臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2176號
上 訴 人
即 被 告 胡俊傑
選任辯護人 蘇哲科律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 胡美慧
（現另案於法務部矯正署臺中女子監獄附設臺中
看守所女子分所羈押中）
選任辯護人 黃鈴育律師
蘇文俊律師
羅婉秦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第315號中華民國109年7月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31060號、第34268號
、第35327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、胡美慧與胡俊傑為姊弟，其等均明知海洛因、甲基安非他命 分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一 級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍分別為下列犯 行：
㈠胡美慧於附表二編號1至3「交易時間」欄所示之時間前某時 ，分別接獲張裕宗、李育瑞及魏錦雄撥打之電話，表示欲向 其購買甲基安非他命毒品，即分別基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，先後與上開購毒者相約於附表二編號1至3「交易 時間」、「交易地點」欄所示之時、地見面，當場交付各編 號「交易毒品」欄所示之毒品與上開購毒者，並以各編號「 價金交付方式」欄所示之方式，收取各編號「交易金額」欄 所示之價金，而分別完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交 易。
㈡胡美慧於附表二編號4至8「交易時間」欄所示之時間前某時 ，分別接獲黃百億及許峻維撥打之電話，表示欲向其購買海 洛因毒品，即分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先後 與上開購毒者相約於附表二編號4至8「交易時間」、「交易 地點」欄所示之時、地見面，當場交付各編號「交易毒品」
欄所示之毒品與上開購毒者，並以各編號「價金交付方式」 欄所示之方式，收取各編號「交易金額」欄所示之價金，而 分別完成販賣第一級毒品海洛因之交易。
㈢胡美慧於附表二編號9、編號10「交易時間」欄所示之時間 前某時，分別接獲陳武杰及許峻維所撥打欲向其購買海洛因 毒品之電話，因不便親自前往現場與陳武杰及許峻維交易， 便委由胡俊傑代為交付毒品，2人即共同基於販賣第一級毒 品以營利之犯意聯絡，先由胡美慧分別與陳武杰及許峻維相 約於附表二編號9、編號10「交易時間」、「交易地點」欄 所示之時、地見面，待陳武杰及許峻維抵達現場後，胡美慧 即指示胡俊傑至現場，並分別交付各編號「交易毒品」欄所 示之海洛因毒品與陳武杰及許峻維，再以各編號「價金交付 方式」欄所示之方式，收取各編號「交易金額」欄所示之價 金，胡美慧及胡俊傑共同以此方式，分別完成販賣第一級毒 品海洛因之交易。嗣警據報得知胡美慧有販賣毒品情事，而 調閱各交易地點周邊監視器畫面，並另案持原審法院核發之 搜索票，至胡美慧位在臺中市○○區○○路000○0號4樓A室 居所搜索，當場扣得附表三所示之物（扣於源審法院108年 度訴字第2994號案），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及內政部警政署保安警 察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人陳武杰於警詢之陳述，對上訴人即被告（下稱被告）胡 俊傑言，為被告以外之人於審判外之陳述，被告胡俊杰之選 任辯護人既爭執此部分證據無證據能力，且查無法律規定得 為證據之例外情形，應認無證據能力。
㈡證人陳武杰於偵訊時，以證人身分所為之證述，業經具結以 擔保其陳述內容之真實性，且查其陳述並非出於受強暴、脅 迫、利誘或其他不正方法取供，具有任意性，並無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能 力。
