臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1596號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝育霖
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 陳豊彬
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院104年度訴字第1221號中華民國105年7月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12816號、
第17328號、第18120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳豊彬（綽號「阿彬」）與真實姓名年籍均不詳、綽號「阿 強」之成年男子（以下稱「阿強」）共同基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意聯絡，於民國104年1月7日下午5時30分前 某時，共赴何國竹位在臺中市○○區○○街0段000巷00號之 住宅，由陳豊彬在外把風，「阿強」則持質地堅硬銳利足以 毀損鋁窗，客觀上足以對人之生命、身體具有危險性，而足 供兇器使用之不詳工具，毀損該住宅1樓之安全設備鋁窗後 （毀損部分未據告訴），踰越該鋁窗侵入該住宅，徒手竊取 何國竹所有之現金新臺幣（下同）5,000元、鑽石項鍊1條（ 價值4萬6,000元）、Acer牌TC-605電腦主機1臺（價值1萬2, 900元）、Swatch牌手錶1只（價值4,000元）、Bottega Ven eta牌皮夾1個（價值4,500元）等共計價值7萬2,400元之財 物得手後，陳豊彬分得其中現金2,000元及Acer牌TC-605電 腦主機1臺。嗣因何國竹返家後發覺住宅遭竊，報警處理， 而警方因查獲謝育霖並扣得上開Acer牌TC-605電腦主機1臺 ，經謝育霖指認係陳豊彬購買價值3,000元毒品甲基安非他 命之對價後，再經警詢問何國竹而知悉上情，其後為警持臺 灣臺中地方法院核發之搜索票對陳豊彬執行搜索而查獲。二、謝育霖（綽號「瓦斯」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級 毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟單獨或與廖家 真(業經原審判決確定)為下列犯行：
(一)謝育霖及廖家真2人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 （以下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基 安非他命，於104年1月7日至同年2月底間某日，一同前往陳 豊彬位在臺中市○○區○○路000巷00號6樓之租屋處，經陳
豊彬臨時起意欲向謝育霖、廖家真2人購買甲基安非他命施 用，謝育霖、廖家真2人遂共同販賣並交付價值3,000元之甲 基安非他命1包（數量不詳）予陳豊彬，而陳豊彬因無現金 ，遂將其竊得之上開Acer牌TC-605電腦主機1臺作為購毒價 金交予謝育霖、廖家真2人，而完成交易。嗣因警持檢察官 核發之鑑定許可書至謝育霖位在臺中市○○區○○路000巷0 號之租屋處通知其前往採尿，經其與廖家真同意搜索後，在 其租屋處內扣得上開Acer牌TC-605電腦主機1臺，謝育霖、 廖家真2人並於員警尚未發覺犯行前，主動坦承上開犯行， 自首而接受審判。
(二)謝育霖單獨基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利 販賣甲基安非他命，於104年2月底至3月初間某日，以其所 持用之門號0000000000號行動電話，與李彥均所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡販賣甲基安非他命之事宜，而因 先前陳豊彬交付予謝育霖作為購毒價款之Acer牌TC-605電腦 主機1臺欠缺螢幕及鍵盤，謝育霖遂向李彥均表示可用相關 電腦設備抵充，洽談完畢後，謝育霖即前往約定之臺中市大 甲區大安溪旁某處，交付價值2,000元之甲基安非他命1包（ 數量不詳）予李彥均，李彥均即交付電腦螢幕1臺予謝育霖 ，隨後李彥均又在臺中市外埔區中山路1段與義和二街口之 統一便利超商前交付鍵盤1個予謝育霖，而完成交易。嗣警 方經謝育霖同意搜索後，在其租屋處內扣得上開電腦螢幕1 臺及鍵盤1個，謝育霖並於員警尚未發覺犯行前，主動坦承 上開犯行，自首而接受審判。
