臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1068號
102年度上訴字第1072號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江永龍
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第2444、2818號中華民國102年5月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第
18799、20203號；追加起訴案號：101年度偵字第24650號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江永龍如附表編號1、2所示販賣第三級毒品部分及定應執行刑，均撤銷。
江永龍各犯如附表編號1、2所示販賣第三級毒品罪，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
江永龍撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、江永龍明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定 之第二級毒品及第三級毒品；且愷他命業經行政院衛生署明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑 外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，不得非法販賣、轉讓。竟基於販賣第二級毒品及第三級毒 品以營利之犯意，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命及第 三級毒品愷他命之犯行（其中販賣甲基安非他命部分，係於 販賣前利用其所有HTC廠牌智慧型手機，以「微信」方式與 不詳姓名年籍綽號「阿哲」之上游毒販聯絡，購入後再轉售 賺取價差；而販賣愷他命部分，則係先向上游毒販陳敬昕購 入，除供己施用外，並轉售部分賺取價差）；另基於轉讓偽 藥之犯意，為下列轉讓偽藥愷他命之犯行：
㈠廖俊哲於101年6月24日16時7分許至同日16時13分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000、0000-000000號（行動電話門號0000-000000 號係江永龍之妻朱怡靜所申設，該門號SIM卡為朱怡靜所有 ，暫借予江永龍使用，另0000-000000號SIM卡係江永龍向他 人購得，屬於江永龍所有，均插卡江永龍所有NO KIA廠牌普 通型手機使用，SIM卡及手機均未扣案）聯絡相約交易第三
級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市太平區 永豐路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付價值新臺幣（ 下同）1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000 元予江永龍，而完成交易。
㈡廖俊哲於101年6月25日22時4分許至同日22時19分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區永豐路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付 價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元 予江永龍，而完成交易。
㈢廖俊哲於101年7月6日16時18分許至同日17時39分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區東平路松青超市前，販賣並交付價值1000元之 愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而 完成交易。
㈣廖俊哲於101年7月6日23時35分許至同日23時39分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區東平路松青超市前，販賣並交付價值1000元之 愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而 完成交易。
㈤廖俊哲於101年7月8日1時19分許至同日1時29分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺 中市大里區阿拉丁KTV店，販賣並交付價值1000元之愷他命 予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完成交 易。
㈥廖俊哲於101年7月8日17時39分許至同日17時56分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區永豐路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付 價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元 予江永龍，而完成交易。
㈦廖俊哲於101年7月10日17時22分許至同日17時30分許，以行
動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區永豐路某加油站對面之土地公廟，販賣並交付 價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元 予江永龍，而完成交易。
㈧廖俊哲於101年7月16日22時10分許至同日22時24分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市大里區國光路肯德基速食店，販賣並交付價值1000元 之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍， 而完成交易。
㈨廖俊哲於101年7月17日17時45分許至同日17時53分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市太平區東平路某加油站，販賣並交付價值1000元之愷 他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完 成交易。
㈩廖俊哲於101年7月18日20時36分許至同日20時48分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用，該門 號SIM卡係江永龍向他人購得，屬於江永龍所有，未扣案)聯 絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後， 在臺中市一中商圈麥當勞速食店，販賣並交付價值1000元之 愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而 完成交易。
廖俊哲於101年7月19日19時39分許至同日19時43分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月21日0時6分許至同日0時11分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺 中市太平區東平路松青超市前，販賣並交付價值1000元之愷
他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍，而完 成交易。
廖俊哲於101年7月21日19時19分許至同日19時21分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月28日5時36分許至同日5時40分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其 臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值10 00元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永 龍，而完成交易。
廖俊哲於101年7月28日23時54分許至翌（29）日0時10分許 ，以行動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電 話門號0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用 ）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交 付價值1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000 元予江永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月1日18時45分許至同日18時53分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 臺中市大里區十九甲QQ飲料店附近，販賣並交付價值1000元 之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江永龍， 而完成交易。
廖俊哲於101年8月3日15時59分許至同日16時2分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其 臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月5日17時50分許至同日18時15分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡
相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月6日16時23分許至同日16時28分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
廖俊哲於101年8月6日22時33分許至同日23時33分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在 其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交付價值 1000元之愷他命予廖俊哲，廖俊哲當場支付現金1000元予江 永龍，而完成交易。
