被告謝育霖就其犯罪事實二(一)至(三)之販賣毒品犯行，業 據其於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，業如前述，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，並 均應先依刑法第47條第1項累犯之規定加重後（除死刑、無 期徒刑外），依刑法第62條前段【就犯罪事實二(一)、(二) 】、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕或減輕之( 先依較少之數減輕之)。
(四)有無查獲上手而減輕與否：
１、按毒品危害防制條例第17條第1項之適用，需被告所供出之 毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直 接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，倘 被告所犯同條例所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條例所列之罪之毒 品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最 高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。２、被告謝育霖雖於警詢時供稱其販賣之海洛因、甲基安非他命 來源為綽號「兄仔」之郭志強及綽號「竹紹」之呂紹猷，並 帶同警方查獲郭志強（見警卷第5至7頁），惟經原審及本院 調取郭志強之104年度偵字第8530號、104年度毒偵字第947 號起訴書及原審法院104年度訴字第607號判決書（見原審訴 字卷第120頁及本院卷第126頁至137頁）及，該案中郭志強 係經起訴於104年3月20日及3月22日販賣海洛因及甲基安非 他命予被告謝育霖與廖家真2人，惟本件被告謝育霖所犯販 賣第一、二級毒品（104年1月7日至104年2月底間某日、104 年2月底至3月初間某日、104年1月23日），早於郭志強販賣 毒品予渠等時間，依前揭說明，即與毒品危害防制條例第17 條第1項之規定不符，而無法予以減刑；又被告謝育霖所供 稱之上手呂紹猷，經函詢臺中市政府警察局霧峰分局，該局 函覆：呂紹猷本即為警方查緝之對象，並非因謝育霖之供述 而查獲，此有該局職務報告1份（見原審訴字卷第202頁）在 卷可稽，公訴檢察官亦為相同之表示（見原審訴字卷第327 至332頁），從而亦無從適用上開減刑之規定。且被告謝育 霖上訴後，本院復向台中地檢署函詢，該署亦函以：本股檢 察官就被告郭志強涉嫌販賣毒品之犯行，僅查獲如104年度 偵字第8530號起訴書所載之部分，其餘並無查獲；又被告謝 育霖於104年3月25日被查獲時，本股檢察官僅有告知毒品危 害防制條例第17條相關減刑之規定，並無事先同意依證人保 證保護法第18條規定之協商等語，有該署105年11月11日函
附卷可憑（見本院卷第148頁)，亦同前之認定。是被告被告 謝育霖上訴主張其有供出上手郭志強云云，自無足取；至於 其請求傳霧峰分局員警證明云云，因事證至明，即無必要， 附此敘明。
(五)有無刑法第59條酌輕之適用:
按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28 年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例參照），再刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑 仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（ 最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科2千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本件被告謝育霖之犯罪事實二(三)販賣第 一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應 予非難，惟被告謝育霖販賣海洛因之交易金額為3,000元， 依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象僅有證人柯汶吟， 與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情 節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對 社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告謝育霖所犯 如犯罪事實二(三)所示之販賣第一級毒品之犯行遽處經毒品 危害防制條例第17條第2項減刑之規定減輕法定刑後之刑度 ，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對 被告謝育霖所犯如犯罪事實二(三)所示之販賣第一級毒品犯 行酌減其刑，先依刑法第47條第1項累犯之規定加重後（除 死刑、無期徒刑外），依毒品危害防制條例第17條第2項、