(三)謝育霖單獨基於販賣第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）之 犯意，於104年1月23日上午10時許，以不詳電話與柯汶吟聯 絡販賣海洛因相關事宜後，謝育霖即開車前往柯汶吟位在臺 中市○○區○○路0000號之住處，將柯汶吟載至臺中市大甲 區大甲火葬場旁，其後謝育霖即販賣並交付海洛因3包（數 量不詳）予柯汶吟，並向柯汶吟收取購毒價款3,000元，而 完成交易。嗣因警方於104年1月23日下午另案查獲柯汶吟， 並當場扣得海洛因，經警詢問後，柯汶吟即表示該扣得之海 洛因係向謝育霖所購買，因而查獲上情。
三、謝育霖基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104年3月6 日凌晨4時50分許前某時，駕駛車號00-0000號自用小客車前 往臺中市○○區○○路000巷00號之2前空地，持質地堅硬、 客觀上可供兇器使用之中心衝（未扣案）擊破黃暐捷停放在 路旁之車號0000-00號自用小客車之副駕駛座玻璃後（毀損 部分未據告訴），竊取黃暐捷置放在車內之HOLUX牌行車紀 錄器1臺（價值約3,000元）、Garmin牌衛星導航1臺（價值
約3,000元）、傳訊鎖1個（價值約4,000元）及現金500元， 共計價值1萬500元之財物。嗣因黃暐捷發覺車輛遭竊，報警 處理，而警方另案經謝育霖同意搜索，扣得上開HOLUX牌行 車紀錄器及Garmin牌衛星導航各1臺，謝育霖即主動坦承上 開物品為其所竊得，自首而接受審判。
四、謝育霖、陳豊彬與李滄明（綽號「老仔」、業經原審判決確 定）3人共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於 104年3月17日下午5時30分許前某時，由謝育霖駕駛車號00- 0000號自用小客車，搭載陳豊彬及李滄明，三人結夥前往楊 天岐位在苗栗縣○○鎮○○路000巷0號之住處後，先由謝育 霖持質地堅硬銳利，客觀上足以對人之生命、身體具有危險 性，而足供兇器使用之鐵剪（未扣案）毀壞木製圍牆及作為 安全設備之鋁窗後（毀損部分未據告訴），謝育霖、陳豊彬 及李滄明3人即踰越該木製圍牆及鋁窗侵入楊天岐之住處內 ，徒手竊取楊天岐所有之木雕藝品20件（含木質雕刻牙籤罐 1只、彌勒佛像2尊、四方形檜木4塊及達摩雕刻藝品1尊，價 值約30萬元）、三層肉造型玉石1件及水晶石藝品2件（價值 約5萬元）、現金3萬元、金飾（價值約20萬元）、OMEGA手 錶（Racing 100M/33 0FT）1支及紫南宮招財母銀幣1枚，共 計價值約60萬元之財物，得手後謝育霖分得OMEGA手錶1支、 紫南宮招財母銀幣1枚、木質雕刻牙籤罐1只、彌勒佛像2尊 、三層肉造型玉石1件及水晶石藝品2件，其再將三層肉造型 玉石1件及水晶石藝品2件以5,000元價格販賣予許文照（許 文照所涉故買贓物犯行，由原審另行審結），謝育霖並獲得 價金5,000元；謝育霖、陳豊彬、李滄明3人再將剩餘之17件 木雕藝品（含四方形檜木4塊及達摩雕刻藝品1尊），以3萬 元價格販賣予郭智仁（郭智仁所涉故買贓物犯行，由原審另 行審結），並獲得價金3萬元，謝育霖分得其中1萬2,000元 ，而陳豊彬、李滄明2人則各分得其中9,000元。其後郭智仁 再將上開四方形檜木4塊及達摩雕刻藝品1尊以4萬6,000元之 價格販賣予不知情之梁清富（經檢察官為不起訴處分確定， 嗣後梁清富有將上開四方形檜木4塊中之3塊及達摩雕刻藝品 1尊歸還予楊天岐）。嗣因警方另案經謝育霖同意搜索，扣 得上開OMEGA手錶1支、紫南宮招財母銀幣1枚、木質雕刻牙 籤罐1只及彌勒佛像2尊，謝育霖即主動坦承上開物品為其所 竊得，自首而接受審判。
五、謝育霖與陳豊彬2人共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯 意聯絡，於104年3月20日下午3時許前某時，駕駛車號00-00 00號自用小客車共赴江麗雲位在臺中市○○區○○路00 0號 之住處，因陳豊彬與江麗雲乃遠房親戚，故知悉江麗雲上開
