三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字 第7033號判例要旨），且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決）。又刑 法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以上15年以 下有期徒刑。是以原審對被告意圖販賣而販入海洛因淨重34 5.43公克部分，援引刑法第59條之規定減輕其刑後，依刑法 第57條之規定審酌「被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立 場，僅圖一己私人經濟利益，販入為數甚豐之海洛因欲伺機 售出牟利，雖經本院考量其犯罪情節而酌予減輕，惟其犯行 對於國民健康之潛在危害仍不容小覷，量刑自不宜過輕」等 情，判處被告有期徒刑17年，並未逾越法定刑度，且無過重 或失輕之明顯不當情形，依前揭說明，本院即應予尊重。又 原審判決就此部分並對扣案之海洛因11包，依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬，對盛裝 該些海洛因之外包裝袋11個及電子磅秤1臺，認均係被告所 有供此次販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，併予宣告沒收，於法均無違誤，本院即應予維 持。就此部分檢察官提起上訴意旨謂原審判決援引刑法第59 條酌量減輕其刑，實有量刑過輕而難收矯正之效，及被告提 起上訴否認犯罪，均無理由，均應予駁回。
四、就被告販賣海洛因予廖雙相及呂郁宣部分，原審法院未詳予 勾稽上開證據，遽對被告為無罪之諭知，尚有未合。檢察官 提起上訴指摘原審判決被告無罪，尚嫌未洽，為有理由，本 院自應將原審判決就此部分予以撤銷改判，且此部分既經撤 銷改判，則原審判決就被告定應執行刑之諭知即失所附麗， 應一併撤銷。爰審酌被告此次販賣海洛因之數量、價錢均不 少，情節不輕，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他 人身心健康，對社會治安之危害非輕，且有多起前科（參臺 灣高等法院被告前案紀錄表），本件雖未構成累犯，但素行 不良，犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並與前揭駁回上訴部分之罪所處之刑（即有期徒刑17 年），定其如主文所示之應執行刑。另沒收部分：①毒品危 害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所 得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之 對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收， 貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參最高法院91年
台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。是以 被告此部分販賣海洛因之所得20萬元，雖未扣案，仍應併予 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，② 扣案之NOKIA廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1 枚），係被告所有，此經其於本院審理中供述明確（參本院 卷第84頁筆錄）【雖然前揭SIM卡之申請人係謝鴻翊（參第 19472號偵卷一第152頁），並非被告，然SIM卡為行動電話 之使用介面，電信公司出租行動電話門號予消費者使用時， 即為附帶提供SI M卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上 線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者（參司法院97年5月6 日院台廳一字第0970 009760號函），是以該SIM卡顯屬動產 而可移轉所有權之物，今被告既稱前揭0000000000號行動電 話為其所有，實際並為其所用，且查無其他人主張其並無所 有及使用之權，自可相信其所言為真】，並供此次販賣海洛 因所用，此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，應併予宣告沒收。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：㈠被告於97年5月間某日，經呂學愷介 紹，由呂學愷先以電話與被告聯絡購買毒品事宜後，呂學愷 即駕車搭載購毒者廖雙相，至被告位於臺中市南屯區○○○ 路892巷7號住處附近（即臺中市消防局第一大隊附近某巷子 內），由洪東波將數量1臺兩（即37.5公克）之海洛因，以2 0萬元之價格，販賣予廖雙相。㈡被告基於販賣第二級毒品 甲基安非他命牟利之犯意，經呂學愷介紹，於上揭同一時間 、地點，將數量1臺兩（即37.5公克）之甲基安非他命，以1 0萬元之價格，販賣予廖雙相。因認被告此部分亦涉犯毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒 品罪嫌云云。
二、按①犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。② 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極 證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定
，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字 第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例)。③施用毒品者所稱其向某人買受毒品 之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解 ，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷 疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其 指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有 待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度 台上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告涉有此部分販賣第一級及第二級毒品罪嫌，僅 係以證人呂學愷、廖雙相於警詢及偵訊時之證述為其依據。 惟本院訊之被告洪東波，其固坦承認識呂學愷，惟堅詞否認 有於上揭時地販賣海洛因或甲基安非他命予廖雙相。四、經查：
㈠、雖然①證人廖雙相於警詢中證稱：「我施用之毒品海洛因及 安非他命是向綽號阿志之男子所購得，時間是97年5月份， 以20萬元購買1兩重海洛因，10萬元購買1兩重安非他命。」 等語（參第19472號偵卷二第11頁筆錄），於檢察官偵訊中 證稱：「由呂學愷打電話給阿志，約定地點後，就由呂學愷 開車帶我去，我們約在大雅交流道下來經過消防對附近的巷 子，和阿志交易，是由我拿現金向阿志購買，交易海洛因1 兩20萬元，安非他命1兩10萬元。」等語（參第19472號偵卷 二第46頁筆錄）。②證人呂學愷於警詢中證稱：「97年5月 份，我有介紹廖雙相向被告購買海洛因，1兩重20萬元。」 （參第19472號偵卷二第58頁筆錄），於檢察官偵訊中證稱 ：「97年5月份有介紹廖雙相向被告購買約20萬元1兩海洛因 ，至於安非他命有無交易我不清楚。」等語（參第19472號 偵卷二第11頁筆錄）。
㈡、惟①核諸證人廖雙相及呂學愷前揭所言，可知證人廖雙相係 謂同時向被告購買海洛因及安非他命各1兩，證人呂學愷於 警詢卻稱僅購買海洛因，於偵訊則稱有無購買安非他命，其 不清楚。茲證人呂學愷果於97年5月間載同廖雙相向被告同
時購買海洛因及安非他命各1兩，則證人呂學愷既有看到交 易海洛因，怎會沒看到交易安非他命。②證人呂學愷於原審 審理中證稱：「我在97年8月份介紹廖雙相他們與被告認識 ，目的是為了購買毒品，97年5月份我還沒有介紹他們彼此 認識。」、「（問：你有無單獨與廖雙相去找過被告？）沒 有。」、「（問：除了97年8月這次你介紹廖雙相他們去找 被告外，你還有無跟廖雙相一起去找過被告？）無。」等語 （參原審卷第185-187頁筆錄）。足徵證人呂學愷自己前後 所述不一，且與證人廖雙相所述不合，亦與常情有違。㈢、綜上，公訴人認被告於97年5月間販賣海洛因與甲基安非他 命各1兩予證人廖雙相部分，除證人廖雙相及呂學愷前揭矛 盾、不合之證述外，並無其他證據可資證明，依前揭最高法 院判例、判決意旨，自非能單據渠2人之證述，而為被告此 部分有罪之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之 此部分犯行，依前揭法條規定，此部分自應為被告無罪之判 決，原審就此部分以不能證明被告犯罪為由，均諭知無罪之 判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執詞指摘原判決不當 ，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日