殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販 賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科三千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則。觀諸被告所涉附表一編號1、2 所示販賣第一級毒品罪之犯案情節，其販賣對象僅有陳○○1 人，且販毒金額為2000元、3000元，均非甚鉅，被告因一時 貪念，致罹法定本刑為死刑或無期徒刑重典之犯行，固屬非 是，然本案尚無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於 販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告前 揭所為販賣第一級毒品犯行，對於社會治安及國民健康之危 害應較輕微，倘量處法定最低刑度即無期徒刑，實屬過苛， 而在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就附表一 編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定， 酌量減輕其刑。至於其所涉販賣第二級毒品部分，立法者已 藉由109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例第4條第2項 條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7 年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行 為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關 所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第 二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適 用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。是依被告於本案 販賣第二級毒品犯行而言，對照其依上開條文所規範之量刑 範圍，仍可處以有期徒刑10年之刑期，而非無限期剝奪其行 動自由，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境， 而在客觀上足以引起一般人之同情，難認就被告所為販賣第 二級毒品犯行有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘 明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第一級毒品等罪之事證明 確，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民 健康危害至深，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重
，被告明知海洛因、甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟 為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品 予他人，並將海洛因、甲基安非他命轉讓予他人施用，肇生 他人毒品之來源，並有滋生其他犯罪之可能，且被告犯後一 再否認犯行，應嚴加非難。考量被告犯罪動機、目的、手段 、販賣毒品之種類、對象及價格多寡、轉讓毒品之種類、犯 罪所生危害，及被告於原審自述國中畢業之教育程度、家中 有母親、妹妹、姊姊，並未扶養母親、現從事物流司機工作 、每月收入約3萬元等一切情狀，分別量處如附表一、二所 示之刑。另考量被告所犯各罪之罪質同一，且犯罪時間相近 ，手法相同，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策 及刑罰之社會功能不符，並斟酌被告所犯各罪之法律之目的 、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行 刑為有期徒刑16年6月。並就沒收部分說明如下：（一）證人陳○○、張○○、丙○○均已支付購毒價款予被告，業據其 等於原審及偵查中證述明確，顯見被告販賣第一、二級毒 品之犯罪所得，各為2000元、3000元、1000元、1500元、 1000元、2000元，因已扣案，為避免被告坐享犯罪不法所 得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次犯行 項下宣告沒收。
（二）本件遭扣案之海洛因3包（驗餘淨重分為0.1566公克、0.3 689公克、0.2794公克），經檢出第一級毒品海洛因成分 ，扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重分為2.7796公克、0 .2103公克、0.1528公克），則經檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷為憑， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬（原判決於附表一、二各罪之主文欄內，並未諭知沒 收扣案之吸食器，卻於理由欄記述吸食器與其內甲基安非 他命難以析離等語，參以吸毒工具本身亦難逕認與被告各 別之販賣、轉讓行為有何直接關聯，原判決前揭論述應屬 贅餘）。至於包覆上開毒品之外包裝袋，因與其內之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品 ，應連同各該包裝袋併予沒收銷燬，至供鑑驗用罄之毒品 既已滅失，自無庸宣告沒收。
（三）扣案如附表三所示之物，均係被告所有，且為實施本案所涉販賣第一、二級毒品犯行所使用之物，而本案涉及6次販賣毒品之時間，橫跨長達5個月期間，實難明確區別被告究竟係以何支手機進行毒品交易聯繫，且3支手機係於同時同地遭搜索扣案，前揭物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。二、經核原審就此部分業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論 述理由，所為認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥 適。
三、被告上訴意旨仍執前揭否認犯罪之辯解，主張其並無販賣第 一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行；惟被告