住處旁後方有通道得以直接進入江麗雲上開住處四周栽種盆 栽之空地，謝育霖、陳豊彬2人即經由該通道進入江麗雲上 開住處四周空地，徒手竊取江麗雲所有之大棵真柏1盆（價 值約6萬元）、黑松1盆（價值約2萬元）、小棵真柏2盆（價 值約6萬元）、扁柏1盆（價值約5萬元）、羅漢松3盆（價值 約3萬元），共計8盆盆景，得手後隨即搬運至車號00-0000 號自用小客車內而離去，其後謝育霖分得黑松1盆、小棵真 柏2盆、扁柏1盆及羅漢松2盆，並以1,500元之價格販售予許 文照，陳豊彬則分得大棵真柏及羅漢松各1盆，其後大棵真 柏1盆已發還予江麗雲，惟羅漢松1盆已死亡而遭丟棄。嗣因 江麗雲發現盆景遭竊後報警處理，而警方另案經謝育霖同意 搜索後，將謝育霖帶返派出所內接受詢問，經查看謝育霖之 行動電話內資料，發現盆景照片，經詢謝育霖後，謝育霖即 坦承該等盆景係其與陳豊彬一同竊得，自首而接受審判。六、嗣因謝育霖因另涉施用毒品案件（由檢察官另案提起公訴） ，經警於104年3月25日上午11時50分，持臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發之104年度他字第1820號鑑定許可書，至 臺中市○○區○○路000巷0號謝育霖租屋處前，遇見駕駛車 號00-0000號自用小客車之謝育霖及其女友廖家真，經警通 知謝育霖至警局採尿，並詢問謝育霖及廖家真身上有無毒品 後，廖家真即主動拿出包包1個，告知員警包包內有毒品， 經謝育霖、廖家真2人同意搜索後，為警在車號00-000 0號 自用小客車及謝育霖上開租屋處內扣得如附表二編號1至27 所示之物，而查悉上情。
七、再經檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局員警，持臺灣臺 中地方法院核發之104年度聲搜字第1275號搜索票，於104年 5月21日下午2時50分許，搜索陳豊彬位於臺中市○○區○○ 路000巷00號6樓之租屋處，當場扣得江麗雲遭竊之如附表二 編號28所示之大棵真柏盆景1盆及其他與本案無關之物；另 經員警於104年5月21日晚上10時搜索許文照位在臺中市○○ 區○○街00號2樓之居處，當場扣得茶壺8只、花瓶2只、楊 天岐遭竊之三層肉造型玉石1件及水晶石藝品2件、江麗雲遭 竊之黑松盆景1盆、小棵真柏2盆、扁柏1盆，再經許文照於 104年5月22日凌晨1時20分，帶同警方至臺中市○○區○○ 路00號，當場扣得江麗雲遭竊之羅漢松盆景2盆，而悉上情 。
八、案經何國竹、黃暐捷、楊天岐、江麗雲訴由臺中市政府警察 局霧峰分局、苗栗縣警察局通霄分局及行政院海岸巡防署中 部地區巡防局臺中機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞法則例外之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。上訴人即被告陳豊 彬(下稱被告陳豊彬)、上訴人即被告謝育霖(下稱被告謝育 霖)及其辯護人，於本院準備程序時對於下述之證據，均表 示同意具有證據能力等語（見本院卷第122頁反面），復經 本院審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告陳 豊彬、被告謝育霖及其辯護人均表示沒有意見。本院審酌該 等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯 罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開 規定，自均具證據能力。
二、認定被告等人犯罪所憑證據及理由：
(一)犯罪事實一部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳豊彬於偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵字第17328號卷第154頁、原審訴字卷第 182頁反面至183頁、第363頁反面、第369頁反面及本院卷第 116頁反面、第176頁反面），核與證人即被害人何國竹於警 詢證述之情節相符（見警卷第136頁），並有臺中市政府警 察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、ACER牌TC -605主機統一發票、出貨單、贓物領據各1份及現場照片44 張（見警卷第27至28頁、第138至139頁、原審卷第216至219 頁）在卷可稽，足認被告陳豊彬此部分任意性自白，有上開 證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。
(二)犯罪事實二部分：
此部分犯罪事實，業據被告謝育霖於警、偵、原審及本院審 理時坦承不諱（見警卷第4、7、9、11頁、偵字第17328號卷 第121、156頁、原審訴字卷第169至171頁、第362頁反面至 第363頁及本院卷116頁反面、第176頁反面），核與共犯廖 家真於警、偵及原審審理所述（見警卷第39頁、第41頁反面 、偵字第17328號卷第149頁、原審訴字卷第176頁反面、第 362頁反面至第363頁）、證人陳豊彬於偵訊（見偵字第0000 0號卷第154頁）、證人李彥均於警詢、偵訊（見偵字第0000 0號卷第92至93頁、第95至98頁、第183頁）、柯汶吟於警詢 、偵訊（見偵字第12816號卷第118頁反面至第119頁、偵字 第13506號卷第58頁反面至第59頁）及廖家真於警詢（就被 告謝育霖單獨所犯部分，見警卷第41至42頁、偵字第00000