高秉萱於101年8月14日17時20分許至同日20時56分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKI A廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事 宜；江永龍即於同日稍後，在其臺中市○○區○○路000號6 樓住處樓下，販賣並交付價值1000元之愷他命予高秉萱，高 秉萱當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 高秉萱於101年8月15日某時，在臺中市大里區十九甲附近遇 見江永龍，向江永龍表示欲購買1000元之第三級毒品愷他命 ，江永龍允諾出售，高秉萱即隨同江永龍返回其臺中市○○ 區○○路000號6樓其住處，由江永龍販賣並交付價值1000元 之愷他命予高秉萱，高秉萱當場支付現金1000元予江永龍， 而完成交易。
何泓毅於101年7月15日22時42分許至同日23時許，以行動電 話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000- 000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約 交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中 市○里區○○路0段00號金錢豹釣蝦場，販賣並交付價值500 元之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍 ，而完成交易。
何泓毅於101年8月3日16時2分許至同日17時11分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000
0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其 臺中市○○區○○路000號6樓住處，販賣並交付價值500元 之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍， 而完成交易。
何泓毅於101年8月5日8時40分許至同日8時45分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第三級毒品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在其 臺中市○○區○○路000號6樓住處，販賣並交付價值500元 之愷他命予何泓毅，何泓毅當場支付現金500元予江永龍， 而完成交易。
江永龍於101年8月16日某時，在臺中市某地區，駕駛自小客 車搭載何泓毅時，無償提供施用一次量之偽藥愷他命（毛重 約0﹒8公克）予何泓毅，何泓毅利用K盤及100元紙鈔在車內 當場施用。
江永龍於101年8月17日某時，在臺中市某地區，駕駛自小客 車搭載何泓毅時，無償提供施用一次量之偽藥愷他命（毛重 約0﹒8公克）予何泓毅，何泓毅利用K盤及100元紙鈔在車內 當場施用。
蘇仕達於101年8月3日22時38分許至同日22時46分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號(起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA 廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜 ；江永龍即於同日稍後，在臺中市太平區菲力貓遊藝場附近 之冰店，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達 當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 蘇仕達於101年8月22日19時6分許至同日19時18分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號(起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA 廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜 ；江永龍即於同日稍後，在臺中市大里區十九甲立新國小門 口，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達當場 支付現金1000元予江永龍，而完成交易。
蘇仕達於101年8月23日0時58分許至同日1時20分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（起訴書誤為0000-000000號，插卡上開NOKIA廠 牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒品愷他命事宜； 江永龍即於同日稍後，在臺中市嶺東科技大學外面之7-11便 利商店，販賣並交付價值1000元之愷他命予蘇仕達，蘇仕達
當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 陳信嘉於101年7月13日20時18分許，以行動電話門號0000-0 00000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插 卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒 品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市太平區永豐 路某釣蝦場，販賣並交付價值1000元之愷他命予陳信嘉，陳 信嘉當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 陳信嘉於101年7月15日17時54分許，以行動電話門號0000-0 00000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（插 卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第三級毒 品愷他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市太平區東平 路東平夜市門口，販賣並交付價值1000元之愷他命予陳信嘉 ，陳信嘉當場支付現金1000元予江永龍，而完成交易。 何文山於101年7月14日15時42分許至同日15時58分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在其臺中市○○區○○路000號6樓住處樓下，販賣並交 付價值1000元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現 金1000元予江永龍，而完成交易。
何文山於101年7月28日20時6分許，以行動電話門號0000- 000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000-000000號（ 插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約交易第二級 毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後，在臺中市太 平區新光路土地公廟，販賣並交付價值1000元之甲基安非他 命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永龍，而完成 交易。
何文山於101年8月3日20時12分許至同日22時26分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在臺中市太平區新光路土地公廟，販賣並交付價值1000 元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予 江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月4日0時6分許至同日1時11分許，以行動電 話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號0000- 000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相約 交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後， 在臺中市太平區新光路土地公廟，販賣並交付價值1000元之 甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予江永
龍，而完成交易。
何文山於101年8月11日17時40分許至同日19時4分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在臺中市太平區新光路土地公廟，販賣並交付價值1000 元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予 江永龍，而完成交易。
何文山於101年8月13日18時13分許至同日22時41分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在臺中市太平區新光路土地公廟，販賣並交付價值1000 元之甲基安非他命予何文山，何文山當場支付現金1000元予 江永龍，而完成交易。
簡昱昇於101年8月5日4時14分許至同日10時31分許，以行動 電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號000 0-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡相 約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍後 ，在臺中市東區南京東路建國市場後方停車場，販賣並交付 價值5000元之甲基安非他命（重約1公克）予簡昱昇，簡昱 昇當場先支付現金2000元予江永龍，而完成交易；其餘價金 3000元於1、2日後支付。