㈢除上述證據方法外，本判決以下所引用被告胡美慧、胡俊傑 以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2人及其等辯 護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未 聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並 無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。 而本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟
程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告胡美慧坦承上開全部犯行；被告胡俊傑固坦承有於 附表二編號9、編號10所示之時、地，分別依被告胡美慧之 指示，交付第一級毒品海洛因與陳武杰及許峻維等情，惟矢 口否認有何與被告胡美慧共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：我不知道胡美慧託我交付的東西是毒品，我交付的物品外 面有用衛生紙或香菸盒包著，陳武杰、許峻維沒有拿錢給我 云云。被告胡俊傑之辯護人為其辯護稱：胡俊傑為人單純， 罹有精神分裂症，且本案是因為胡美慧腰痛不便下樓，剛好 胡俊傑也在場，就由胡俊傑幫忙交付毒品，胡美慧並未告知 交付的物品為何，且毒品都有用衛生紙包裝，胡俊傑看不到 內容物，2次交付的過程也沒有問到價金的問題，故胡俊傑 主觀上並無與胡美慧共同販賣毒品之犯意聯絡云云。經查： ㈠事實欄一㈠、㈡（即附表二編號1至編號8）所示部分: ⒈此部分之犯罪事實，業據被告胡美慧於警詢、偵查、原審及 本院審理中坦承不諱（見108偵31060卷【下稱偵1卷】一第 507頁、卷二第165頁至第171頁、108偵35327卷【下稱偵3卷 】一第42頁至第59頁、原審卷第98頁、第501頁至第503頁、 本院卷123、193頁），核與證人張裕宗（見偵1卷一第35頁 至第37頁、第40頁至第41頁、第123頁至第126頁）、李育瑞 （見偵1卷一第251頁至第257頁、第331頁至第334頁）、魏 錦雄（見偵1卷一第201頁至第202頁、第242頁至第244頁） 、黃百億（見偵1卷二第201頁至第205頁、偵3卷一第295頁 、108偵34268卷【下稱偵2卷】第78頁至第82頁）及許峻維 （見偵1卷一第367頁至第379頁、卷二第18頁至第21頁）於 警詢及偵查中之證述大致相符，並有附表二所示交易地點之 電子地圖、街景及蒐證照片（見偵1卷一第59頁、第71頁、 偵2卷第83頁至第87頁）、附表二編號1所示交易地點之監視 器錄影畫面翻拍照片（見偵1卷一第61頁至第69頁、第73頁 至第83頁、第210頁至第213頁、第277頁至第283頁、第457 頁至第473頁、）、李育瑞以門號0000000000號手機撥打給 被告胡美慧所有之附表三編號11所示手機之錄音譯文（見偵 1卷一第337頁）、李育瑞之手機通話紀錄翻拍照片（見偵1 卷一第359頁）、臺中市政府警察局第二分局108年10月21日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵2卷 第66頁至第72頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年12 月9日調科壹字第10823025680號鑑定書（下稱本案鑑定書， 見原審卷第145頁）、衛生福利部草屯療養院108年10月29日
草療鑑字第1081000386號鑑驗書（下稱本案鑑驗書，見原審 卷第147頁）在卷可佐，及附表三編號1至編號5、編號10、 編號11所示之物另案扣案可憑，足認被告胡美慧上開任意性 自白與事實相符，堪以採信，