號卷第116頁）等證述之情節相符，並有臺中市政府警察局 霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表5份（謝育霖指認李彥均、 陳豊彬，廖家真指認李彥均，李彥均指認謝育霖，柯汶吟指 認謝育霖）、搜索同意書1份、臺中市政府警察局霧峰分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、衛生福利部草屯 療養院104年5月11日草療鑑字第1040500058號、法務部調查 局濫用藥物實驗室104年5月28日調科壹字第10423012590號 鑑定書各1份（見警卷第14至15頁、第22至28頁、偵字第000 00號卷第63、99、123頁、第196至197頁）在卷可稽，足認 被告謝育霖此部分任意性自白，有上開證據可佐，且與事實 相符，均堪信為真實。
(三)犯罪事實三部分：
此部分犯罪事實，業據被告謝育霖於警詢、偵訊、原審及本 院審理時，均坦承不諱（見警卷第10頁反面、偵字第00000 號卷第157至158頁、第175頁反面至第176頁、原審訴字卷第 171頁反面、第364頁及本院卷116頁反面、第176頁反面）， 核與證人即被害人黃暐捷於警詢證述之情節相符（見警卷第 140頁），並有贓物領據、臺中市政府警察局清水分局清水 派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、臺 中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告及現場照片16張 （見警卷第141頁、第143至144頁、原審訴字卷第210至215 頁）在卷可稽，足認被告謝育霖此部分任意性自白，有上開 證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。
(四)犯罪事實四部分：
此部分犯罪事實，業據被告謝育霖於警詢、偵訊、原審及本 院審理時，坦承不諱（見警卷第9至10頁、偵字第17328號卷 第121頁、原審訴字卷第172至173頁、第284頁反面至第286 頁、第364頁反面至第366頁、第404頁反面至第407頁及本院 卷116頁反面、第176頁反面）及被告陳豊彬於警詢、偵訊、 原審及本院審理時，坦承不諱（見警卷第51頁反面至第52頁 、偵字第18120號卷第103頁、原審訴字卷第184頁、第364頁 反面至第366頁、第404頁反面至第407頁及本院卷116頁反面 、第176頁反面），核與共犯李滄明於原審審理時之供述相 符（見原審訴字卷第406頁反面至第407頁），亦與證人即被 害人楊天岐、證人梁清富於警詢、證人許文照於警詢、偵訊 、證人郭智仁於警詢、偵訊、原審審理程序證述之情節相符 （見警卷第93至96頁、第104頁反面、第145至146頁、第150 至151頁、偵字第18120號卷第45至46頁、第51至52頁、第58 至60頁、第92至93頁、偵字第13506號卷第45頁反面、原審 訴字卷第406頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊
指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、本院104年度聲搜字第 1275號搜索票、贓物領據、苗栗縣警察局通霄分局埔口派出 所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、苗栗縣 警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署 刑事警察局104年5月27日刑生字第1040028104號鑑定書各1 份、贓證物認領保管單2份、楊天岐失竊物品照片4張、歸還 之物品照片10張、現場勘驗照片24張（見警卷第15頁、第29 至31頁、第57頁、第114至116頁、第147至149頁、第152頁 、偵字第18120號卷第48至50頁、第47至48頁、第53至57頁 、第61至63頁、第65至66頁、原審訴字卷第204至209頁）在 卷可稽，足認被告謝育霖、陳豊彬2人此部分任意性自白， 有上開證據可佐，且與事實相符，均堪信為真實。