刑法第59條之規定遞減輕之。
五、被告2人上訴駁回之說明
(一)原審認被告2人所犯上開犯行事證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第320 條第1項、第321條第1、2、3、4款、第47條第1項、第62條 前段、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之 1第1、3、4項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌「1.被告陳豊彬 、謝育霖均具有竊盜犯行經論罪科刑之前科紀錄，詎仍不知 悔改，不思以己之力賺取生活所需，反藉竊盜他人財物之方 式，欲輕鬆不勞而獲，所為不僅侵害被害人對於財物之管領 權限，亦嚴重影響社會安寧秩序，所為均應加以非難，兼衡 被告陳豊彬就犯罪事實一、四、五之犯行均坦承不諱，而被 告謝育霖就犯罪事實三、四、五之犯行係主動自首犯行，及 被告陳豊彬所為犯罪事實一之犯行，僅尋得Ac er牌TC-605 電腦主機1臺，其餘失竊物品則均未尋獲，被告陳豊彬亦未 賠償告訴人何國竹；而被告謝育霖所為犯罪事實三之犯行， 有尋得HOLUX牌行車紀錄器及Garmin牌衛星導航各1臺，惟其 餘物品未尋獲，被告謝育霖亦未賠償告訴人黃暐捷之損失； 另被告謝育霖、陳豊彬2人所為犯罪事實四之犯行，尋得木 雕藝品20件中之木質雕刻牙籤罐1只、彌勒佛像2尊、四方形 檜木3塊、達摩雕刻藝品1尊，以及三層肉造型玉石1件、水 晶石藝品2件、OMEGA手錶（Raci ng 100M/33 0FT）1支、紫 南宮招財母銀幣1枚，其餘失竊物品則未尋獲，被告2人亦未 曾賠償告訴人楊天岐；被告謝育霖、陳豊彬2人所為犯罪事 實五之犯行，雖有尋得大棵真柏1盆、黑松1盆、小棵真柏2 盆、扁柏1盆及羅漢松2盆，惟告訴人江麗雲表示領回時已死 亡（見原審訴字卷第347頁），而尚有羅漢松1盆未尋獲，足 認被告2人所犯上開各犯行，均應加以嚴重非難。2.被告謝 育霖明知海洛因、甲基安非他命不得非法販賣，竟不思以正 當方式營生，反藉由販賣海洛因、甲基安非他命牟利，且販 賣毒品，不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施 用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成 癮性及心理依賴性，是其等所為不僅妨害社會安全秩序，亦 足影響一般人民身心之健康發展，實應加以非難；惟慮及被 告謝育霖係自首販賣甲基安非他命犯行，且被告謝育霖就販 賣海洛因犯行，於警詢、偵訊、法院均坦承不諱，並審酌被 告謝育霖販賣甲基安非他命及被告謝育霖販賣海洛因之對象 、數量及金額均非甚鉅，犯罪情節尚非極為重大。3.兼衡被
告2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生損害，及 被告陳豊彬自稱職業為工，教育程度國中畢業，家庭經濟狀 況勉持；被告謝育霖自稱職業為工，教育程度高職畢業，家 庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表一及原審主文 所示之刑，並就被告陳豊彬、謝育霖所犯數罪定應執行之刑 如原審主文所示。並就沒收部分敘明：
１、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並 定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明 文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文 ，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明，則： ⑴供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之，而於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別 定有明文，而供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物 之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯 責任共同原則之適用（最高法院104年度台上字第3585號判 決意旨參照），是共犯依共犯責任共同原則，就上開物品仍 應併予諭知沒收。⑵犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1、3、4、5項亦分別定 有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪 犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險 ，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。