於本案所為如何合致於前述犯罪之構成要件，及被告、選任 辯護人上開辯解如何不足採信，均經本院詳予論述指駁如前 ，茲不贅言。從而，被告猶執前詞指摘原審適用法律有所違 誤，並據以提起本件上訴，並無理由，被告上訴應予駁回。 至於檢察官上訴意旨提及被告於警詢時否認犯行，偵訊時始 坦承販賣及轉讓毒品，卻於原審審理時又否認全部犯行，犯 後態度不佳，原判決量處應執行有期徒刑16年6月，顯然過 輕而不足以遏止犯罪等語；惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未 逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指 摘為違法。法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為 整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之 精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得指摘本 案量刑失當而違背罪刑相當原則。原審已注意適用刑法第57 條之規定，就被告所涉各罪之量刑事由詳為審酌，既未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形 ，自不得遽指為違法。尤其原判決最終所定應執行刑為有期 徒刑16年6月，日後一旦判決確定，被告之人身自由勢將遭 到長期之剝奪，應足以產生警惕、教化之作用。檢察官提起 上訴漫指原判決量刑過輕，顯屬無憑，亦應駁回其上訴。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於轉讓禁藥之犯意，於110年8月28 日至000年0月0日間某日，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予 邱○○施用，因認被告就此部分涉犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按基於無罪推定 原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方 法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認 定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果 ，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉 證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟 進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時 ，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己 之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以 證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被 告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事
實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐 行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官 所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告 依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利 事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事 實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義 務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在 ；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚 未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告 之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該 有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度 台上字第6294號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告前於 偵查中之自白、證人邱○○於警詢及偵查時之供述，為其主要 論據。訊據被告堅決否認此部分之轉讓禁藥犯行，並辯稱： 邱○○跟我在一起的時候是喝酒，沒有吸毒，我並沒有在起訴 書所載時、地，無償提供甲基安非他命給邱○○等語。四、經查：
（一）證人邱○○於原審審理時，已敘明其在110年間還沒有開始 吸毒，至於111年1月6日採尿時雖呈現甲基安非他命陽性 反應，但該次吸毒之甲基安非他命來源是其他朋友，而非 本案被告（詳參原審卷二第47至59頁），此與證人邱○○於 偵訊時證稱：111年1月6日採尿時固然呈現甲基安非他命 陽性反應，但該次毒品來源並非被告等語（詳參偵字第18 88號卷一第343頁），尚屬相符。而卷附欣生生物科技股 份有限公司之濫用藥物檢驗報告，其上雖載明邱○○之尿液 呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應（詳參偵字第1888 號卷一第329頁），然此僅能證明邱○○曾有施用甲基安非 他命之客觀事實，至於甲基安非他命來自何人？尚有未明 ，仍不足以作為被告轉讓禁藥犯行之積極證據。（二）又觀諸邱○○之手機電話號碼簿中，雖列有被告乙○○之電話 號碼（詳參偵字第1888號卷二第356、361頁），及邱○○與 被告女友邱○○之對話紀錄（詳參偵字第1888號卷二第357 、359、360頁），亦僅能認定邱○○與被告、邱○○之間非無 聯繫管道，均無從逕予推論被告曾於110年8月28日至000 年0月0日間有何轉讓禁藥予邱○○之行為。再者，被告與邱 ○○間固有通聯對話紀錄（詳參偵字第1888號卷二第353至3 54頁），然其等對話係發生在110年10月21日、10月24日 、10月26日、10月28日、11月1日、12月2日，此與卷附邱 ○○於110年10月26日、10月28日於被告處所附近出現之照