(五)犯罪事實五部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告謝育霖於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時（偵字第12816 號卷第158 頁反面至160 頁、 第175 至176 頁、本院訴字卷第173 頁反面至第174 頁、第 366 至367 頁）、被告陳豊彬於本院準備程序及審理時（見 本院訴字卷第185 頁反面至第186 頁、第366 至367 頁）均 坦承不諱，核與證人江麗雲於警詢證述及本院準備程序證述 及審理具結證述之情節相符（見警卷第153 至154 頁、第15 7 至158 頁、本院訴字卷第164 頁反面至第166 頁、第346 至352 頁），並有本院104 年聲搜字第1275號搜索票、臺中 市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 3 份、臺中市政府警察局清水分局大秀派出所受理各類案件 紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1 份、贓證物認領保管 單2 份、盆景照片3 張、大棵真柏盆景照片2 張、現場照片 6 張（見警卷第37頁、第72至76頁、第78頁、第115 至118 頁、第155 至156 頁、第160 頁、第162 至163 頁、本院訴 字卷第220 頁）在卷可稽，足認被告謝育霖、陳豊彬2 人此 部分任意性自白，有上開證據可佐，且與事實相符，均堪信 為真實。
2.公訴意旨就此部分雖認被告2人係毀越籬笆後侵入江麗雲之 住處竊盜，惟查：
(1)證人江麗雲於原審時證稱：伊係在伊住家旁栽種盆栽，已 栽種約30餘年，因為伊栽種之量很多，故伊有分區，一區 在伊住處旁邊，二區在伊住處後方，三區則距離伊住處約 100公尺，伊之後有領回7盆盆栽，但領回後就都死掉了， 伊係於104年3月20日，發現伊在二區栽種之羅漢松有失竊 ，當時二區鐵絲網並無遭剪破，伊當天發現伊住處旁通道
上之草地有被踩過之痕跡，且有1棵桑樹也被折斷了，所以 伊推斷竊賊係走通道進來，伊隨即至臺中市政府警察局清 水分局大秀派出所報警，之後伊持續巡視一、二、三區， 至104年3月28日，才發現三區鐵絲網被剪破1個洞等語（見 原審訴字卷第346至347頁、第351頁），則依證人江麗雲所 證，其於104年3月20日發現其種植之羅漢松盆景遭竊時， 圍繞其住處之鐵絲網並無遭剪破之痕跡，而其發現其住處 旁之通道上之草地有遭踩踏，且桑樹有遭折斷，故推斷竊 賊係自其住處旁之通道進入，另觀諸員警所拍攝之現場蒐 證照片（見原審訴字卷第220頁），證人江麗雲住處旁確有 一條通往住處旁空地之通道，此亦經證人江麗雲於原審審 理具結證述時予以明確標示（見原審卷第348頁反面、第37 6頁），從而依客觀證據，尚難認被告謝育霖、陳豊彬2人 當日有毀越證人江麗雲住處旁所設置之鐵絲網之情。 (2)次按刑法第321條第1項第1款所謂建築物，係指住宅以外上 有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之 工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內，如僅踰越 圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以 該條款之罪相繩（最高法院50年台上字第532號判例意旨參 照）。依證人江麗雲上開證述，被告謝育霖、陳豊彬2人應 係經由證人江麗雲住處旁之通道通行至證人江麗雲住處四 周之空地，竊取證人江麗雲在該空地上種植之盆景共8盆， 而依員警所拍攝之現場蒐證照片（見原審訴字卷第220頁） ，該空地係附連圍繞在證人江麗雲住處旁，是依卷內客觀 證據，尚難認被告謝育霖、陳豊彬有何侵入住宅之犯行。 (六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行均足堪認 定，均應依法予以論科。
三、論罪
(一)核被告陳豊彬就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第 1、2、3款之加重竊盜罪。被告陳豊彬此部分犯行與「阿強 」具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書就此 部分犯行雖未論及被告陳豊彬與共犯「阿強」有持足供兇器 使用之不詳工具並踰越該處鋁窗之情節，惟依本院調取該處 失竊後員警拍攝之現場照片（見原審訴字卷第217至218頁） ，該處鋁門窗係金屬材質，且係遭剪斷後折彎，顯係以堅硬 銳利之工具所為，客觀上對人之生命具有危險性，是應認被 告陳豊彬亦有此部分行為，而此部分行為與經起訴之犯行具 有單純一罪之關係，本院自得併予審理。
(二)核被告謝育霖就犯罪事實二(一)、(二)所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二(