２、又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明 文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦 於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正 之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」， 而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判 時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用 新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊 法比較之必要，一律適用修正後之規定，先予辨明，則：⑴ 就查獲之第一、二級毒品，該條例第18條第1項將「不問屬 於犯人與否」之用語，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」 ，將條文用語修正與刑法沒收規定一致，惟該條文既已修正 ， 就查獲之第一、二級毒品，即應依該條項規定沒收銷燬 之。⑵就供犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為
「，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之 規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該 條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該 條例第19條第1項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償 之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免 司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」 ，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應 適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。⑶至於犯該條例 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1項將其刪除 ，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收 章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而就該等犯罪 所得之沒收，即應回歸適用刑法第38條之1之規定。⑷再就 犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具應予沒收 之規定，僅係條文之移列，依該條項於97年7月9日之修正理 由，仍應限於「專供犯第4條之罪所使用之交通工具」，併 此敘明。
３、就犯罪事實一部分：⑴被告陳豊彬既自承其與「阿強」共同 為犯罪事實一之加重竊盜犯行後，其有分得現金2,000元 及Acer牌TC-605電腦主機1臺（見原審訴字卷第363頁反面） ，則該等物品即屬被告陳豊彬犯罪所得之物，而該現金 2,000元雖未扣案，惟仍係被告陳豊彬之犯罪所得，應予以 諭知沒收，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收， 並諭知於無法或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵另扣案如 附表二編號18所示之電腦主機1臺，被告陳豊彬嗣後以之作 為購毒價金向被告謝育霖及廖家真2人購買價值3,000元之甲 基安非他命1包，業經本院認定如上，而該電腦主機1臺並經 扣案後發還予被害人何國竹（見警卷第139頁），則被告陳 豊彬因犯罪所得之該電腦主機1臺，既經被告陳豊彬交易後 另得甲基安非他命1包，則該等犯罪所得所變得之物，亦應 諭知沒收，爰依刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定諭 知沒收，並諭知於無法或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶ 又未扣案之「阿強」用以毀損鋁窗所用之不詳工具，既未扣 案，且卷內無積極證據顯示屬「阿強」或被告陳豊彬所有， 爰不諭知沒收。⑷至犯罪事實一中告訴人何國竹其他失竊物 品，卷內並無積極證據足證係由被告陳豊彬實際取得，自難 併予諭知沒收。