⒉被告胡美慧於本院審理時辯稱：其於108年10月6日販賣毒品 給許峻維那一次（即附表二編號8部分），沒有收到錢，許 峻維後來也沒有給我錢云云。然證人許峻維於警詢、偵訊證 稱：我與被告胡美慧有完成毒品交易，當天我沒有給她錢， 但之後有把錢給她等語（見偵卷一第377頁、偵卷二第21頁 ），而被告胡美慧於偵訊時供稱：其本案販賣毒品犯罪所得 合計為62000元，並表明願意自動繳交上開犯罪所得（見偵 卷二第183頁），參以附表二編號1至10所示被告胡美慧販賣 毒品之金額合計適為62000元，足證證人許峻維上開證述為 可採，被告胡美慧就附表二編號8販賣毒品犯行確有收取價 金1千元無訛。是被告胡美慧此部分所辯與事實不符，不足 採信。
㈡事實欄一㈢（即附表二編號9 、編號10）所示部分: ⒈被告胡美慧於附表二編號9、編號10「交易時間」欄所示之 時間前某時，分別接獲陳武杰及許峻維撥打之電話，表示欲 向其購買毒品，即分別與陳武杰及許峻維相約於附表二編號 9、編號10「交易時間」、「交易地點」欄所示之時、地見 面，待陳武杰及許峻維抵達現場後，由胡俊傑依胡美慧指示 前往現場並分別交付各編號「交易毒品」欄所示之毒品與陳 武杰及許峻維等節，業據被告胡美慧於警詢、偵查、原審及 本院審理中（見偵1卷二第167頁至第169頁、偵3卷一第68頁 至第69頁、原審卷第98頁、本院卷第193頁），及被告胡俊 傑於原審及本院審理中（見原審卷第98頁至第99頁、第503 頁、本院卷第193頁）供述明確，核與證人陳武杰於偵訊、 原審及證人許峻維於警詢、偵查及原審審理中之證述大致相 符（見偵1卷一第371頁至第372頁、卷二第21頁、第44頁至 第45頁、原審卷第366頁至第380頁、第466頁至第485頁）， 並有附表二編號9、編號10所示交易時、地之監視器錄影畫 面翻拍照片及電子地圖暨街景照片（見偵1卷一第447頁、第 465頁、卷二第79頁至第89頁）、前揭搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（見偵2卷第66頁至第72頁）、 本案鑑定書及鑑驗書（見原審卷第145頁至第147頁）在卷可 佐，及附表三編號1至編號5、編號10、編號11所示之物另案 扣案可憑，此部分之事實，堪以認定。證人陳武杰對於附表 二編號9所示部分如何交付毒品乙節，於偵查中雖證稱：我 於附表二編號9所示時、地，與胡美慧聯繫毒品交易事宜並
抵達交易地點後，有一位男性出現並跟我說毒品在旁邊的機 車上，要我自己拿等語（見偵1卷二第44頁）；於原審審理 中改證稱：當天胡俊傑下樓後，把毒品放在停靠門口旁邊的 機車後座上讓我自己去拿等語（見原審卷第468頁至第469頁 ），然被告胡美慧於原審審理中證稱：我的毒品不是原本就 分裝包好，一般而言都會等到購毒者抵達後才會分裝；我有 時候會先把毒品放在樓下快報廢的機車踏板，因為我有腰痛 ，上下樓會不方便，我有時候會先放好毒品，到時候直接用 電話叫購毒者自己去拿等語（見原審卷第390頁、第394頁至 第395頁），本案被告胡美慧於附表二編號9所示時間，既已 因腰痛不便下樓，實難認被告胡美慧會多此一舉，於與陳武 杰聯繫後先行下樓放置毒品，再指示被告胡俊傑與陳武杰交 易。且被告胡俊傑於原審審理中亦供稱其於本案有依指示交 付2次物品等語（見原審卷第504頁），復參卷附之案發現場 監視器錄影畫面翻拍照片（見偵1卷二第79頁至第89頁）， 可見證人陳武杰先坐在機車上等待，並於被告胡俊傑下樓出 門後上前與被告胡俊傑交談，2人並均有伸手交付、拿取物 品，隨後證人陳武杰駕車離開等情，而無被告胡俊傑指示地 點及證人陳武杰至一旁機車拿取毒品之情事，足認附表二編 號9所示交易之海洛因，應係被告胡俊傑依胡美慧之指示， 親自交與陳武杰，而非放置在機車上，由陳武杰自行拿取甚 明。
