
號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第30785 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於張孟學如附表一編號1 部分（即附表四編號1 部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
張孟學犯如附表四編號1 所示之罪，處如附表四編號1 所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
張孟學撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年。 事 實
一、張孟學（綽號「東東」、「阿東」）、陳勝全（綽號「阿全
」）、孫緯綸（綽號「Ken 」，業經原審判處應執行有期徒 刑2 年2 月確定）、吳和諭（綽號「普烏」）均明知愷他命 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，張孟學、孫緯綸並明知3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝西泮分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所 列管之第三、四級毒品，依法均不得販賣。張孟學基於參與 犯罪組織之犯意，於民國109 年3 月間某日，經真實姓名及 年籍均不詳綽號「古錐」之成年人（下稱綽號「古錐」）邀 約，加入由綽號「古錐」發起、主持、操縱、指揮之3 人以 上，以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之販賣第三級毒品為手 段，具持續性、牟利性之結構性之通訊軟體微信暱稱「海底 總動員」販毒犯罪組織（下稱「海底總動員」販毒犯罪組織 ），嗣並與綽號「古錐」共同基於販賣第三、四級毒品以營 利之犯意聯絡，由張孟學擔任販毒小蜜蜂組長，負責告知實 際與購毒者接洽並外送毒品之販毒小蜜蜂各該毒品販售價格 ，且與各販毒小蜜蜂彙算各該販毒小蜜蜂值班期間販賣毒品 數量與獲利後，收取扣除小蜜蜂報酬後剩餘之販賣毒品犯罪 所得，及將前揭剩餘販毒犯罪所得轉交給綽號「古錐」之工 作。另真實姓名及年籍均不詳綽號「小文」者（下稱綽號「 小文」；另由警方追查中）亦於不詳時間加入「海底總動員 」販毒犯罪組織，負責存放及保管第三、四級毒品，以供販 毒小蜜蜂拿取補貨並販售（俗稱「倉管」），及告知販毒小 蜜蜂販賣毒品價格；另由該販毒犯罪組織內其他成員以微信 暱稱「海底總動員」帳號，發送「1 斤2700、2 斤5000元、 4 斤9800元、迷彩555 、蘋果600 、OffWhite600 」之販毒 廣告，暗示販賣第三級毒品愷他命或含第三、四級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分毒品咖啡包。陳勝 全於109 年3 月下旬透過真實姓名年籍均不詳之綽號「呱呱 」者（下稱綽號「呱呱」）與張孟學聯繫、孫緯綸於109 年 5 月間受張孟學介紹、吳和諭則於109 年6 月中旬透過孫緯 綸介紹認識張孟學，而各基於參與犯罪組織之犯意，加入「 海底總動員」販毒犯罪組織，擔任販毒小蜜蜂。其等販毒方 式是由綽號「古錐」之人告知張孟學販賣毒品報酬抽成比例 後，由張孟學轉告陳勝全、孫緯綸、吳和諭，販賣每1 包愷 他命可獲取報酬300 元、販賣每1 包含第三、四級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分之毒咖啡包可獲得 報酬150 元。陳勝全、孫緯綸、吳和諭則各自負責以附表二 編號19所示工作手機上安裝之通訊軟體微信暱稱「海底總動 員」與購毒者接洽後，將毒品交付給購毒者並收取販毒價金 ，再將販毒犯罪所得扣除報酬後，直接交付或透過其他輪班
販毒小蜜蜂交付給張孟學收受，張孟學擔任小蜜蜂組長可獲 得每月報酬新臺幣（下同）10萬元。張孟學、陳勝全、孫緯 綸、吳和諭於參與該販毒犯罪組織期間，以上述方式為下列 行為：
㈠張孟學、陳勝全與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員 」販毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利 之各別犯意，販賣第三級毒品愷他命給江翊勵、詹智宇、黃 育振（詳細交易對象、時間、地點、交易數量、金額，均詳 如附表一編號1 至5 所示）等購毒者 。
㈡張孟學、孫緯綸與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員 」販毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意，或共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，販 賣第三級毒品愷他命給陳威閔；販賣含第三、四級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分之毒品咖啡包給謝 承洧（詳細交易對象、時間、地點、交易數量、金額，均詳 如附表一編號6 、7 所示）。