４、就犯罪事實二部分：⑴扣案之附表二編號2至3所示之甲基安 非他命2包，經送鑑驗，均屬第二級毒品甲基安非他命，此
有衛生福利部草屯療養院104年5月11日草療鑑字第00000000 00號鑑定書1份（見偵字第12816號卷第196頁）在卷可稽， 被告謝育霖則供稱該等物品為其所有供其販賣甲基安非他命 使用等語（見原審訴字卷第359頁），核該等物品與被告謝 育霖最後1次販賣甲基安非他命之犯罪事實二(二)犯行密切 ，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收 銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒 品，亦應視同毒品一併沒收銷燬之；又扣案如附表二編號1 所示之海洛因8包，經送鑑驗，均屬第一級毒品海洛因，此 亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月28日調科壹字第 00000000000號鑑定書1份（見偵字第12816號卷第197頁）存 卷可證，被告謝育霖則供稱該等物品為其所有供其販賣海洛 因使用等語（見原審訴字卷第359頁），核該等物品與被告 謝育霖販賣海洛因之犯罪事實二(三)犯行密切，亦依毒品危 害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬之，而包裝上 開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品 一併沒收銷燬之。⑵另扣案之附表二編號4所示之粉末4包， 經送驗後未發現法定毒品成分，此有上開法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定書1份（見偵字第12816號卷第197頁）存卷 可參，被告謝育霖則供稱該粉末4包為糖粉，供稀釋所販賣 之海洛因所用等語（見原審訴字卷第359頁），是該等物品 為被告謝育霖所犯如犯罪事實二(三)之犯行所用之物，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。⑶而 扣案如附表二編號6、17所示之電子磅秤2臺，被告謝育霖供 稱為其所有，供其販賣海洛因及甲基安非他命時秤重、分裝 使用等語（見原審訴字卷第175頁、第359頁反面），是上開 扣案物均屬被告謝育霖所有供其為犯罪事實二(一)、(二)、 (三)之販賣第一、二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定諭知沒收。⑷又扣案之附表二編 號5、15所示之夾鏈袋及分裝袋各1包，被告謝育霖供稱為其 所有，預備供其分裝販賣之海洛因及甲基安非他命所用等語 （見原審訴字卷第359頁反面），是上開扣案物均屬被告謝 育霖所有預備供其為犯罪事實二(一)、(二)、(三)之販賣第 一、二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之 規定諭知沒收。⑷附表二編號18所示之Acer牌TC-605電腦 主機1臺，係屬被告謝育霖、廖家真2人就犯罪事實二(一)之 犯罪所得，惟該物品係被害人何國竹失竊之物，經扣案後業 已發還予被害人何國竹（見警卷第139頁），是被告謝育霖 就此犯行已無實際犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之規定 ，不予諭知沒收；而附表二編號19、20所示之電腦螢幕1臺
及鍵盤1個，係屬被告謝育霖就犯罪事實二(二)之犯罪所得 ，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收。另被告謝 育霖就犯罪事實二(三)犯行之犯罪所得3,000元雖未扣案， 惟仍應予以沒收，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知 沒收，並諭知於無法或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑹另 被告謝育霖於犯罪事實二(二)之犯行所使用之門號000000 0000號行動電話，被告謝育霖供稱為其所有，惟並非扣案之 附表二編號8所示之行動電話，而係插用在亞太行動電話內 ，均未據扣案等語（見原審訴字卷第360頁），是仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依刑法第 38條第4項之規定，諭知於無法或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