⒉被告胡俊傑及其辯護人雖以前詞置辯，且被告胡美慧於原審 審理中亦證稱：我把毒品交給胡俊傑時，我都有用衛生紙將 毒品包好，若有空菸盒會再將毒品裝進菸盒內。胡俊傑沒有 問我為什麼要拿著衛生紙或菸盒下樓並將之交給別人，他也 不知道我有在施用毒品，這兩次是因為我有骨刺不舒服，剛 好胡俊傑到我的租屋處，我就請他幫我交付毒品云云（見原 審卷第384頁至第398頁）。惟查，被告胡美慧於偵查及原審 審理中均陳稱：我都請胡俊傑幫忙接送我女兒，有時候也會 幫我買東西等語（見偵1卷二第169頁、原審卷第39 1頁）， 顯見被告2人互動頻繁，被告胡俊傑亦時常進出被告胡美慧 之住處。再參被告胡俊傑於警詢中供稱：（經警提示指認犯 罪嫌疑人紀錄表供其指認）編號5號是我的姊姊胡美慧，她 有施用毒品等語（見偵1卷二第57頁）；於原審審理中供稱 ：我於高中時曾施用安非他命；安非他命和海洛因的外觀區 別，前者是粗的，後者是細的等語（見原審卷第506頁至第 507頁），陳武杰於原審審理時亦證稱：我跟胡美慧都有去 醫院喝美沙酮，有時候胡美慧會由胡俊傑騎機車接送等語（ 見原審卷第475頁）；證人許峻維於偵查中則證稱：我知道
胡俊傑是誰，我去向胡美慧拿毒品及還錢時都有看過胡俊傑 等語（見偵1卷二第19頁），足見被告胡俊傑並非不熟識毒 品之人，且其既知悉被告胡美慧有施用毒品之情事，復曾於 證人許峻維另案向被告胡美慧購買毒品，及於證人陳武杰前 往醫院接受戒癮治療時在場見聞，則被告胡俊傑對於被告胡 美慧持有、販賣海洛因毒品，及證人陳武杰、許峻維均有施 用海洛因毒品之習慣等節，自當明瞭。又被告胡美慧於原審 審理時證稱：我要販賣的毒品都會用衛生紙包著，如果有菸 盒的話會再裝進菸盒內，但不一定每次交易都有用菸盒裝等 語（見原審卷第393頁），證人陳武杰於偵查中則明確證稱 ：我當天是和胡美慧聯繫，但後來是由另一名我不認識的男 子前來和我交易，我拿完毒品並把錢交給該男子後就離開了 等語（見偵1卷二第44頁），復於原審審理中證稱：我當天 拿到的毒品是裝在夾鏈袋內，外面再用衛生紙包著，我拿到 毒品後有把包裝打開，並問胡俊傑為什麼這次數量這麼少， 胡俊傑說這要問胡美慧等語（見原審卷第477頁至第478頁） ；證人許峻維於警詢中則證稱：於附表二編號10所示時、地 ，是由胡俊傑將藏有海洛因的衛生紙團交給我等語（見偵1 卷一第373頁）；於原審審理時證稱：當天我拿到的是折的 四四方方的衛生面紙，裡面包著海洛因等語（見原審卷第 368頁）。再依卷附如附表二編號9、編號10所示時、地之監 視器錄影畫面翻拍照片（見偵1卷一第447頁至第453頁、卷 二第79頁至第89頁），可見被告胡俊傑於附表二編號9所示 時、地，將毒品交付與證人陳武杰後，隨即低頭並清點陳武 杰交付之價金，陳武杰則立即離開現場；被告胡俊傑於附表 三編號10所示時、地，則係於出門後直接將1小團以衛生紙 包裹之物品交與許峻維，2人並隨即離開現場。綜合上情， 可知附表二編號9、編號10所示交易之毒品，均係由被告胡 美慧以衛生紙將裝有海洛因之夾鏈袋包裹後，再指示被告胡 俊傑分別交與購毒者陳武杰、許峻維，被告胡俊傑並有向陳 武杰收取價款。被告胡俊傑明知被告胡美慧有持有及販賣海 洛因毒品，對於上開有施用毒品習慣之證人分別大費周章前 來拿取1小包「衛生紙團」即離去，甚且陳武杰並為此2度助 交付毒品及清點價金，足見被告胡俊傑知悉其所交付之物品 均包含海洛因毒品，並有依指示向證人陳武杰收取毒品之價 金甚明。
⒊又被告胡俊傑雖另辯稱：我沒有向陳武杰收錢云云（見原審 卷第504頁），辯護人亦替其辯護稱：被告胡俊傑有精神疾 病，其應不知本案所交付之物品為何等語。惟查，被告胡俊 傑於警詢及偵查中先否認有依被告胡美慧指示交付物品與證
人陳武杰及許峻維，辯稱：我不認識對方，案發時我是拿香 菸給我不認識的人抽，胡美慧沒有要我做什麼云云（見偵1 卷二第57頁、第152頁至第153頁）；復於原審審理中改稱： 我有依指示交付物品，但我不知道內容物是什麼云云（見原 審卷第503頁），其辯詞前後矛盾，已難遽信。其雖罹患思 覺失調症及睡眠障礙症，然其於附表二編號9、編號10所示 時間前、後病情平穩，主要病徵則為聽幻覺及焦慮等節，有 中國醫藥大學109年6月11日院醫事字第1090007317號函存卷 可憑（見原審卷第457頁），被告胡美慧亦陳稱其時常委由 被告胡俊傑接送女兒及採買等語（見原審卷第382頁、第385 頁），復參被告胡俊傑於原審審理中明確供稱其於附表二編 號9、編號10所示時、地，確實有交付海洛因與證人陳武杰 及許峻維，僅辯稱其於案發時主觀上對於交付毒品乙節並不 知情等語（見原審卷第503頁），被告胡俊傑斯時既能替被 告胡美慧處理日常瑣事及接送小孩，對於其有於附表二編號 9、編號10所示時、地交付物品與證人陳武杰及許峻維等節 亦無誤認、混淆之情，足認被告胡俊傑之辨識能力及控制能 力當未因其罹患上開疾病而受影響，並無無法辨別事理或辨 識能力顯著降低之情形存在。