㈢張孟學、吳和諭與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員 」販毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利 之各別犯意，販賣第三級毒品愷他命給黃育振、王宥悰（詳 細交易對象、時間、地點、交易數量、金額，均詳如附表一 編號8 至10所示）等購毒者。
二、嗣經警方於109 年7 月15日0 時10分許至同日8 時7 分許， 分別拘提張孟學、陳勝全、孫緯綸、吳和諭到案，並持原審 法院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表二所示之物（與本 案有關或無關之物，均詳如附表二備註欄所示），因而查悉 上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴、移送併辦及當庭言詞追加起 訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴。」、「追加起訴，得於審判期日以言 詞為之。有左列情形之一者，為相牽連之案件：一人犯數 罪者。」刑事訴訟法第265 條、第7 條第1 款分別定有明文 。檢察官原起訴被告張孟學犯如附表一編號1 、3 至10所示 犯行，被告陳勝全犯如附表一編號1 、3 至5 所示犯行，嗣 以109 年度偵字第27822 號追加起訴書，追加起訴被告陳勝 全為如附表一編號2 所示犯行，該追加起訴書於民國109 年 11月3 日送達原審法院，有該署109年11月3 日中檢增柏109
偵27822 字第1099114052號函文在卷可憑；另於109 年11月 17日原審審判期日以言詞追加被告張孟學為如附表一編號2 所示犯行，有審判筆錄1 份附卷可考（見原審109 年度訴字 第2183號卷二第30至32頁）。上開追加起訴被告張孟學、陳 勝全如附表一編號2 所示犯行，與本案原起訴被告張孟學、 陳勝全所犯各罪間，有一人犯數罪之相牽連關係，依上開法 條規定，檢察官於本案言詞辯論終結即109 年11月17日前追 加起訴，當屬合法，法院自應就追加起訴部分予以審判。另 檢察官以109 年度偵字第30785 號移送併辦部分，與本案追 加起訴被告陳勝全如附表一編號2 所示犯罪事實相同，法院 亦應併予審理，附此敘明。
二、證據能力之說明
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告張孟學、陳勝全、吳和諭及其等選任辯護人均同意作為認 定其等犯罪事實之證據（被告陳勝全之選任辯護人於本院審 理時主張同案被告孫緯綸第一次警詢筆錄無證據能力，其理 由係認為排除被告孫緯綸該次警詢筆錄後，被告陳勝全即為 第一次供出上手張孟學，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑，乃關於刑之減輕與否之問題，與被告陳勝全 之犯罪事實無關）。本院審酌前開證據作成或取得狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當 而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡按組織犯罪防制條例第12條第1 項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」。本案關於證人之警 詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不 得作為認定被告張孟學、陳勝全、吳和諭涉犯組織犯罪防制 條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告張孟學、陳勝 全、吳和諭違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告張孟學（下稱被告張孟學）、上訴人即被 告陳勝全（下稱被告陳勝全）於原審及本院審理時，均坦承 上開販賣毒品及參與犯罪組織犯行；上訴人即被告吳和諭（ 下稱被告吳和諭）雖於原審均坦承上開販賣毒品及參與犯罪 組織犯行，但在本院審理時則僅坦承參與犯罪組織及附表一 編號10之販賣毒品犯行，但矢口否認附表一編號8 、9 之販 賣毒品犯行，辯稱：6 月24日那兩罪，當時警方要我直接認
罪，警方提出的通訊對話是我，上面的日期也是6 月24日沒 錯，但是我當時去找藥腳的時候，我有告訴他說我在吃飯， 這我有拍照，而我拍照日期是7 月3 日，所以這兩次我沒有 販賣云云。經查：
㈠如附表一所示之參與犯罪組織及販賣第三、四級毒品犯行， 業據被告張孟學於警詢、偵訊、審理時均坦承不諱（見偵卷 二第501 至509 、551 至552 、579 至581 、589 至590 頁 、原審第2183號卷二第59至65頁、本院第219 號卷第256 頁 ）；如犯罪事實欄㈠即附表一編號1 至5 所示參與犯罪組織 、販賣第三級毒品犯行，業據被告陳勝全分別於警詢、偵訊 、偵查中羈押訊問及審理時坦承不諱（見偵卷一第138 至15 1 、207 至209 頁、偵卷二第309 至316 、343 至345 、35 3 頁、他卷第103 至109 、155 至157 頁、聲羈卷第29至33 、53至57、原審第2183號卷二第56至66頁、本院第219 號卷 第256 頁），核與證人江翊勵、詹智宇、黃育振、陳威閔、 謝承洧、王宥悰等人於警詢陳述、偵訊具結證述情節相符（ 卷頁見附表三所示），並經證人即同案被告孫緯綸、證人即 被告吳和諭於偵訊中具結證述在卷（見偵卷一第347 至349 、449 至452 頁），且有如附表三所示之證據在卷可稽（卷 頁見附表三所示），及如附表二所示與本案相關之物扣案可 佐，足認被告張孟學、陳勝全之自白與上開事證相符，堪以 採信（惟上述證人之警詢筆錄，並不得作為認定被告張孟學 、陳勝全所犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是 本院認定被告張孟學、陳勝全違反組織犯罪防制條例時，不 採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據 認定被告張孟學、陳勝全有參與犯罪組織犯行）。 ㈡如犯罪事實欄㈢即附表一編號8 至10所示參與犯罪組織、販賣第三級毒品犯行，業據被告吳和諭分別於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵卷二第451 至456 、487 至490頁、原審第2183號卷二第56至66頁），經核與證人黃育振、王宥悰於警詢陳述、偵訊具結證述情節相符（卷頁見附表三編號8 、9 、10所示），而被告吳和諭於109 年7 月15日第一次警詢中陳稱：「（問：警方於109 年6 月24日16時20分，在臺中市○區○○路○段00巷00弄0 號前，發現證人黃育振與另一位男子共二人，上了你吳和諭所駕駛之0○○○○○○○○號自小客車副駕駛與後座，由你吳和諭開車載黃育振等2 人至臺中市○○○路000 號『大安國際大樓』下車，你與證人黃育振等2 人做何事？）答：這一次是我從臺中市○○○路000 號『大安國際大樓』，搭載黃育振二人到臺中市○區○○路○段00巷00弄0 號前下車，他們二人都坐後座，途中微信暱稱『海底總動員營』的調度人員，也有要我將信封袋轉交給黃育振，黃育振也有拿一個信封袋給我，我也有轉交給阿東。」、「（問：警方於109 年6 月24日16時43分，在台中市○○區○○路○段000 巷0 號『世紀風華社區』前，發現你吳和諭駕駛之○○○○○○○○號自小客車與證人王宥悰見面，警方發現證人王宥悰走到你吳和諭所駕駛之○○○○○○○○號自小客副駕駛座上車，由你吳和諭駕駛○○○○○○○○號自小客車繞了一圈後停車讓王宥悰下車，王宥悰又在你車上約停留4至5 分鐘下車，你與證人王宥悰在車內做何事？）答：王宥悰說他不想讓他老婆知道，所以坐上車後叫我繞一圈，及在車上跟我閒聊，這一次我有轉交一個信封袋給他，也向他收一個信封袋。」等語（見偵卷一第363 至364 頁）；又於偵查中供稱：「（提示109 年6 月24日16時43分蒐證照片）你與對方見面做何事? ）答：這個就是我說跑腿公司叫我拿東西過去給他，我收取現金，這個人叫王宥悰」等語（見偵卷一第451 頁），佐以警員及檢察官都是依據卷附蒐證照片詢問及訊問被告吳和諭，此有109年6 月24日16時20分臺中市○區○○路○段00巷00弄0 號蒐證照片2 張、109 年6 月24日16時43分臺中市○○區○○路○段000 巷0 號世紀風華社區前蒐證照片4 張在卷可稽（見偵卷一第417 、421、422 頁），又參酌從附表一編號8 之交易地點到證人黃育振下車之臺中市○區○○路○段00巷00弄0 號之行車時間為1 分鐘，及從臺中市○區○○路○段00巷00弄0 號到附表一編號9 之交易地點行車時間為12分鐘，有GOOGLE MAP 資料2張在卷可以佐證（見本院第219 號卷第379 、381 頁），可知被告吳和諭於下午4 時20分在附表一編號8 之交易地點與證人黃育振為毒品交易後，再開車前往附表一編號9 之交易地點，而於下午4 時43分與證人王宥悰為附表一編號9 之毒品交易，在時、空條件上係屬合理，經核與被告吳和諭上開警詢時之自白及警方蒐證照片相符，足認被告吳和諭於警詢、偵訊及原審之自白與上開事證相符，足以採信（惟上述證人之警詢筆錄，並不得作為認定被告張孟學、陳勝全、吳和諭所犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告陳勝全、吳和諭違反組織犯罪防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據認定被告陳勝全、吳和諭有參與犯罪組織犯行），其於本院審理時，就附表一編號8 、9 部分翻異前詞，否認犯行，而為上述辯解，應認其於本院所辯係卸責之詞，非可採信。 ㈢另就附表一編號5 所示交易時間，觀諸證人黃育振於警詢陳 述及偵訊中具結證稱：其於109 年6 月16日凌晨2 時10分許 向暱稱「海底總動員」購買第三級毒品愷他命等語（見偵卷 二第113 至119 、187 至189 頁），並有黃育振與暱稱「海 底總動員」微信對話內容翻拍照片3 張在卷可佐（見偵卷二 第325 頁），足認附表一編號5 所示交易毒品時間應為109 年6 月16日凌晨2 時10分許。本案起訴書對此部分記載為「 109 年6 月6 日凌晨2 時10分」（即本案起訴書犯罪事實欄 ㈢）等語部分，顯係誤載，爰由本院逕予更正。 ㈣查扣案如附表二編號16所示標示「AAPE」毒品咖啡包，經鑑 驗後，確認含第三、四級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮、硝西泮成分；如附表二編號17所示標示「加多寶」毒品 咖啡包，經鑑驗後，確認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、