５、就犯罪事實三部分：⑴扣案如附表二編號25至26所示之行車 紀錄器及衛星導航，係屬被告謝育霖為犯罪事實三之犯行所 竊得之物，業據原審認定如前，而該等物品業已發還告訴人 黃暐捷（見警卷第141頁），依刑法第38條之1第5項之規定 ，不予諭知沒收。⑵另被告謝育霖所竊得之傳訊鎖1個及現 金500元，雖未據扣案，惟仍屬被告謝育霖之犯罪所得，爰 依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並諭知於無法 或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶至被告謝育霖用以擊破 車窗之中心衝1支，雖屬被告謝育霖犯罪所用工具，然既未 扣案，無證據顯示仍存在，為免將來執行之困難，爰不併予 諭知沒收。
６、就犯罪事實四部分：⑴扣案之附表二編號21至24所示之木質 雕刻牙籤罐1只、彌勒佛像2尊、OMEGA手錶1支及紫南宮招財 母銀幣1枚，均係被告謝育霖於犯罪事實四所竊得之財物（ 見原審訴字卷第361頁反面），而業已發還予告訴人楊天岐 （見警卷第147頁），依刑法第38條之1第5項之規定，無庸 予以諭知沒收。⑵被告謝育霖、陳豊彬及李滄明所竊得之木 雕藝品20件，除被告謝育霖單獨分得木質雕刻牙籤罐1只及 彌勒佛像2尊外，其餘木雕藝品17件（含四方形檜木4塊及達 摩雕刻藝品1尊，該等物品中四方形檜木3塊〈告訴人楊天岐 表示梁清富歸還之四方形檜木4塊已經切割，故經拼湊後， 尚有四方形檜木1塊未歸還，惟梁清富嗣後已賠償，見偵字 第18120號卷第51至52頁、第58頁〉及達摩雕刻藝品1尊，業 經發還告訴人楊天岐，見偵字第18120號卷第53頁），被告 供稱以3萬元之價格販賣予郭智仁，被告謝育霖分得1萬2,00 0元、被告陳豊彬及李滄明則各分得9,000元（見原審訴字卷 第404頁反面至第406頁），是以該等犯罪所得變得之現金， 亦應依刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定諭知沒收，
並諭知於無法或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶另被告2 人及李滄明所竊取之三層肉造型玉石1件及水晶石藝品2件， 雖自許文照處扣得並已發還予告訴人楊天岐（見警卷第115 至116頁、第152頁），惟該等物品係既由被告謝育霖所分得 ，並將之以5,000元之價格販賣予許文照（見警卷第104頁反 面、偵字第13506號卷第45頁反面），從而就被告謝育霖該 等犯罪所得變得之現金5,000元，亦應依刑法第38條之1第1 項前段、第4項之規定諭知沒收，並諭知於無法或不宜執行 沒收時，追徵其價額。⑷再探求新修正之刑法第38條之1就 犯罪所得沒收之立法意旨，本即在於剝奪犯罪行為人一切犯 罪所得，以減少犯罪行為人犯罪之誘因，並使犯罪行為人不 得因犯罪行為而保有任何所得及利益，則審酌犯罪行為完成 後就犯罪所得之物之處分，多有秘密、隱匿之情形，除非犯 罪行為人有留下金流或交易紀錄等證據，否則犯罪行為人若 選擇花用、藏匿或透過不法管道銷贓之方式處分犯罪所得， 偵查及審判機關實難查得任何證據認定犯罪所得之流向，從 而若僅因單一犯罪行為人經查獲後表示已將犯罪所得無償贈 與予不詳之第三人，或數犯罪行為人經查獲後消極不說明犯 罪所得之分贓過程，抑或積極恣意表示均未分得犯罪所得或 相互推諉均為他方分得，審判機關即囿於未能查明「何被告 實際取得何犯罪所得」，而無法諭知沒收，實非新修正之刑 法犯罪所得沒收規定立法精神所在，故針對上開情形，自應 由審判機關秉持客觀之經驗、論理法則相互勾稽、判斷方屬 適當。是告訴人楊天岐遭竊之現金3萬元及金飾（價值約20 萬元），被告2人及共犯雖均供稱未分得（見本院訴字卷第 366頁、第406頁反面至第407頁），惟被告2人及共犯既係基 於共同之竊盜犯意一同至告訴人楊天岐住處行竊，並有竊得 現金3萬元及金飾，業據本院認定如前，雖被告2人及共犯均 不願說明就該等物品事後之分贓結果，而無法查得該等物品 確切之流向，然仍應認該等竊得物品屬於被告2人及共犯共 同所有之犯罪所得，方屬適法且符合立法意旨，爰就該等物 品，依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並諭知於 無法或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑸又被告2人及共犯 持以毀壞告訴人楊天岐住處之木質圍牆及鋁窗所用之鐵剪， 既未扣案，無證據顯示仍存在，為免將來執行之困難，爰不 併予諭知沒收。
７、就犯罪事實五部分：⑴被告謝育霖、陳豊彬2人就犯罪事實 五之犯行，共竊得大棵真柏1盆、黑松1盆、小棵真柏2盆、 扁柏1盆、羅漢松3盆，共計8盆盆景，並由被告謝育霖分得 黑松1盆、小棵真柏2盆、扁柏1盆及羅漢松2盆，被告陳豊彬
則分得大棵真柏及羅漢松各1盆，業據本院認定如上，而其 後被告謝育霖以1,500元之價格，將其所分得之6盆盆景販售 予許文照，該6盆盆景並經扣案後發還予告訴人江麗雲（見 警卷第160頁），惟被告犯罪所得之6盆盆景變得之價金 1,500元，仍屬被告謝育霖犯罪所得，爰依刑法第38條之1第 1項前段、第4項之規定諭知沒收，並諭知於無法或不宜執行 沒收時，追徵其價額。⑵而被告陳豊彬所分得之大棵真柏及 羅漢松各1盆，其中如附表二編號28所示之大棵真柏業經查 扣而發還告訴人江麗雲（見警卷第155頁），惟被告陳豊彬 供稱羅漢松1盆已死亡（見原審訴字卷第366頁反面至第367 頁），則該羅漢松1盆仍屬被告陳豊彬犯罪所得，爰依刑法 第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並諭知於無法或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
