「自白販賣犯行」之要件，是以被告曾銘遠就被訴犯罪事實 二所示犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 自應對於該部分犯行，就法定刑有期徒刑及罰金部分，依上 開規定減輕其刑；至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，就被 告曾銘遠亦減輕其刑。再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57 條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查 販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他 自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死 刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。觀之本件被告傅俊仁所為犯罪事實 一所示販賣第一級毒品犯行、被告曾銘遠所為犯罪事實二所 示販賣第一級毒品犯行，以及被告巫長青就本案犯罪事實三 、四所為2 次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固均屬不當，應予非難，然其等分別販 賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐 大，被告傅俊仁、曾銘遠及巫長青僅因一時貪念，致罹重典 ，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且渠等係單純販賣 交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒 品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專 以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就渠等各自所犯 本案販賣第一級品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更 與大毒梟之惡行有所區隔；而被告傅俊仁上開犯罪事實一部 分之販賣第一級毒品犯行，其法定刑達死刑、無期徒刑，然 其販賣毒品之交易，亦屬量少利微，情輕而法重，客觀足以 引起一般之同情，應認尚可憫恕，是依刑法第59條規定，酌
減其刑，且須依法先加重後減輕之；被告曾銘遠所為前揭犯 罪事實二之販賣第一級毒品犯行，雖係依前述之毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，然減輕後之刑度仍屬 過重，在客觀上其等均仍足以引起一般之同情，均屬情輕法 重，難認無可憫恕之處，乃就被告曾銘遠上開犯罪事實二所 示之販賣第一級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，酌量 再遞減輕其刑；另就被告巫長青之犯罪事實三、四之販賣第 一級毒品犯行部分，該等犯罪之法定刑亦為死刑、無期徒刑 ，而因其販賣次數僅有2 次，販賣所得均僅有1 千元，販賣 毒品數量甚少、獲利不多，且販賣毒品之對象僅有2 人，散 播毒品範圍尚狹，所犯情節均屬輕微，亦有上述情輕法重之 情存在，在客觀上顯非不可憫恕，故亦就被告巫長青所為犯 罪事實三之共同販賣第一級毒品犯行部分，與犯罪事實四之 販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑 。
三、上訴駁回部分
（一）原審因認被告傅俊仁所為犯罪事實一之販賣第一級毒品 犯行部分，與被告曾銘遠所為犯罪事實二之販賣第一級 毒品犯行部分，均事證明確，且適用毒品危害防制條例 第4條 第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款 等規定（原審判決另贅引毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予刪除），並審酌被告傅俊仁、曾銘遠 2 人前均有施用毒品犯行，分別有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，皆素行不佳，渠等分別明知海洛因 屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，被告等各自或共同販賣上述毒品予前揭所述之人牟 利，渠等鋌而走險販毒，危害社會治安，並衡酌本案被 告傅俊仁、曾銘遠各自所販賣毒品之次數，交易之數量 、所得不多，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量 、金額甚鉅有別，分別有助長他人施用毒品，所為非是 ，暨斟酌本案被告2 人之各自生活狀況、智識程度及渠 等犯罪後之態度，以被告曾銘遠之犯後態度最佳，被告 傅俊仁仍堅持狡辯犯罪後態度不良等一切情狀，並就被 告曾銘遠所為上開販賣海洛因犯行，雖未取得販賣之款 項，然既已交付海洛因予施用者，已具有散播毒品之效 ，是其犯罪情節並不因未收得販毒款項而有何變更，原 審分別宣告被告傅俊仁有期徒刑15年2 月，被告曾銘遠 有期徒刑7 年6 月，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱 允洽，應予維持。至被告傅俊仁上訴意旨，仍空言否認