片（詳參偵字第1888號卷二第342、343、344、363頁）， 均僅可認定邱○○於前述時間與被告有所對話或接觸，至於 其等2人談論何事？是否與轉讓禁藥有關？均無從據此推 知。且依公訴意旨所載述之被告轉讓禁藥時間，係橫跨11 0年8月28日至000年0月0日間某日，前後歷時4月有餘，而 未將被告犯罪時間予以具體特定，顯然影響被告在訴訟上 防禦權之行使。尤其檢察官掌握龐大之偵查資源，猶有指 揮調度司法警察（官）之法定權限，惟遍觀本案偵查期間 所蒐集調查之事證，尚無從進一步特定被告就此部分轉讓 禁藥犯行之犯罪時間，實難謂檢察官已善盡實質舉證責任 。
五、綜上所述，被告辯稱並未於公訴意旨所載時、地轉讓甲基安 非他命予邱○○等情，尚非全然無憑。而依舉證分配之法則， 對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。本案依憑卷內現存證據資料，仍有相當程度之合理懷疑存 在，不能率然推斷被告確有此部分公訴意旨所列之轉讓禁藥 犯行。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1項之規定，就此部分判決被告無罪。經核原判決對於 不能證明被告有檢察官所指之上開犯行，業已詳為調查審酌 ，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則 ，自無違法不當之瑕疵可指。
六、維持原判決之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告就此部分已於偵查中自白，並 經證人邱○○於偵查中證述在卷，又有雙方通聯對話紀錄、 被告出現於邱○○住所附近之照片、邱○○尿液檢驗報告可資 為憑，足認證人邱○○於原審審理時之證述係迴護被告之詞 ，不足採信，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決等語 。
（二）惟查：觀諸證人邱○○於偵查期間所為證詞，仍無法明確表 明被告究係何時、以何方式將甲基安非他命轉讓給邱○○施 用，僅憑前後橫跨數月之久而難以特定之犯罪時間，顯難 率認證人邱○○前揭證述屬實。加以證人邱○○於原審審理時 亦坦言其毒品來源並非被告，而全盤推翻其先前證述之真 實性，應認證人邱○○所為不利於被告之證詞存在明顯重大 之瑕疵，而無從逕認屬實。至於卷附其他通聯對話紀錄、 其等2人相約碰面之照片、驗尿報告等物證，如何無從直 接推論被告確有於110年8月28日至000年0月0日間某日將
甲基安非他命轉讓給邱○○，業經本院說明如前。從而，縱 使被告曾於偵訊時坦承此部分之轉讓禁藥犯行，然既無其 他具有憑信性之證據足供參佐，依據刑事訴訟法第156條 第2項之規定，尚不能憑藉被告自白作為有罪判決之唯一 證據。檢察官上訴意旨未見及此，猶以被告業已自白等情 ，質疑原判決之認事用法有誤，並非妥洽，難認可取。（三）綜上所陳，檢察官仍以前開理由指摘原審就此部分判決被 告無罪為不當，提起上訴，即屬無據。本案檢察官上訴為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就無罪如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
==========強制換頁==========附表一：販賣毒品部分：
編號 交易對象 毒品種類 日期 地點 金額 （新臺幣） 主文 1 陳○○ 海洛因 110年7月17日13時許 臺中市龍井區遊園北路與西屯路3段交岔路口(萊爾富中都店) 2000元 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年壹月。扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。扣案如附表三所示之物，均沒收。 2 陳○○ 海洛因 110年7月19日21時許 臺中市龍井區遊園北路與西屯路3段交岔路口(萊爾富中都店) 3000元 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收。扣案之海洛因3包（含包裝袋，驗餘淨重分為0.1566公克、0.3689公克、0.2794公克），均沒收銷燬。扣案如附表三所示之物，均沒收。 3 張○○ 甲基安非他命 110年5月29日14時59分 臺中市○○區○○○路000號(乙○○居處) 1000元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。扣案如附表三所示之物，均沒收。 4 張○○ 甲基安非他命 110年6月4日14時15分 同上 1500元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。扣案如附表三所示之物，均沒收。 5 張○○ 甲基安非他命 110年9月18日18時許前某時 同上 1000元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。扣案如附表三所示之物均沒收。 6 丙○○ 甲基安非他命 110年12月13日22時23分許 同上 2000元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。扣案甲基安非他命3包（含包裝袋，驗餘淨重分為2.7796公克、0.2103公克、0.1528公克），均沒收銷燬。扣案如附表三所示之物均沒收。
附表二：轉讓毒品部分：
編號 交易對象 毒品種類 日期 地點 主文 1 邱○○ 甲基安非他命 110年12月28日15時許 臺中市○○區○○○路000號(乙○○居處) 乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 2 邱○○ 甲基安非他命 111年1月4日22時30分許 臺中市○○區○○路0段000號之日租套房內 乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 3 丁○○ 海洛因 110年12月29日16時許 臺中市○○區○○○路000號(乙○○居處) 乙○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。 4 張○○ 甲基安非他命 111年1月2日某時 臺中市○○區○○○路000號(乙○○居處) 乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
附表三、扣案物品：
編號 物品名稱 物品數量 持有人/所有人 備註及請求沒收之依據 應否沒收 1 蘋果銀色手機（IMEI：000000000000000）螢幕破裂 1支 乙○○ 供販毒所用之物品 沒收 2 三星白色手機（IMEI：000000000000000）螢幕破裂 1支 乙○○ 供販毒所用之物品 沒收 3 三星黑色手機（IMEI：000000000000000） 1支 乙○○ 供販毒所用之物品 沒收 4 電子磅秤 1台 乙○○ 供販毒所用之物品 沒收