８、其餘扣案物部分：⑴扣案如附表二編號7、16所示之玻璃球 、吸食器各1個，被告謝育霖供稱為其所有，供其施用甲基 安非他命所用（見原審訴字卷第359頁反面、第361頁），而 附表二編號8所示之行動電話，被告謝育霖供稱為其所有， 惟未供本件犯罪使用（見原審訴字卷第359頁反面至第360頁 ），另附表二編號9至10所示之行動電話及平板電腦，同案 被告廖家真供稱為其所有，惟係其平常使用，未供本件犯罪 所用（見原審訴字卷第360頁反面），再附表二編號11至12 所示之筆記本，被告謝育霖供稱為其所有，但未供本件犯行 記帳使用（見原審訴字卷第360頁反面），至附表二編號13 至14所示之白蘭地及紅酒，被告謝育霖供稱係其自己飲用， 與本件犯行無關（見原審訴字卷第360頁反面至第361頁）， 另附表二編號27所示之車用音響主機，被告謝育霖供承為其 購得（見原審訴字卷第361頁反面至第362頁），是卷內既無 積極證據足認上開扣案物與本案相關，爰均不併予諭知沒收 。⑵另自被告陳豊彬處扣得之除附表二編號28所示大棵真柏 1盆以外之物（見警卷第73至76頁），均無積極證據足資證 明為被告陳豊彬所有或與本案相關（見原審訴字卷第186頁 反面至第187頁），爰均不予以諭知沒收。
９、又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有 明文。被告陳豊彬、謝育霖所犯數罪，既經諭知多數沒收， 自應依上開規定並諭知併執行之。」經核所為認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告2人以上詞上訴，並無足取，已如上述；被告謝育霖及 其辯護人並請求從輕量刑云云，惟原審以行為人之責任為基 礎，審酌上情後，所為之量刑並無輕重失衡之情，且被告謝 育霖及辯護人提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新
事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無 據。從而，被告2人之上訴，並無理由，應予駁回。貳、無罪部分（即被告陳豊彬被訴於104年3月6日凌晨4時50分前 某時，竊取車號0000-00自用小客車內財物部分）：一、公訴意旨略以：被告陳豊彬與謝育霖共同基於意圖為自己不 法所有之加重竊盜犯意，於104年3月6日凌晨4時50分前某時 ，駕駛車號00-0000號自用小客車共赴臺中市○○區○○路 000巷00號之2前，由被告陳豊彬在旁把風，謝育霖則持質地 堅硬、客觀上可做兇器使用之鐵鎚擊破告訴人黃暐捷停放於 路邊、車號0000-00自用小客車之駕駛座玻璃後（毀損部分 未據告訴），竊取告訴人黃暐捷置放於車內之HOLUX牌行車 紀錄器1台（價值約3,000元）、Garmin牌衛星導航器1台（ 價值約3,000元）、傳訊鎖1個（價值約4,000元）及現金500 元，共計價值1萬500元之財物，嗣因黃暐捷發覺車輛遭竊， 報警處理，經警循線追查，始悉上情。因認被告陳豊彬亦涉 犯刑法第28條、第321條第1項第3款之共同攜帶兇器竊盜罪 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文；而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利於被告之認定；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告陳豊彬涉犯此部分犯行，無非係以被告陳豊 彬於警詢及偵訊之供述、共同被告謝育霖於警詢及偵訊之供 述、告訴人黃暐捷警詢之證述、贓物領據、受理刑事案件三 聯單、受理各類案件紀錄表等，為其論據。訊據被告陳豊彬 堅詞否認有何上開犯行，辯稱：當天謝育霖有載伊一同前往 臺中市清水區鰲峰路附近，謝育霖有找伊一同去竊盜，但伊 拒絕，謝育霖就自己下車轉進巷子，之後謝育霖就拿1袋東
西返回車上，伊不知道那些東西是什麼，也沒有分得財物等 語。
四、經查：
(一)按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。其立法意旨乃在防範被告或共犯自 白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係 指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言，至該被告或共犯前後供述是 否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情 ，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯 罪事實之補強證據（最高法院103年度台上字第3117號判決 意旨參照）。