另證人陳武杰於偵查中均證稱 本案有將價金1千元交與被告胡俊傑收受等語（見偵1卷二第 44頁），被告胡美慧於警詢中亦供稱：我本案和陳武杰的交 易是一手交錢一手交貨，有完成毒品交易等語（見偵3卷一 第51頁），復於偵查中供稱：本案和陳武杰交易後，胡俊傑 有拿1千元給我等語（見偵1卷二第169頁）；再於原審審理 中供稱：本案我的販賣所得6萬2千元（即附表二「交易金額 」欄所示毒品價金之總和），我於偵查中均已繳清等語（見 原審卷第503頁），並有臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據 及被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書1份存卷可按（見 108查扣1871卷【下稱查扣1卷】第11頁至第12頁），足見陳 武杰確有將價金交與被告胡俊傑收受。證人陳武杰雖於原審 審理時改口證稱：我當天並沒有將錢交給胡俊傑云云（見原 審卷第480頁），惟其上開證述與偵查程序之陳述並不相符 ，復與被告胡美慧之供詞矛盾。審酌本案案發迄今時隔已久 ，證人陳武杰亦證稱其已忘記與被告胡美慧交易毒品之次數 等語（見原審卷第467頁），顯見其證詞有因時間經過而有 記憶模糊或與他次交易相混淆之高度可能，自應以其於偵查 中之證述較為可信。是被告胡俊傑及其辯護人前揭所辯，均 無足採。
⒋被告胡俊傑之辯護人聲請將被告胡俊傑囑託機構或醫院進行 精神鑑定，以查明被告胡俊傑於案發時是否有無法辨別事理
或辨識能力顯著降低之情形。然被告胡俊傑於本案行為時， 並無無法辨別事理或辨識能力顯著降低之情形，業經本院認 定如前，事證至為明確，本院因認無將被告胡俊傑囑託機構 或醫院作精神鑑定之必要，以免浪費國家資源。此部分聲請 應予駁回，附此敘明。
㈣又被告胡美慧於本院審理時供稱：為了賺價差、量差，供自 己施用，才賣毒品等語（見本院卷第193頁），足證被告2人 就本案販賣毒品犯行，均出於營利之意圖，應無疑義。 ㈤綜上所述，被告胡俊傑及其辯護人所辯，均無可採。本案事 證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條1、2項業於109年1月 15日修正，並於同年7月15日生效。毒品危害防制條例第4條 第1項修正後，販賣第一級毒品罪之法定刑由原定之「處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下 之罰金。」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣三千萬元以下之罰金。」；同條第2項修正後 ，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修 正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果後，修正後販賣 第一級毒品罪之法定刑中之罰金刑部分已有提高，而販賣第 二級毒品罪之法定刑中之有期徒刑及罰金刑部分亦有所提高 ，顯然並未較有利於被告，自以修正前規定較有利被告。 ⒉被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月 15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均 自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，以修正前規定較有利被 告。
⒊綜上，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項修正 後規定，並未有利於被告，自應依前揭規定，適用其行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項之 規定。
