證言，並無矛盾或不合常情之處，並與被告之上開自白吻 合。
⑵再依臺灣臺中地法院核發之通訊監察書對被告所有之門號 0000000000號行動電話進行監聽、錄音，可知被告所使用 之門號0000000000號行動電話與證人陳麒允所使用之門號 0000000000號行動電話，曾於101年7月5日晚間10時15分1 秒通聯，其2人對話內容如下（「A」指被告，「B」指證 人陳麒允）：
「B：喂。
A：我等一下就拿過去。
B：好啦。」
此有通訊監察譯文1份存卷足憑（見原審卷第171頁），益 徵證人陳麒允於上開偵查中、原審審理時所證述之內容為 真。此外，尚有門號0000000000號、0000000000號之通聯 調閱查詢單各1份在卷可按（見警卷第88、93頁），足見 被告此部分之任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命3次、幫助施用第二級毒品甲基安非他命1次及轉讓禁 藥甲基安非他命2次之犯行，均洵堪認定。
三、比較新舊法：
按刑法第50條業於102年1月23日華總一義字第00000000000 號修正公布，修正前為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」修正後為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，就得易科罰金及不得易科罰金之數罪併罰要件已 有修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經 宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失 其得易科罰金之利益，且刑法修正前第50條之規定，原目的 雖在使被告得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制 加重刑罰之恤刑利益，然法院定應執行刑時，不見得會減免 受刑人之刑期，修正前第50條之規定反而剝奪被告原得易刑 處分之利益。本案就被告所犯幫助施用第二級毒品罪，係科 處有期徒刑6月以下，且得易科罰金之刑；而其所犯轉讓禁 藥罪，則係科處有期徒刑6月以下，雖不得易科罰金，然屬 得易服社會勞動之刑；其另犯販賣第二級毒品係科處不得易 科罰金及不得易服社會勞動之刑，上開數罪如經定應執行刑
後則全部均未能為易刑處分，然本案被告行為後，數罪併罰 之法律已有變更，依修正後之第50條但書第1、3、4款規定 ，此部分已不得全部併合處罰。是以，經比較後，應以修正 後之規定較被告為有利，爰依刑法第2條第1項但書規定，適 用較有利之修正後刑法第50條規定。
四、論罪之理由：
㈠按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助 益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初， 即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付 而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指 原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所 有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有 區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高 法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。又按，以營利 之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖， 僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合 資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品 罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法 院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。 ㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，任何人不得非法持有、轉讓、販賣。甲基 安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非 法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含甲基安非他命）迭經 行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10 月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條 第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄 今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓 第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓 禁藥罪」。又查藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例 第8條第2項之法定刑為重，藥事法第83第1項係於95年5月30 日修正公佈，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法 。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定
刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（ 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號 結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。而 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院 並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上，加重其刑至二分之一。經查：被告於 犯罪事實欄一、㈢（即如附表二編號1、2）所示轉讓之第二 級毒品甲基安非他命之數量，分別為價值不到5百元之數量 及供吸用2口之數量等情，業經被告於原審102年5月20日審 理時及證人陳麒允於101年9月24日偵查中、原審102年5月1 日審理時證述在卷（見原審卷第212頁背面、81至82頁，偵 卷第122頁），是依上開證人之證述內容及卷內證據資料， 並無積極證據足資認定所轉讓甲基安非他命淨重已達轉讓毒 品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品淨 重10公克以上，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被 告轉讓之禁藥甲基安非他命之淨重重量，並未達上開規定之 加重標準，參照上開說明，被告此部分轉讓甲基安非他命之 行為，自均應適用藥事法第83條第1項之規定論罪，先予敘 明。
㈢是核被告就犯罪事實欄一、㈠（即如附表一編號1至3）所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實欄一、㈡（即如附表一編號4）所為，則係犯刑 法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助 施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢（即如附表二編號 1、2）所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。且： 1.被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係基於販賣之目的而分別持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪；又被告就犯罪事實欄一、㈡部分 ，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用 毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