(二)就共同被告謝育霖歷次供述部分：
１、共同被告謝育霖於第一次警詢供稱：當天係伊開車前往，綽 號「阿彬」坐右前座、綽號「老仔」坐後座，3人均戴手套 ，綽號「阿彬」用鐵撬敲破玻璃，只有伊1人進入車內竊取 財物等語（見警卷第10頁）；其復於第二次警詢供稱：當日 僅有綽號「阿彬」之陳豊彬跟伊去，綽號「老仔」之人沒有 去，先前應該係伊在啼藥說錯了等語（見偵字第12816號卷 第157頁反面至第158頁）；其再於偵訊供稱：該次伊係跟陳 豊彬一起去，但李滄明沒有去，當天係陳豊彬用鐵製工具打 破玻璃，叫伊進去車內偷等語（見偵字第12816號卷第175頁 反面至第176頁），從而共同被告謝育霖於警詢、偵訊之供 述，就究竟有何人參與該次竊盜犯行，前後已有矛盾。２、又共同被告謝育霖於原審準備程序供稱：伊與陳豊彬當天係 一起去買東西，伊看到那台車停放在該處，伊就將車停在巷 口，自己下車走進巷內敲破車窗玻璃行竊，陳豊彬不知道伊 要去偷東西，伊於警詢、偵訊時表示與陳豊彬去偷，係因為 伊在啼藥等語（見原審訴字卷第171頁反面至第172頁）；經 原審勘驗共同被告謝育霖偵訊之錄影光碟後，共同被告謝育 霖供稱：伊忘記伊偵訊時有無啼藥，伊當天係跟陳豊彬一起 去，係陳豊彬持鐵製中心衝將汽車玻璃打破，之後陳豊彬就 回到車上等，由伊鑽進車內行竊等語（見原審訴字卷第282 頁反面至第283頁）；其再於原審審理時供稱：伊當時係將 伊與陳豊彬一同行竊之另外一件竊案搞混了，因為兩件案件 均在清水，且均有打破玻璃，這件係伊自己去的等語（見原 審訴字卷第364頁），則被告於原審準備程序時，先供稱係 自己單獨行竊，其於偵訊之供述係因啼藥所致，經原審勘驗
偵訊錄影光碟後，又改稱其係與被告陳豊彬一同行竊，惟於 原審審理時又改稱其係單獨行竊，其係將本件竊案與他案件 搞混，前後之供述已有矛盾、衝突之處。
３、綜上，共同被告謝育霖上開供述具有相互矛盾、更改之處， 尚難以其有瑕疵之供述，遽為被告陳豊彬不利之認定。(三)就檢察官所舉之其他證據部分：
１、檢察官雖另以證人黃暐捷之警詢證述為據，惟觀諸證人黃暐 捷之證述（見警卷第140頁），其僅有證稱當日其所有之自 用小客車有遭人打破副駕駛座玻璃後，行竊其內之財物等語 ，並未能證明係何人所行竊，且證人黃暐捷報案後之受理刑 事案件三聯單及受理各類案件紀錄表（見警卷第143至144頁 ），亦僅有記載證人黃暐捷所指稱之失竊狀況，上開證據尚 難認定被告陳豊彬有何加重竊盜犯行。
２、況經原審職權調取臺中市政府警察局清水分局就該件竊案之 刑案現場勘察報告（見原審訴字卷第210至215頁），員警並 未於現場採得任何生物跡證，且卷內亦無現場之監視器影像 可供認定行竊之人，是以均無從認定被告陳豊彬有何加重竊 盜犯行。
五、原審因而以依卷內證據尚難認被告陳豊彬有此部分加重竊盜 犯行，則依檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均 無法認定被告陳豊彬有此部分之犯行，亦無法說服本院形成 被告陳豊彬有罪之心證，檢察官所指之犯罪事實即屬不能證 明，自應就此部分為被告陳豊彬無罪之諭知。經核所為認事 用法均無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：證人謝育霖前後證述有關被告陳豊彬 有參與本件竊盜犯行之情節，雖有部分瑕疵，惟就重要部分 ，無何重大瑕疵，堪以採信。而被告陳豊彬否認犯行之辯解 ，違反經驗法則，且未提出合理而可使一般人信服之理由， 難以採信。準此，堪信被告陳豊彬確有與證人謝育霖共同行 竊被害人黃暐捷車內財物無疑。為此請將原判決諭知無罪之 部分撤銷，更為適當、合法之有罪判決等語。惟查：證人謝 育霖前後證述有關被告陳豊彬是否有參與本件竊盜犯行之情 節，確有瑕疵可指，已如上述；且證人謝育霖對於本件犯行 ，自警詢至偵查均未提及究係如何分配財物，而參與共犯者 其目的無非在於能分得竊得之物，為其最重要參與之因素， 依上揭竊盜經認定為有罪之認定部分可知，證人謝育霖與他 人共同行竊部分，參與之人即共犯均能從中分得部分竊得之 財物，苟被告陳豊彬確有參與本次犯行，何以證人謝育霖未 提及被告分得竊得之財物為何？又究竟有誰參與證人謝育霖 本次之犯行，其證述一再更異其詞？也無法說明竊得後之財
物究係如何分配？而且證人謝育霖其後於本院亦供稱：本件 係其自己去而已等語（見本院卷第177頁正面)。是以，本件 仍存有合理之懷疑，自不能僅憑仍存瑕疵之詞，遽為被告不 利之認定，基於罪疑為有利於被告認定之刑事法則，即應為 被告有利之認定。綜上，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原 判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
販賣第一、二級毒品部分得上訴，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
【附表一】