甲基-N , N- 二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700328號、第00000000 00號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局109 年8 月25日刑鑑 字第0000000055號鑑定書各1 份在卷可憑（見偵卷二第561 至563 、565 至571 、627 頁）。查附表一編號7 所示販賣 第三、四級毒品，證人謝承洧於警詢中陳稱：其向暱稱「海 底總動員」購買AAPE 毒品咖啡包等語（見偵卷二第195至19 8頁），衡情購毒者為實際施用毒品之人，對於所購買、施 用毒品咖啡包種類，其印象應較為深刻、準確；同案被告孫 緯綸於原審審理時亦供稱：其已無法回憶起證人謝承洧係購 買何種毒品咖啡包，應該是購毒者對此記憶較為清楚等語（ 見原審第2183號卷二第62頁），堪認同案被告孫緯綸於附表 一編號7 所示時、地販賣之毒品咖啡包應為含第三、四級毒 品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮之「AAPE」毒品 咖啡包，起訴書對此部分記載為「含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N , N- 二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之 毒咖啡包」等語部分，核屬誤載，爰由本院逕予更正。 ㈤綽號「古錐」之人為販賣第三、四級毒品，於109 年3 月間 某日邀約被告張孟學、於不詳時間同意綽號「小文」者加入 共同販賣第三級或第三、四級毒品，被告陳勝全於109 年3 月下旬透過綽號「呱呱」之人與張孟學聯繫、同案被告孫緯 綸於109 年5 月間受被告張孟學介紹、被告吳和諭則於109 年6 月中旬透過同案被告孫緯綸引介認識被告張孟學，而加 入共同販賣第三級或第三、四級毒品，可知該集團成員至少 有6 名以上。又該販毒集團之分工模式為：由綽號「古錐」 決定販毒小蜜蜂之報酬；被告張孟學負責告知販毒小蜜蜂即 被告陳勝全、吳和諭、同案被告孫緯綸販賣毒品價格及報酬 ，並與各販毒小蜜蜂彙算販賣毒品數量與獲利後，收取扣除 小蜜蜂報酬後剩餘販毒所得之工作，再轉交給綽號「古錐」 之人；綽號「小文」者擔任倉管，負責保管供販售之第三、 四級毒品，提供給販毒小蜜蜂隨時拿取補貨；被告陳勝全、 吳和諭、同案被告孫緯綸則擔任本案販毒犯罪集團輪班販毒 小蜜蜂等節，業據被告張孟學於原審準備程序及審理時供述 明確（見原審第2183號卷一第290 頁、原審第2183號卷二第 57至59頁），核與證人即被告陳勝全、吳和諭、證人即同案 被告孫緯綸於偵訊中具結證述情節相符（見偵卷一第207 至 209 、347 至349 、449 至452 頁），且有陳勝全扣案手機 內與「普烏」（即被告吳和諭）間通訊軟體LINE對話內容翻 拍照片4 張、綽號「小文」監視器錄影翻拍照片1 張、扣案 孫緯綸手機Facetime對話翻拍照片12張、張孟學相關監視器
錄影翻拍照片70張在卷可佐（見偵卷一第174 、301 頁、偵 卷二第337 、421 至425 、511 至541 頁），上開事實堪以 認定。且觀諸扣案孫緯綸手機內微信暱稱「海底總動員」販 售毒品廣告翻拍照片3 張，足徵該集團內尚有成員負責發送 販毒廣告。被告張孟學、陳勝全、吳和諭、同案被告孫緯綸 所為販賣第三級毒品罪，係屬最重本刑逾5 年有期徒刑之罪 ，而其等自109 年3 月起至為警查獲止，已存續相當之時間 ，且該販毒集團所實施之販賣毒品罪，就毒品保管取得、廣 告訊息發送、利潤計算與分配、帳款收取、聯繫購毒者及販 毒小蜜蜂輪班送貨等環節，係由多人分工處理，且分工明確 ，並有排班制度，並由專人負責收取、管理販毒小蜜蜂值班 販毒所得及數量，具有一定內部管理結構，堪認係經由縝密 計畫與分工及互相配合而完成之組織性及集團性犯罪，且顯 非為立即實施犯罪而隨意組成，並已足以顯示犯罪組織內部 指揮從屬等層級管理的特性，核屬由多數人組成之於一定期 間內存續已實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組織，而 係3 人以上以犯最重本刑逾5 年以上有期徒刑之罪，所組成 具有持續性、牟利性之有結構性組織，屬組織犯罪防制條例 第2 條規定之「犯罪組織」無誤。
㈥被告張孟學於原審審理時供稱：其販賣第三、四級毒品可獲 得月薪10萬元等語（見原審第2183號卷二第65頁）；被告陳 勝全、吳和諭於原審審理時均供稱：其等販賣愷他命每1 包 可獲得報酬300 元、販賣毒品咖啡包每1包則可獲得報酬150 元之利益等語（見原審第2183號卷二第65至66頁）。復衡以 販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利 益、好處可圖，被告張孟學、陳勝全、吳和諭應不至於甘冒 為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見其等主觀上確有 營利意圖，應可認定。