㈡按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款公告列管之第一級、第二級毒品。故核被告胡 美慧就事實欄一㈠（即附表二編號1至編號3）所為，均係犯 毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就事實欄一㈡、㈢（即附表二編號4至編號10）所為， 均係犯（修正前）同條第1項之販賣第一級毒品罪；被告胡 俊傑就事實欄一㈢（即附表二編號9、編號10）所為，均係 犯（修正前）同條第1項之販賣第一級毒品罪。其等於販賣 前持有毒品之低度行為，為後續販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈢被告2人就事實欄一㈢（即附表二編號9、編號10）所示犯行 ，具犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共 同正犯。
㈣被告胡美慧本案10次販賣毒品之犯行，及被告胡俊傑本案2 次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰 。
㈤刑之加重減輕事由
⒈查被告胡美慧於偵查、原審及本院審理中，就其上揭全部犯 行均坦承不諱，已如上述，爰均依毒品危害防制條例（修正 前）第17條第2項規定，減輕其刑。另檢警機關並未因被告 胡美慧之供述而查獲其毒品上手，有偵查佐林柏汎、張恒昶 之職務報告（見原審卷第77頁、第85頁）及臺灣臺中地方檢 察署109年3月4日中檢達敦108偵31060字第1099020589號、 同年月16日中檢增調108偵29995字第1099025938號函（見原 審卷第87頁、第91頁）存卷可憑，故無從依同條第1項之規 定減輕其刑，附此敘明。
⒉而被告胡俊傑固不爭執其有依胡美慧指示交付海洛因與陳武 杰及許峻維等情，然一再辯稱：我當時不知道我交付的東西 是毒品云云。按毒品危害防制條例第17條第2項所謂之「自 白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。明知毒品而販賣，進而交付毒品、收取金錢與不知毒品 ，依第三人指示交付毒品、收取金錢，在罪責主觀性上顯有 不同，後者屬不知情之犯罪工具，難認構成意圖營利之販賣 行為，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕 其刑規定之適用。再有無營利之意圖、是否明知毒品為交付 ，乃販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就上開重要構成 要件事實未予供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高 法院105年度台上字第2470號判決意旨可參）。被告胡俊傑 既未坦承有販賣毒品犯罪之主觀犯意，依上說明，難認其於 法院審理中已就販賣毒品之重要構成要件事實自白；且其於 警詢及偵查中均辯稱：我當時是拿香菸給不認識的人，我請
他們抽菸云云（見偵1卷二第57頁、第152頁至第154頁）， 亦未坦承販賣毒品之構成要件事實，自無依毒品危害防制條 例（修正前）第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。 ⒊再販賣第一級毒品罪之法定刑（修正前）為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被 告胡美慧本案販賣第一級毒品之犯行，多為小額、少量之毒 品交易，販賣之毒品數量及犯罪所得尚非至鉅，亦無施用強 暴、脅迫之不法手段；被告胡俊傑本案與被告胡美慧共同販 賣第一級毒品之犯行，交易之毒品數量及價金亦均甚微，且 被告胡俊傑僅係聽從被告胡美慧之指示，擔負親自與購毒者 交易之分工，本院斟酌上情，認被告2人本案販賣第一級毒 品犯行之惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然 均遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤 」、「中盤」毒梟，且縱被告胡美慧經依毒品危害防制條例 （修正前）第17條第2項減輕其刑後，對其科以最低刑度有 期徒刑15年，仍嫌過重，亦無從與真正長期、大量販毒之惡 行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確屬情輕法重 ，而均有堪可憫恕之情狀，爰就被告2人本案販賣第一級毒 品之犯行，均依刑法第59條之規定予以減輕其刑，並就被告 胡美慧部分依法遞減之。