販賣海洛因犯行，並辯稱：係無償轉讓海洛因予巫長明 云云，所執前詞並無足採，已敘明在前；以及被告曾銘 遠上訴意旨，猶辯以其雖確有與傅俊仁共同販賣海洛因 予巫長青，然並未收得販賣海洛因之價款云云，亦不可 信，業如前述，是以被告傅俊仁、曾銘遠之上訴均無理 由，核原審判決就此部分之認事用法既俱無不當，量刑 亦稱允洽，應予維持。
（二）又臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第7940號被告 傅俊仁同前犯罪事實一之販賣第一級毒品海洛因予巫長 明之部分，於100年6月30日已由該檢察署函送原審併案 ，此有該署100年6月29日中檢輝純100偵7940字第09520 5號函附原審卷可憑（見原審卷第110頁），而該移送併 辦之犯罪事實既與原起訴事實（即起訴書犯罪事實三部 分）為相同之事實，且該部分犯罪事實復經原審判決判 處罪刑在案，是以原審法院自應就上開移送併辦之事實 部分，併予審酌，然原審法院竟漏未敘明及此，雖有疏 漏，惟既無妨於原審判決之論斷，即由本院補充敘明之 。
四、撤銷改判部分
原審法院因認被告巫長青就犯罪事實三、四之2 次販賣第一 級毒品犯行部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：
（一）原審法院就被告巫長青所為犯罪事實三部分之販賣第一 級毒品犯行，所使用之0000000000號行動電話，雖認定 該門號之SIM 卡1 枚係江惠婷所有而短暫出借予被告巫 長青使用，非屬被告巫長青所有，依法不得宣告沒收， 惟仍以被告巫長青使用之上開行動電話1 支係被告巫長 青所有，而諭知與綽號綽號「天賜」之人連帶沒收該行 動電話1 支（不包含前揭門號之SIM 卡），且因該行動 電話未扣案，如全部或一部不能連帶沒收時，連帶追徵 其價額等節。惟據被告巫長青原已於原審審理時即已供 明：上開販賣海洛因所使用之行動電話1 支，包含前揭 門號之SIM 卡1 枚，均為江惠婷所有，且係江惠婷暫時 借予其使用，後來其已將上開門號與行動電話均還予江 惠婷等詞（見原審卷第225 頁反面至第226 頁），且於 本院審理時復供明此情無訛（本院卷卷二第52頁反面） ，是以上開行動電話1支（不含前揭門號SIM卡），既非 被告巫長青所有，依法自不得為與綽號「天賜」之人連 帶沒收之諭知，且於全部或一部不能沒收時，亦不得連 帶追徵其價額，原判決就此部分竟以該行動電話係被告
巫長青所有，且依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告連帶沒收及連帶追徵其價額，顯屬誤認，而於法不 合，尚有未洽。至被告巫長青上訴否認此部分之販賣海 洛因犯行，並以該等犯行係綽號「天賜」之男子所為， 與其無涉云云，固與上開事證不符，業經述明在前，其 上訴原無理由，惟因原判決就上開犯罪事實三部分既有 前述可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以 撤銷改判之。
（二）原審法院就被告巫長青犯罪事實四之販賣海洛因犯行部 分，傳拘證人王銘忠均未到庭，以未有不利被告巫長青 之證據，而為被告巫長青此部分犯行無罪之諭知。然經 本院查悉證人王銘忠另案在監服刑，而於審理時提訊證 人王銘忠到院，並由證人王銘忠指證：伊確有於前揭時 、地向被告巫長青購買海洛因，復有通訊監察譯文為佐 ，而認被告巫長青此部分犯行確屬真實，已述之於前， 是原審所為被告巫長青此部分犯行無罪之判決，核有違 誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，即有 理由，應由本院將原判決此部分之無罪宣告撤銷並予改 判。
（三）爰審酌被告巫長青前有施用毒品素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；且其既曾施用毒 品，自當明知海洛因殘害他人身心，竟無視國家杜絕毒 品之禁令，僅為牟利，鋌而走險，危害社會治安，且被 告巫長青販賣毒品之對象僅有2 人，散播毒品範圍尚狹 ，交易之次數亦祇2 次，每次交易之數量尚微，所得不 多，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅 之情形，差別極大，暨斟酌其之犯罪後仍否認全部犯行 ，態度非佳等一切情狀，分別宣告被告巫長青如主文第 二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、從刑部分
（一）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所
稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財 產抵償者，要屬刑罰執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確 定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發 生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議 (二) 決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條 第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，惟 該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」， 是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑 法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限， 始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨 參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收 之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規 定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物， 如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限，合 先敘明。
（二）上訴駁回部分
１被告傅俊仁所為犯罪事實一之販賣第一級毒品犯行部分 ，就扣案被告傅俊仁持用之0000000000號行動電話1 支 （雙卡機，序號：000000000000000、000000000000000 ）及所插入使用之前揭門號SIM 卡1 枚，均係被告傅俊 仁所有供其用以聯絡販賣海洛因予巫長明使用之物，其 中上開門號SIM 卡係其母李素卿申辦後交由其使用之物 ，雖非以被告傅俊仁名義申辦，惟事實上李素卿送予被 告傅俊仁使用，業經被告傅俊仁於本院審理時供述甚明 （見本院卷卷二第52頁反面），已屬被告傅俊仁所有且 供犯罪使用之物，原審法院爰依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於其所為犯罪事實一之販賣第一級毒 品罪部分，予以宣告沒收之，且因上開物品已扣案，並 無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知。另就被 告傅俊仁就此販賣海洛因予巫長明之部分，因巫長明於 毒品交易當時係賒欠該次交易金額5百元，而未當場給 付予被告傅俊仁，其後又未就該筆5百元之購毒金額向 被告傅俊仁清償，亦在前敘明，足認被告傅俊仁並未實
際取得該次毒品交易之價金5百元，自難以其有取得任 何販賣毒品所得，原審法院自不得就此部分併予宣告沒 收毒品犯罪所得，及諭知如全部或一部不能沒收時，應 以其財產抵償之內容，附此敘明。
２被告曾銘遠與同案被告傅俊仁共同販賣海洛因予巫長青 部分（即犯罪事實二部分），對於被告曾銘遠持用之SO NY ERICSSON廠牌手機1支與所插入使用之門號00000000 00號SIM卡1枚，為被告曾銘遠所有用以聯絡所犯此部分 販賣海洛因予巫長青時所用之物，其中上開門號SIM 卡 雖非被告曾銘遠以自己名義申辦，惟係被告曾銘遠向他 人購入後供己使用之物，已屬被告曾銘遠所有且供犯罪 使用之物，以及電子磅秤2 台亦均為被告曾銘遠所有且 供其此部分販賣海洛因犯行使用之物，業均敘之於前， 原審法院已依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在 其所犯此部分之罪之主文項下，宣告沒收之；且因上開 行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）及電子磅秤2 台均已扣 押，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知。 另就被告曾銘遠與同案共犯傅俊仁共同為此部分販賣第 一級毒品犯行，所得之金錢1 千元，雖未扣案，惟原審 法院仍依上開規定，於此部分犯罪之主文項下，諭知與 傅俊仁連帶沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時，就 該1 千元部分，以其等之財產連帶抵償之。
（三）撤銷改判部分
１被告巫長青與綽號「天賜」者共同為犯罪事實三之販賣 第一級毒品，所得財物1 千元，雖未扣案，惟依上開規 定，於該部分罪刑項下，應諭知與綽號「天賜」者連帶 沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時，以其等之財產 連帶抵償之。
２被告巫長青單獨為犯罪事實四之販賣第一級毒品，所得 財物1 千元，亦未扣案，仍依上開規定，於該部分罪刑 項下，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時 ，以其之財產連帶抵償之。
３至被告巫長青所持用之0000000000號行動電話1 支（含 該門號SIM卡1枚），雖為被告巫長青販賣犯罪事實三、 四之2 次販賣海洛因犯行所用之物，然該行動電話1 支 （含上開門號SIM卡1枚）係江惠婷所有，由江惠婷暫借 予被告巫長青使用，既非被告巫長青所有，已敘明在前 ，自不得依毒品危害防制條例第19條1 第項規定，為沒 收或追徵價額之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364
條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 許 文 碩
法 官 高 思 大
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 102 年 7 月 15 日