㈦起訴書雖認被告張孟學是基於發起、主持、操縱、指揮具有 持續性、牟利性之以實施販賣毒品為手段之犯罪組織之犯意 ，自109 年3 月間某日起，建立微信暱稱「海底總動員」之 販毒集團，邀集陳勝全（綽號「阿全」）、吳和諭（綽號「 普烏」）、孫緯綸（綽號「Ken 」）加入。惟被告張孟學堅 決否認有發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯行，辯稱： 是綽號「古錐」邀請其加入該販毒犯罪組織，其僅有參與犯 罪事實之行為等語；被告張孟學之辯護人則為被告張孟學辯 護稱：被告張孟學並非「海底總動員」販毒犯罪組織之老闆 ，指揮販毒組織者另有其人，其所為並不該當組織犯罪防制 條例之指揮犯罪組織罪嫌等語。經查：
⒈所謂「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議
，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「 主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」 者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯 罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，進而實際 參與行動之一般成員有別。據證人即被告陳勝全於偵訊時具 結證稱：其不清楚本案販毒集團老闆為何人，被告張孟學負 責提供毒品等語（見偵卷一第208 頁）；證人即同案被告孫 緯綸於偵訊時具結證述：其擔任販毒小蜜蜂，販毒所得須回 帳給被告張孟學等語（見偵卷一第347 至349 頁）；證人即 被告吳和諭於偵訊時具結證稱：其不曉得被告張孟學是否為 老闆等語（見偵卷一第449 至452 頁）。從證人陳勝全、孫 緯綸、吳和諭上開證述內容以觀，尚難排除「海底總動員」 販毒犯罪組織之發起、主持、操縱者另有其人，無從逕認「 海底總動員」販毒犯罪組織之成立由被告張孟學所倡議、或 被告張孟學對該組織體有何主事把持地位或居於幕後操縱行 為。
⒉按組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發 起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯 罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其 刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其 中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某 特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而 居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號 令，實際參與行動之一般成員（最高法院108 年度台上字第 1400號判決意旨參照）。而①被告張孟學於109 年8 月17日 警詢供稱：「海底總動員」販毒集團是由孫緯綸、吳和諭、 陳勝全3 人輪流拿工作手機對外販售給不特定人，當日販售 毒品金額由孫緯綸拿來給伊，伊負責收小蜜蜂當日販毒所得 ，收取所得之後再交付給老闆綽號「古錐」之男子。伊不知 何人保管毒品，也不認識綽號「小文」之男子等語（見偵卷 二第502 、504 至505 頁）；又於原審審理時陳稱：伊為販 毒小蜜蜂組織之首，陳勝全、吳和諭、孫緯綸為當班販毒小 蜜蜂，其告知販毒小蜜蜂販售毒品價格，並向販毒小蜜蜂收 取販毒所得，再將販毒犯罪所得轉交給綽號「古錐」。被告 陳勝全係主動向其表示欲擔任販毒小蜜蜂，同案被告孫緯綸 由其親自邀請加入，被告吳和諭則是透過同案被告孫緯綸介 紹加入等語（見原審第2183號卷二第57、59頁）。②證人即 被告陳勝全於109 年7 月15日警詢時陳稱：伊與吳和諭、孫 緯綸輪流拿工作機，拿到工作機由當日負責接聽電話與客人 約好地方，再前往與客人交易。薪資是販售1 包愷他命獲利
新台幣300 元，販售咖啡包獲利150 元，從販售毒品裏面金 額自己扣除當日獲利的金額全部再交班給下一班，下一班最 後再交給孫緯綸，孫緯綸收到全部販售毒品的錢再拿給綽號 「東東」的張孟學等語（見偵卷一第147 、149 頁）；又於 同日偵訊證稱：控機是小蜜蜂自己做、老闆不知道是誰等語 （見偵卷一第208 頁）；③證人即同案被告孫緯綸於109 年7 月15日警詢筆錄供稱：工作機在誰身上，電話就是誰要接 ，沒有人指派，客人打電話來購買毒品，然後跟我們說地點 ，我們就會直接過去那邊，販售毒品訊息是拿到工作機的人 去發送，我每天18時許去張孟學住處向他拿手機跟毒品或是 陳勝全拿手機跟毒品的時候，我就會操作手機廣播販賣毒品 訊息等語（見偵卷一第233 頁）；又於偵訊中具結證稱：販 毒小蜜蜂所收取販毒所得須交給被告張孟學等語（見偵卷一 第347 至349 頁）；④證人即被告吳和諭於偵訊中具結證稱 ：販毒所得都是交給被告張孟學等語（見偵卷一第449 至45 2 頁），經核被告張孟學、證人即被告陳勝全、吳和諭、證 人即同案被告孫緯綸所述大致相符，足認被告張孟學是販毒 小蜜蜂之組長，招募陳勝全、吳和諭、孫緯綸等人加入犯罪 組織擔任販毒小蜜蜂，及收受其3 人出售毒品後回帳之金額 交給綽號「古錐」之人，被告陳勝全、吳和諭、同案被告孫 緯綸之報酬則是由渠等自行從販賣毒品價金中拿取，難認被 告張孟學具有決定毒品售價及販毒小蜜蜂報酬之地位與權限 ，其招募、收款及對帳行為，對於集團其他成員並無高度拘 束力，而與「指揮」犯罪組織之行為有別，應認其係參與「 海底總動員」販毒犯罪組織。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告張孟學參與犯罪組織、販賣 第三、四級毒品之犯行，及被告陳勝全、吳和諭參與犯罪組 織、販賣第三級毒品之犯行，均堪以認定，各應依法論科。二、論罪科刑之理由