至被告胡美慧本案販賣第二級毒品 部分，被告胡美慧雖僅販賣第二級毒品3次，販賣對象僅有3 人，犯後坦承犯行，態度良好，尚須扶養一幼小女兒，但其 罔顧政府查禁毒品政令，為圖謀私利，恣意販賣第二級毒品 與張裕宗、李育瑞、魏錦雄等人，惡性非輕，其行徑足以助 長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，依一般社會通念，在客觀 上尚不足以引起一般同情，且其因合於毒品危害防制條例（ 修正前）第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕 其刑後，已無法重情輕之情形，爰不再依刑法第59條規定減 輕其刑，附此敘明。
四、原審審理結果，認被告2人之犯行事證明確，而適用毒品危 害防制條例（修正前）第4條第1項、第2項、（修正前）第
17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項規定， 復以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，而為本案犯行，將對取得該毒品進而施 用之人產生嚴重之身心戕害，該等販賣毒品之行為更將危及 社會秩序、國民健康，被告2人所為甚屬不當。並斟酌被告2 人之犯罪動機、目的、犯後態度、分工、本案犯罪手段均屬 平和、各次販賣毒品之數量與價格，兼衡被告2人之素行， 及其等自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第 510頁）等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示 之刑，並就被告胡美慧部分，定應執行有期徒刑11年，就被 告胡俊傑部分，定應執行有期徒刑15年2月。另就沒收部分 ，敘明:㈠查另按扣案如附表三編號1、編號2所示之物，經 送法務部調查局及衛生福利部草屯療養院鑑定，認均含第一 級毒品海洛因成分；附表三編號3所示之物，經送衛生福利 部草屯療養院鑑定，認含第二級毒品甲基安非他命成分，有 本案鑑定書及鑑驗書在卷可憑，被告胡美慧亦供稱：扣案的 毒品都是我自己施用及販賣所剩的毒品等語（見原審卷第 501頁），堪認上開毒品均為被告2人本案販賣毒品犯行所剩 之毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，不問屬於犯罪行為人所有與否，就附表三編號1、編號2所 示海洛因部分，對被告2人均宣告沒收銷燬；就附表三編號3 所示甲基安非他命，則對被告胡美慧宣告沒收銷燬。至鑑驗 時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而滅失，自毋庸為沒收銷 燬之諭知。㈡又另案扣案如附表三編號4、編號5、編號10、 編號11所示之物，均為被告胡美慧所有，且係本案販賣毒品 犯行所用之物，此經被告胡美慧於原審審理中供述明確（見 原審卷第502頁至第503頁），應依同條例第19條第1項之規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均對被告2人宣告沒收。至 附表三所示其餘另案扣案物，並無證據證明與被告2人本案 犯行有關，故均不予宣告沒收。㈢又附表二「交易金額」欄 所示之各次毒品價金，被告胡美慧均已收受，此經被告胡美 慧於警詢、偵查及原審審理中供述明確（見偵1卷二第166頁 至第170頁、偵2卷第31頁、偵3卷一第45頁至第51頁、第68 頁至第69頁、原審卷第503頁），亦經附表所示之購毒者於 警詢及偵查中證述甚詳（見偵1卷一第40頁、第126頁、第 243頁、第251頁、第333頁、第369頁至第377頁、卷二第19 頁至第21頁、第27頁、第44頁、第203頁、偵2卷第80頁、偵 3卷一第293頁），足見被告胡美慧本案犯行之犯罪所得共計 6萬2千元（即附表二「交易金額」欄所示金額之總和）。又