簡昱昇於101年8月11日9時53分許至同日11時45分許，以行 動電話門號0000-000000號與江永龍所使用之行動電話門號 0000-000000號（插卡上開NOKIA廠牌普通型手機使用）聯絡 相約交易第二級毒品甲基安非他命事宜；江永龍即於同日稍 後，在臺中市東區南京東路建國市場後方停車場，販賣並交 付價值5000元之甲基安非他命（重約1公克）予簡昱昇，簡 昱昇當場先支付現金2000元予江永龍，而完成交易，其餘價 金3000元於1、2日後支付。
二、嗣於101年8月20日14時30分許，為警在臺中市○○區○○路 000號6樓江永龍住處搜索查獲，並分別自上址及該處地下2 樓江永龍所使用之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得江 永龍所有現金7400元（其中2000元為上揭之販賣毒品所 得；5000元為上揭之販賣毒品所得），HTC廠牌智慧型手 機1支（聯絡上游毒販「阿哲」購毒第二級毒品甲基安非他 命供轉賣使用）、第三級毒品愷他命2包（查獲淨重各為1﹒ 7925、1﹒3985公克，驗餘淨重各為1﹒7813公克、1﹒3970 公克，兼供施用及販賣之用）、K盤1個（供施用第三級毒品
愷他命使用），及何泓毅所有供施用第三級毒品愷他命之 100元紙鈔1張。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告江永龍（下稱被告）於警詢、偵查、原 審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事 實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告 亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外 部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵查 、原審及本院所為之自白，既與下列所示之證人等人之證述 內容相符，並有通訊監察譯文為據，顯與事實相符，自得採 為本件判決之基礎。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；
至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、蘇仕達、陳信嘉、何文山 、簡昱昇等人分別於偵訊時具結證述部分，且依據偵訊過程 及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時， 並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯 護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環 境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有 不可信之情況，是前揭證人等人於偵訊時之具結證述，均足 以認定具有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖 屬於傳聞證據，但在兼具公示性、例行性或良心性及制裁性 等原則下，依該規定例外容許作為證據。因此，採取容許特 信性文書作為證據，應注意該等文書之製作，是否係於例行 性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之 特徵。查卷附臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據，係具有司法警察身分之公務 員，基於法定職務，依法定程序所製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，必須負擔刑事 或行政責任，正確性極高，且經常處於可受公開檢查之狀態 ，真實性已獲擔保。被告及辯護人於本院審理時亦皆表示同 意作為證據使用，而未主張有何顯不可信之情況，本院認均 得作為證據。
㈣次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑 定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定 人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依 同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第
159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急 迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種 類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機 關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢 字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷 附行政院衛生署草屯療養院鑑驗書及台灣科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告，係臺中市警察局烏日分局就扣案之第三 級毒品愷他命及所採得相關證人之尿液，依檢察機關之概括 授權送請鑑定檢驗所出具之書面報告，性質上與檢察官囑託 為鑑定者並無差異，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有 特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。
㈤又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證 據例外具有證據能力。本件證人廖俊哲、高秉萱、何泓毅、 蘇仕達、陳信嘉、何文山、簡昱昇於警詢時之證述（含指認 犯罪嫌疑人紀錄表），性質上雖屬於傳聞證據。惟被告及辯 護人於原審及本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使 用，且未聲請詰問各該證人，其詰問權已獲確保，各該供述 證據並經依法踐行調查程序，本院審酌各該供述證據之製作 過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作 為證據。
㈥再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為
之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯 文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之 調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號 判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通 訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本 件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者， 僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯 現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書 記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判 決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公 務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所
屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式 之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程 （程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名 ，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法 律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就 文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷 （最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引 用被告及相關證人所持用之行動電話門號，係經臺灣臺中地 方法院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌各該 通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察 法之規定，上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發 通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是 該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告、辯護人及 檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對 於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監 察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文 自具有證據能力。
㈦另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案HTC廠牌智慧型手機1支、愷他命2包（ 查獲淨重各1﹒7925、1﹒3985公克，驗餘淨重各1﹒7813、1
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