三)所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被 告謝育霖販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為 ，為販賣第一、二級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告謝 育霖與廖家真就犯罪事實二(一)所為，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。起訴書就被告謝育霖之犯罪事實二(一)之 犯行，雖於起訴法條中論及亦涉犯刑法第349條第1項之收受 贓物罪嫌，惟於犯罪事實欄中並未記載相應之主觀犯意及客 觀犯行，嗣經公訴檢察官於原審準備程序時當庭表示為誤載 而更正刪除之（見原審訴字卷177頁），是以此部分自非本 院審理之範圍，附此敘明。
(三)核被告謝育霖就犯罪事實三所為，係犯刑法第321條第1項第 3款之加重竊盜罪。
(四)核被告謝育霖、陳豊彬2人就犯罪事實四所為，均係犯刑法 第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪。被告謝育霖、 陳豊彬與李滄明就此犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。起訴書就此部分犯行雖未論及被告2人亦有毀壞木製 圍牆，並踰越木製圍牆及鋁窗之犯行，惟經原審調取員警於 現場所拍攝之照片（見原審訴字卷第204頁反面），告訴人 楊天岐住處後方之木製圍牆確有遭毀損之情形，且被告等人 亦自承渠等有踰越該木製圍牆及鋁窗之情，是此部分既與經 起訴之部分具有單純一罪之關係，本院自得併予審理。(五)核被告謝育霖、陳豊彬2人就犯罪事實五所為，均係犯刑法 第320條第1項竊盜罪。被告謝育霖、陳豊彬2人就此犯行具 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書就此部分雖認 被告2人係毀越籬笆後侵入江麗雲之住處，惟卷內並無積極 證據足資證明，已如前述，公訴意旨認被告謝育霖、陳豊彬 2人就此部分涉犯刑法第321條第1項第1、2款之加重竊盜罪 ，容有誤會，起訴法條亦有未洽，惟起訴基本社會事實相同 ，爰依法就被告謝育霖、陳豊彬2人此部分犯行變更起訴法 條為刑法第320條第1項之竊盜罪，附此敘明。四、刑之加重、減輕
(一)累犯加重與否︰
１、被告陳豊彬前於99年間，因贓物及施用毒品案件，經臺灣臺 中地方院分別判處有期徒刑4月、6月確定，上開2案件經該 院以100年度聲字第3332號裁定定應執行有期徒刑9月確定（ 以下稱甲案）；又於100年間，因竊盜及施用毒品案件，經 臺灣臺中地方院分別判處有期徒刑4月、6月確定，上開2案 件經同院以101年度聲字第1066號裁定定應執行有期徒刑9月 確定（以下稱乙案）；再於100年間因施用毒品案件，經臺 灣臺中地方院判處有期徒刑4月確定（以下稱丙案），上開3
案經接續執行，於101年12月31日縮短刑期執行完畢，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告陳豊彬 於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯犯罪事實一、 四、五所示之有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。至於被告陳豊彬上訴雖辯稱： 其於102年間因竊盜經法院判處有期徒刑5月、4月、3月並定 應執行有期徒刑10月；嗣又因毒品案件經法院判處有期徒刑 5月確定，上開案件經原審法院以102年聲字第4302號裁定應 執行有期徒刑1年8月，其後入監執行，於103年6月19日假釋 出監並交付保護管束至103年11月4日始執行完畢，惟被告陳 豊彬於假釋期間更犯罪，假釋因而遭撤銷，被告並因此入監 接續上開殘刑之執行，是於犯本案時應係尚未執行完畢，不 應論以累犯云云。本院查：被告陳豊彬上開甲、乙、丙案接 續執行，其縮短刑期執行完畢之日為101年12月31日，而累 犯所稱之前犯之徒刑執行完畢5年內再犯，重在再犯距其前 犯執行完畢之時間，是否仍在5年內再犯，即以再犯距前案 執行後不滿5年而復犯者均屬之，既前案之1於101年12月31 日執行完畢，自應以101年12月31日之翌日起算至再犯本案 之犯罪之日為止，如在5年以內即為累犯，被告陳豊彬所為 本案之各罪，自102年1月1日起算均在5年以內，自應論以累 犯；至於被告陳豊彬於101年12月31日之後更犯其他數罪， 其他數罪雖尚未執行完畢，並不影響其先前（即甲、乙、丙 案）已執行完畢之事實，是被告陳豊彬認其後所犯之數罪尚 未執行完畢，應不得論以累犯云云，自無足採。