2.被告於如附表二編號1、2所示轉讓禁藥即甲基安非他命前持 有甲基安非他命犯行（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不 得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但其持有部分仍違 反毒品危害防制條例第11條第2項之罪，故持有甲基安非他 命部分仍應論處），為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行 為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號判決 參照）。
3.公訴意旨雖認為被告就犯罪事實欄一、㈡部分，係涉有販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人邱騰輝之犯行云云。惟查： 經比對證人邱騰輝上開之證述與通訊監察譯文內容，查無任 何證據足資證明被告於本次毒品交易時，有何先行自證人邱 騰輝所交付價金中抽成之情事，亦無任何積極證據足資證明 被告於取得毒品後，有何將所取得之第二級毒品甲基安非他 命予以減料或分裝後再交予證人邱騰輝之情事，更無任何證 據足資證明被告於事前或事後有自證人邱騰輝獲得任何利益 ，是原審依全案現存卷證資料，均無法獲致被告在本件毒品 交易過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確 信，亦無從認定被告有基於為毒品上手「大胖」販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯罪故意及犯意聯絡。基上所述 ，被告本案犯行中，既係無償受證人邱騰輝委託，代為向毒 品上手「大胖」取得第二級毒品甲基安非他命後，旋即交付 予證人邱騰輝以便利、助益其施用，是依罪疑唯有利於被告 認定之原則，應認被告係基於幫助證人邱騰輝施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，而以幫助施用第二級毒品罪論斷。 公訴意旨認本案係被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 邱騰輝，容有誤會，惟公訴人起訴之法條雖有未合，然因本 案之基本事實仍屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條 。
4.被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪、1次幫助施用第二級毒 品罪及2次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
5.被告前曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以95年度訴字第747號刑事判決判處有期徒刑9月 、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於95年間因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第 3527號刑事判決判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1 年6月確定；上開二案接續執行，被告於入監執行後，適逢 中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開有期徒刑9月、7 月部分，分別減為有期徒刑4月又15日、3月又15日，並定應 執行刑為有期徒刑7月，得易科罰金確定，而上開有期徒刑 11月、9月部分，則分別減為有期徒刑5月又15日、4月又15 日，並定應執行刑為有期徒刑9月確定，嗣於97年4月29日假 釋付保護管束，至97年5月16日假釋期滿未經撤銷假釋，其 未執行之刑，以已執行論而執行完畢；再於97年間因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第 3901號刑事判決判處有期徒刑7月確定，入監服刑後，於98 年6月24日縮刑期滿執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期
徒刑以上之6罪，均為累犯，除犯罪事實欄一、㈠（即如附 表一編號1至3）所示之販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑 部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
6.被告所為犯罪事實欄一、㈡（即如附表一編號4）所示之幫 助他人施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。 7.毒品危害防制條例第17條第2項之適用部分： ⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問 時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時 日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自 白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於 犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質 上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項， 固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述 證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟 法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所 謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或 一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其 他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度 台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。又該毒品危 害防制條例第17條第2項之規定：係指偵查及審判中均有 自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪 事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵 查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 100年度台上字第5850號判決意旨可參）。再按毒品危害
防制條例第17條第2項之規定係為鼓勵是類犯罪行為人自 白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言 ，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全 部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知； 訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命 就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證 明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明 文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法 警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於 起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌 疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形， 倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其 刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合 憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警 詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決 意旨參照）。