㈠被告張孟學、陳勝全、吳和諭行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2 項等規定，業於109 年1月 15日修正公布，並自同年7 月15日施行生效。修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下 罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」 ；修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項規定：「製造、運 輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造 、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 。可知修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，將罰 金從得併科700 萬元提高至1,000 萬元；同條第4 項將罰金 從得併科300 萬元提高至500 萬元；第17條第2 項則從「審 判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。經新舊 法比較結果，修正後之規定均未較有利上開被告，依刑法第 2 條第1 項前段規定，應適用上開被告行為時即修正前毒品 危害防制條例之規定論處。
㈡法律適用之說明
⒈本案販賣第三、四級毒品犯行，係由不詳成員負責發送毒品 廣告，由被告張孟學負責向販毒小蜜蜂彙算收取販毒小蜜蜂 之販毒所得，並將扣除販毒小蜜蜂報酬之剩餘款項交付綽號 「古錐」之人；綽號「小文」之人擔任保管毒品之倉管工作 ；被告陳勝全、吳和諭、同案被告孫緯綸均擔任與購毒者接 洽並外送毒品之販毒小蜜蜂工作，足見該組織縝密、分工精 細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之立即犯罪，核 屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條例第2 條規定 之「犯罪組織」。被告張孟學明、陳勝全、吳和諭明知並參 與該販毒犯罪組織，其3 人此部分所為，係犯組織犯罪防制 條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。
⒉組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸
犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因 此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參 與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會 全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是 以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人 財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應 僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合 犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重 複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最 高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。是本件被 告張孟學、陳勝全、吳和諭參與犯罪組織，既未經自首或有 其他積極事實，足以證明其等確已解散或脫離該組織，即違 反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續， 而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決 意旨，自應僅就其等參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行， 與參與犯罪組織罪，論以想像競合犯。