上開犯罪所得均經被告胡美慧於偵查中全部繳回，有前揭贓 證物款收據及被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書存卷可 查（見查扣1卷第11頁至第12頁），應依刑法第38條之1第1 項規定，對被告胡美慧宣告沒收。至被告胡俊傑向證人陳武 杰所收取之1千元價金，業已交與被告胡美慧，此經被告胡 美慧於警詢及偵查中陳述明確（見偵1卷二第169頁、偵3卷 一第68頁），卷內復無其他積極證據足認被告胡俊傑確有因 本案犯行而實際獲得犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之 問題，附此敘明。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當 ，應可維持（原判決雖未及審酌毒品危害防制條例業經修正 施行，比較新舊法。然本件新舊法比較結果，仍適用修正前 毒品危害防制條例之規定，與原判決適用法律結果並無不同 ，因認非屬撤銷改判之理由）。
五、駁回上訴之理由:
被告胡俊傑上訴，以前詞置辯，否認本案販賣毒品犯行，並 無可採，其上訴為無理由，應予駁回。被告胡美慧上訴，略 稱：原審未將其本案犯行與其所犯另案（即原審法院108年 訴字第2994號違反毒品危害防制條例案件）合併審判，致被 告胡美慧受有分別定應執行刑之不利益，當有判決違背法令 ，未符合刑罰分配正義及罪刑相當原則。另被告胡美慧所犯 販賣第二級毒品罪部分，依其犯罪情狀，客觀上足以引起一 般人同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑，並審 酌刑法第57條等情狀，酌量減輕其刑。被告胡美慧供出毒品 上手，積極配合檢警偵辦，應依毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑。被告胡美慧所犯數次犯行，其類型相同，行 為態樣、手段，動機相似，責任非難重複之程度顯然較高， 請酌定較低之應執行刑云云。然按一人犯數罪，為相牽連之 案件。相牽連之案件得由一檢察官合併偵查或合併起訴；於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴， 刑事訴訟法第7條第1款、第15條、第265條第1項分別定有明 文。是相牽連之案件於同一訴訟程序始有合併審判餘地。查 被告胡美慧所犯本案犯行係於108年12月20日經臺中地檢署 檢察官偵查終結提起公訴，繫屬原審法院後分由平股承辦， 而被告胡美慧所犯另案（違反毒品危害防制條例案件），係 於同年月9日經臺中地檢署檢察官偵查終結提起公訴（108年 偵字第29995號），繫屬原審法院後分由增股承辦（108年訴 字第2994號），此有被告胡美慧之臺灣高等法院被告前案紀 錄表可按（見本院卷第97至99頁），是上開兩案件既經檢察 官分別起訴，訴訟程序進行程度有所不同，自無從合併審判 。原審未就上開二案件合併審判，於法並無不合。又被告胡
美慧雖於偵查中供出毒品來源，然檢警未因此而查獲該毒品 上手，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且其 所犯販賣第二級毒品罪部分，亦無符合刑法第59條酌減其刑 之要件，均如前述，是被告請求依毒品危害防制條例第17條 第1項、刑法第59條等規定減輕其刑，自屬無據。而原審就 被告胡美慧所犯附表一所示各罪所處之刑，合併定應執行有 期徒刑11年，既在各罪宣告刑最長者即有期徒刑8年4月以上 ，各罪宣告刑總和即有期徒刑65年9月以下，既未逾越刑法 第51條第5款所規定之範圍，符合自由裁量權之外部界限， 復審酌被告胡美慧所犯數次犯行，其類型相同，行為態樣、 手段，動機相似，責任非難重複之程度，而予適度之刑罰折 扣，核符合法律規範秩序之比例原則、平等原則、責罰相當 原則之內部性界限，自難指為不當。是被告胡美慧請求酌定 較低之應執行刑，亦屬無據。從而，被告胡美慧之上訴，亦 無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