⑵如附表一編號1、2所示之犯罪事實，雖據被告於原審102 年5月20日審理時及本院102年8月5日準備程序、102年8月 15日審理時自白在卷（見原審卷第211頁，本院卷第52頁 背面、66頁），惟被告分別於101年7月25日警詢時、同日 偵查中及101年9月3日警詢時，經司法警察或檢察官詢問 或訊問此二部分犯罪事實時，均否認犯罪（見警卷第6至7 、19至21頁，偵卷第17頁背面至18頁），是此二部分之犯 罪事實並無上開減刑規定之適用。
⑶如附表一編號3所示之犯罪事實，則據被告於原審102年5 月20日審理時及本院102年8月5日準備程序、102年8月15 日審理時自白在卷（見原審卷第211頁背面至212頁，本院 卷第52頁背面、66頁背面至67頁），又此部分之犯罪事實
，無論於101年7月25日警詢、同日偵訊或101年9月3日警 詢，均未經司法警察或檢察官詢問或訊問被告（見警卷第 2至9、15至27頁，偵卷第35至36頁），而予以被告自白或 辨明之機會，揆諸前揭說明，則此部分應適用上開毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，就法定刑為有期徒刑、 罰金刑部分先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅 予減輕其刑。
⑷又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用。被告轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項 規定所公告之一定數量之甲基安非他命予證人范大燕、陳 麒允，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑 ，已詳如前述。雖被告就轉讓禁藥甲基安非他命予證人范 大燕部分，於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉 讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 餘地（最高法院100年度台上字第2323號判決意旨參照） ；至被告就轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳麒允部分，則 於審判中始自白犯罪，於偵訊時則否認此部分犯行，同前 不得割裂適用之說明，自亦無適用毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑之情形，併予敘明。
8.復查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示販賣第二級毒品 罪、幫助施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，均不符刑法 第59條規定：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度 台上字第1862號、95年度台上字第6157號意旨參照）。 ⑵被告就犯罪事實欄一、㈠（即如附表一編號1至3）所示之 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經綜合各情，經依累 犯加重後，認如附表一編號3所示之犯行，被告在依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑
為有期徒刑3年7月，而如附表一編號1、2所示之犯行，被 告雖不得依上開規定減輕其刑，是其法定最輕本刑為7年1 月以上有期徒刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之 刑度，均難認情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重，而有顯 可憫恕之處。是被告上開各次販賣第二級毒品犯行，均不 符合刑法第59條酌減其刑規定之適用。
⑶至被告就犯罪事實欄一、㈡、㈢（即如附表一編號4、如 附表二編號1至2）所示之幫助施用第二級毒品罪及轉讓禁 藥甲基安非他命之犯行，經依累犯加重，幫助施用第二級 毒品再依幫助犯之規定減輕後，再考其二罪之法定最輕本 刑，尚無法重情輕之情形可言，亦核無刑法第59條規定之 適用，併予敘明。
五、原審法院因認被告就犯罪事實欄一、㈡（即如附表一編號4 ）所示之幫助施用第二級毒品1次部分之罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟：原審就被告所犯此部分之幫助施用 第二級毒品部分，雖於主文併諭知易科罰金之折算標準，惟 於理由欄內，卻未同時為諭知易科罰金之說明，且於據上論 斷欄亦漏引刑法第41條第1項前段之法條，顯有判決理由不 備之疏漏。被告就此部分提起上訴，認為原審判決量刑過重 ，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云；然核被告此部分並 不符合刑法第59條酌減其刑之要件，已如前述（見上開理由 四、㈢、8.所述），且原判決就此部分之認事用法，並無不 合，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨所指摘此部分量刑過重 部分，為無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬 無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告 前有多次之施用毒品前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可參，其應知第二級毒品甲基安非他 命對人身心戕害之嚴重性，卻幫助證人邱騰輝施用第二級毒 品甲基安非他命1次，顯不足取，惟念及被告於原審最後一 次審理時及本院準備程序、審理時尚知坦承犯行，並參酌被 告為高職畢業，家境貧寒（參見被告警詢筆錄之受詢問人資 料欄），以及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
六、原審法院因認被告就犯罪事實欄一、㈠、㈢（即如附表一編 號1至3、如附表二編號1、2）之罪證明確，適用藥事法第83 條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第 19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、 第38條第1項第2款、（修正後）第50條第1項第1、3、4款、 第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有多次之施用毒
品前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參，其應知第二級毒品甲基安非他命對人身心戕害之 嚴重性，且正值中壯年，卻不思努力工作賺取正當酬勞，竟 藉販毒予他人牟取利益，殊非可取，惟念及被告於原審最後 一次審理時尚知坦承犯行，並參酌其販賣第二級毒品3次、 轉讓禁藥2次，販賣及轉讓之對象共4人，販毒所得款項共計 為2500元之犯罪情節，暨被告為高職畢業，家境貧寒（參見 被告警詢筆錄之受詢問人資料欄），以及被告之犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑7年3月、7年4月 、3年9月、4月、4月，並就如附表一編號1至3所示之不得易 科罰金亦不得易服社會勞動之罪部分，定其應執行之刑為有 期徒刑8年，就如附表二編號1、2所示之不得易科罰金然得 易服社會勞動之罪部分，定其應執行之刑為有期徒刑7月， 及說明從刑沒收之理由（詳如後之理由七所述），核其認事 用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部分提 起上訴主張原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑 云云；然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審 已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情 形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開 最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。再按刑法第59 條、第57條之規定，該2條在適用上固有區別，惟所謂「犯 罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以 為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57 條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可 予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨可資 參照）；審之本案被告就此部分所犯並不符合刑法第59條酌 減其刑規定之適用，已詳如前述（見上開理由四、㈢、8.所 載），顯無其程度達於確可憫恕，是並無失之過苛或情輕法