２、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假 釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規 定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例 外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低 應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿 後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）；故二 以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部 執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外， 如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原
各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪 已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期 滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯 。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘 之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（ 即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假 釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異， 應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執 行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定 其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定 之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院 103年度台非字第17號判決意旨參照）。查：被告謝育霖前 因①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第894號判 決判處有期徒刑5月確定；②違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣臺中地方法院98年度訴字第3477號判決判處有期徒刑 1年1月、5月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開①②案件 ，復經臺灣臺中地方法院98年度聲字第558號裁定應執行有 期徒刑1年8月確定（下稱甲案），指揮書執畢日期為100年6 月28日。嗣被告又因③竊盜案件，經臺灣臺中地方法院99年 度沙簡字第276號判決判處有期徒刑5月；④違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第1723號判決 判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑤違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字 第1916號判決判處有期徒刑1年2月、1年2月、6月、6月，應 執行有期徒刑2年10月確定；⑥竊盜案件，經臺灣臺中地方 法院99年度易字第2954號判決判處有期徒刑4月確定。上開 ③④⑤⑥案件，並經臺灣臺中地方法院99年度聲字第5160號 裁定應執行有期徒刑4年2月確定（下稱乙案），乙案刑期自 100年6月29日起接續甲案刑期之執行，被告於103年3月7日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋經撤銷，而入監 執行殘刑1年3月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。本件被告所犯前開甲案之刑期，業於100年6月28 日執行完畢，縱其嗣後與乙案接續執行，且於該接續執行期 間之103年3月7日假釋出監（殘刑刑期為1年3月16日），依 上開說明，亦不影響甲案刑期要屬已執行完畢之狀態。則依 前揭說明，被告謝育霖所犯上開甲案，仍應認已於100年6月 28日執行完畢，是被告謝育霖於徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯犯罪事實二、三、四、五所示之有期徒刑以上刑之罪 ，均為累犯，除所犯販賣第一、二級毒品之最重本刑死刑 、無期徒刑依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定