㈢查愷他命、3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，硝西泮為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，依 法均不得販賣。核被告張孟學、陳勝全就附表一編號1 所為 、被告吳和諭就附表一編號8 所示所為，各係犯組織犯罪防 制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。起訴書認被 告張孟學係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、 主持、操縱、指揮犯罪組織罪，起訴法條雖有未當，但基本 社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，予以變更 起訴法條。被告張孟學就附表一編號2 至6 、8 至10所示所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；另就如附表一編號7 所示所為，係犯修正前毒
品危害防制條例第4 條第3 、4 項販賣第三、四級毒品罪。 被告陳勝全就附表一編號2 至5 所為、被告吳和諭就附表一 編號9 至10所示所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈣被告張孟學、陳勝全就犯罪事實欄㈠即附表一編號1 至5所犯 販賣第三級毒品；被告張孟學、同案被告孫緯綸就犯罪事實 欄㈡即附表一編號6 所犯販賣第三級毒品罪、附表一編號7 所犯第三、四級毒品罪；被告張孟學、吳和諭就犯罪事實欄 ㈢即附表一編號8 至10所犯販賣第三級毒品罪，均與綽號「 古錐」、「小文」及其他不詳販毒集團成員，以犯罪事實欄 所述分工模式，互相利用而各為本案犯行，具有犯意聯絡 、行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。 ㈤罪數之說明
⒈被告張孟學就如附表一編號1 所示之參與犯罪組織罪、販賣 第三級毒品罪；被告陳勝全就如附表一編號1 所示之參與犯 罪組織罪、販賣第三級毒品罪；被告吳和諭就附表一編號8 所示之參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪，各均有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，揆諸上開說明，各為想像競合犯，各從一 重以販賣第三級毒品罪處斷。
⒉被告張孟學就附表一編號7 所示犯行，係一行為同時觸犯販 賣第三、四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之販賣第三級毒品罪論處。
⒊被告張孟學所犯10罪、被告陳勝全所犯5 罪、被告吳和諭所 犯3 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈥刑之加重減輕
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。查被告張孟學就附表一編號1 、3 至10所示 犯行、被告陳勝全、吳和諭就其等各自所涉犯行，分別於偵 查及審理時，均就其等犯行坦承不諱，已如前述，爰均依前 開規定各減輕其刑。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵 是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦 未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形 ，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一 般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不
可（最高法院108 年度台上字第1409號判決意旨參照）。經 查，檢察官於原審審理程序時，以言詞追加被告張孟學所為 如附表一編號2 所示犯行，致使被告張孟學無從於警詢、偵 訊時就該犯罪事實坦承犯行，是以，被告張孟學既於原審審 理時坦承犯行（見原審第2183號卷二第65頁），且係因前揭 因素致無從於偵查程序中就其所涉犯嫌予以辯明，揆諸上開 說明，應例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，就 被告張孟學所為如附表一編號2 所示犯行，依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
⒊按犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織 者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者 ，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。組織犯罪防制 條例第8 條第1 項定有明文。被告張孟學、陳勝全就附表一 編號1 所為、被告吳和諭就附表一編號8 所為，迭於警詢、 偵訊、審理時均坦承不諱，是其等就所犯參與犯罪組織部分 ，依上開組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之規定，原均 應減輕其刑；然依照前揭罪數說明，被告張孟學、陳勝全、 吳和諭就上開犯行各係從一重論處販賣第三級毒品罪，是就 被告張孟學、陳勝全、吳和諭此部分想像競合輕罪得減刑部 分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。