重等情形，且原審就此部分已慮及被告家庭狀況，就各罪之 量刑及所定之應執行刑，均係從減輕後之低度刑起量，已屬 從輕量刑；從而，被告就此部分上訴意旨主張原審就此部分 量刑過重，請求再依刑法第59條減輕其刑云云，顯屬無據， 是核被告此部分之上訴並無理由，應予以駁回如主文第3項 所示（就被告被訴於101年6月9日、101年6月19日分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人吳東桔、范大燕部分，業經 原審判決無罪，此部分未據檢察官上訴，已先確定）。七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上 第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）；且金錢 為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原 物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者 為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（ 最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。再毒品危害防 制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第 3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣 案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如犯罪事 實欄一所示之販賣第二級毒品所得500元、1千元、1千元， 雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得 之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於 上開各次販賣第二級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈡按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒 品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規 定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵
償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其 他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其 價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議 決議、99年度台上字第4463號判決亦足資參照）。末按行動 電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租 行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消 費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號 並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者 ，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年 度台上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。查未扣案之 門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所申設 及所有，作為如附表一編號1至3至所示之販賣第二級毒品聯 絡之用，業據被告分別於101年7月25日、101年9月3日警詢 時、原審102年5月20日審理時供述在卷（見警卷第4、16頁 ，原審卷第210至213頁），並有門號0000000000號之通聯調 閱查詢單1份存卷可證（見警卷第88頁），雖未扣案，惟無 法證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，各於如附表一編號1至3所示主刑項下之從刑宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢又未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為 被告所申設及所有，作為如附表一編號4所示之幫助施用第 二級毒品及作為如附表二編號1、2所示之轉讓禁藥聯絡之用 ，業據被告分別於101年7月25日、101年9月3日警詢時、原 審102年5月20日審理時供述在卷（見警卷第4、16頁，原審 卷第210至213頁），並有門號0000000000號之通聯調閱查詢 單1份存卷可證（見警卷第88頁），雖未扣案，惟無法證明 業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯 如附表一編號4及如附表二編號1、2各主文項下，分別諭知 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41 條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分，及檢察官就幫助施用第二級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向原審提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向原審補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就幫助施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─┬───┬────┬───────┬───┬─────────┬──────┐
│編│交│交易時│交易地點│交易過程及交易│販賣所│證據名稱及所在卷頁│罪名及宣告刑│
│號│易│間（民│ │毒品、種類 │得（新│ │（含主刑及從│
│ │對│國） │ │ │臺幣）│ │刑） │
│ │象│ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼───┼────┼───────┼───┼─────────┼──────┤
│1 │吳│101年6│臺中市烏│吳東桔持用門號│500元 │1.被告於原審102年 │黃清亮犯販賣│
│ │東│月13日│日區五光│0000000000號行│ │ 5月20日審理時、 │第二級毒品罪│
│ │桔│凌晨零│路與中投│動電話於101年6│ │ 本院102年8月5日 │，累犯，處有│
│ │ │時多許│公路口下│月12日晚間11時│ │ 準備程序、102年 │期徒刑柒年叁│
│ │ │ │方 │1分1秒，與黃清│ │ 8月15日審理時之 │月。未扣案之│
│ │ │ │ │亮持用門號0970│ │ 自白 │販賣第二級毒│
│ │ │ │ │952425號行動電│ │（見原審卷第211頁 │品所得新臺幣│
│ │ │ │ │話，聯繫買賣第│ │ ，本院卷第52頁背│伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │二級毒品甲基安│ │ 面、66頁） │如全部或一部│
│ │ │ │ │非他命交易事宜│ │2.證人吳東桔於101 │不能沒收時，│