加重其刑。
(二)自首減輕與否：
１、被告謝育霖就犯罪事實二(一)所示之犯行，以及被告謝育霖 就犯罪事實二(二)所示之犯行，係員警於104年3月25日搜索 被告謝育霖及廖家真之臺中市○○區○○路000巷0號之租屋 處，當場扣得上開Acer牌TC-605電腦主機、電腦螢幕各1臺 及鍵盤1個，經警詢問被告謝育霖上開物品之來源、用途後 ，被告謝育霖即自行表示該等物品係販賣毒品所得財物（見 警卷第4、39頁），且經原審函詢臺中市政府警察局霧峰分 局，該局亦函覆被告謝育霖係主動坦承上開犯行，此有該局 105年2月21日職務報告1份（見原審訴字卷第203頁）在卷可 稽，足認被告謝育霖就上開犯行，係於偵查機關發覺前，即 主動坦承並接受審判，與自首之規定相符，爰依刑法第62條 前段之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
２、被告謝育霖就犯罪事實三之加重竊盜犯行，係員警於104年3 月25日搜索其位在臺中市○○區○○路000巷0號之租屋處時 ，當場扣得上開HOLUX牌行車紀錄器及Garmin牌衛星導航各1 臺，經警詢問被告謝育霖該等物品之來源，被告謝育霖即坦 承係其於104年3月初在臺中市清水區鰲峰路一處民宅前之自 用小客車內敲破車窗所竊得（見警卷第10頁），觀諸卷內就 該起竊案並無調得任何監視器影像，且經原審職權調取該竊 案之現場勘查報告（見原審訴字卷第210至211頁），員警亦 未能於現場採得任何跡證，足認於被告謝育霖主動坦承前， 員警尚未發覺被告謝育霖此部分犯行，符合自首之規定，爰 依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。３、被告謝育霖就犯罪事實四之加重竊盜犯行，係員警於104年3 月25日搜索其位在臺中市○○區○○路000巷0號之租屋處時 ，當場扣得上開OMEGA手錶1支、紫南宮招財母銀幣1個、木 質雕刻牙籤罐1只及彌勒佛像2尊，經警詢問被告謝育霖該等 物品之來源，其即坦承係其與被告陳豊彬及李滄明於1星期 前至苗栗縣通霄鎮一處民宅所竊得（見警卷第9頁），觀諸 卷內就該起竊案並無調得任何監視器影像，且在該處採集之 菸蒂，係於104年5月27日方經鑑定與被告陳豊彬之DNA-STR 型別相符（見偵字第18120號卷第65頁），足認於被告謝育 霖主動坦承前，員警尚未發覺被告謝育霖此部分犯行，符合 自首之規定，爰就被告謝育霖依刑法第62條前段之規定減輕 其刑，並先加重後減輕之；至被告陳豊彬係於被告謝育霖為 上開供述後之105年5月22日方坦承上開犯行（見警卷第51頁 反面），自無自首規定之適用，附此敘明。
４、被告謝育霖就犯罪事實五之竊盜犯行，係員警於104年3月25
日查獲被告謝育霖時，於其所持用之行動電話內發現盆景照 片，經警詢問後，被告謝育霖即坦承照片內之盆景為其所竊 得，再經警於104年5月20日借提其帶領前往員警證人江麗雲 住處，此有臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊105年2月21日 職務報告1份（見原審訴字卷第203頁）在卷可稽，足認於被 告謝育霖主動坦承前，員警尚未發覺被告謝育霖此部分犯行 ，符合自首之規定，爰就被告謝育霖依刑法第62條前段之規 定減輕其刑，並先加重後減輕之；至被告陳豊彬既係於原審 準備程序時方坦承犯行，於警詢時矢口否認有此犯行（見警 卷第52頁反面），自無自首規定之適用。
５、被告陳豊彬就犯罪事實一之加重竊盜犯行，係員警於104年3 月25日搜索被告謝育霖位在臺中市○○區○○路000巷0號之 租屋處時，當場扣得上開Acer牌TC-605電腦主機1臺，被告 謝育霖則供稱該電腦主機1臺係綽號「阿彬」之人購買毒品 之對價（見警卷第7頁），經警於同日詢問告訴人何國竹後 確認上開電腦主機為其於104年1月7日失竊之物（見警卷第 136頁），嗣經警方於104年5月21日查獲被告陳豊彬後，被 告陳豊彬仍否認上開犯行（見警卷第52頁反面），是被告陳 豊彬就此部分犯行自無自首規定之適用。
(三)偵、審自白減輕與否: