殺人未遂等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,95年度,119號
TCHM,95,重上更(三),119,20080129,2

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銀元一千元以下罰金,據修正後刑法施行法增訂第一條之 一:「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後,刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日 刑法修正時,刑法分則編未修正之條文定有罰金者,自九 十四年一月七日刑法修正施行後,就其所定數額提高為三 十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增 或修正之條文,就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十 三條第五款就罰金刑部分修正為:「新臺幣一千元以上, 以百元計算之」等規定,是依修正後之法律,刑法第二百 七十七條第一項之傷害罪所得科或併科處之罰金刑最高為 新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元;然依被告行為時之 刑罰法律,即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提 高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一 元計算,該罪之罰金刑最高為銀元一萬元,最低額為銀元 一元,若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條 之規定換算為新臺幣,最高額雖與新法同為新臺幣三萬元 ,然最低額僅為新臺幣三元。因此,比較修正前、後關於 罰金刑之規定,自應以被告行為時即修正前關於科或併科 處罰金刑之法律較有利於被告。
(二)刑法第五十五條牽連犯之規定,業經總統於上開時間公布 廢除,並自九十五年七月一日起生效,惟廢除牽連犯後須 依數罪併罰之規定處罰,經比較後並非較有利於被告,依 修正後刑法第二條第一項前段之規定,自應適用行為時即 修正前刑法第五十五條之規定論以牽連犯。
(三)刑法第四十二條第二項前段原規定:「易服勞役以一元以 上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標 準,業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定,就其 原定數額提高為一百倍折算一日,則被告行為時之罰金易 服勞役折算標準,應以銀元三百元即新台幣九百元折算一 日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條 第二項第三項前段規定:「易服勞役以新台幣一千元、二 千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算 標準,以修正後之規定,較有利於被告,是此部分應依修 正後之刑法第四十二條第三項前段之規定,定易服勞役之 折算標準。
四、查上開土(改)造雙管(左右)霰彈槍雖具殺傷力,惟於擊 發鉛彈時,彈丸會分散(此觀上開內政部警政署刑事警察局 94年3月22日刑鑑字第0940035282號函自明),此與一般制 式手槍或改造手槍所擊發之子彈係集中於一點不同,是其殺 傷力迥異於制式手槍或改造手槍;參以被告雖持上開土(改



)造雙管(左右)霰彈槍向人群射擊,但並非向人體要害之 處射擊,且又無其他證據足資證明被告確有殺人之犯意,是 被告持槍向人群射擊,縱不無傷害之犯意(不因其與告訴人 庚○○、甲○○間彼此原不相識而有異),惟尚難遽認其具 有殺人之犯意。次按槍砲彈藥刀械管制條例於八十九年七月 五日經總統(89)華總一義字第8900166160號令修正公布第 十一條,然該次修正係因槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 四項原規定:「未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 一項所列槍砲者‧‧‧」,而同條第一項原規定:「未經許 可製造‧‧‧『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲者‧‧‧」,其所稱「第四條第一款 」實係「第四條第一項第一款」之誤,嗣於八十九年七月五 日經總統令修正公佈,將上開條文中之「第四條第一款」修 正為「第四條第一項第一款」,此僅為條序之更正,無關乎 法律構成要件及法律效果之變動,尚非刑法第二條第一項所 稱之法律變更,自無比較法律輕重之問題。又查被告行為後 ,槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項業於九十四年一月 二十六日經以總統華總一義字第09400010101號令修正公布 為同條例第八條第四項之罪,並於同年月二十八日開始施行 ,依修正前同條例第十一條第四項規定未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪,其法定本刑為「一年以上七年以 下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金」,修正後同條 例第八條第四項規定之法定本刑則提高為「三年以上十年以 下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金」,比較修正前 後法律,以修正前同條例第十一條第四項之規定較有利於被 告,依刑法第二條第一項前段之規定,此部分自應適用修正 前同條例第十一條第四項之規定論處。核被告所為,係犯九 十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條 第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子 彈罪(公訴意旨業已敘及被告持槍射擊告訴人等情,顯係就 被告未經許可持有子彈部分業已起訴,僅漏引法條,應予補 充)及刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。公訴人雖 認被告傷害告訴人庚○○、甲○○二人部分,係犯刑法第二 百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪,惟查被告並無殺 人之犯意,已如前述,是公訴人此部分起訴法條尚有未洽, 惟因社會基本事實相同,應由本院就此部分予以變更起訴法 條。又其同時持有上開槍、彈,係一行為觸犯數罪名,應依 想像競合犯之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪處斷。又被告一行為同時傷害告訴人庚○



○、甲○○二人,為同種想像競合犯。另被告所犯上開未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及普通傷害等二 罪間,具有方法、結果關係,應依修正前刑法第五十五條後 段之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪處斷。至公訴意旨另謂:被告係夥同數名不知名人 士共犯本件之罪云云,惟此並無證據可資佐證,本院自無從 予以採認。又被告之犯罪時間係在九十六年四月二十四日之 前,且又非經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之 刑,合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三 款之規定,應減輕其宣告刑二分之一。原審就被告部分予以 論罪科刑,固非無見,惟查㈠本案作案用之上開槍枝係屬違 禁物,雖未扣案,但並不能證明業已滅失,仍應依法宣告沒 收,原判決未諭知沒收,自有判決不適用法律之違法。㈡被 告傷害告訴人庚○○、甲○○二人部分,並不成立殺人未遂 罪,亦如前述,原判決認係成立殺人未遂罪,尤有違誤。㈢ 原判決未及就被告行為後之九十四年該次槍砲彈藥刀械管制 條例第十一條第四項修正為輕重之比較適用,容有未洽。㈣ 又被告之犯罪時間在九十六年四月二十四日之前,原判決未 及依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑,亦有可議 。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪,雖無理由,但原判決既 有上述可議之處,自屬無可維持,應由本院將原判決關於被 告部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 ,公然持槍傷人危害社會治安非輕,及犯後否認犯罪等一切 情狀,量處被告如主文第二項所示之刑,並依中華民國九十 六年罪犯減刑條例之規定減刑,及就併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準,以示懲儆。又被告作案所持用之上開槍枝 係屬違禁物,雖未扣案,但並不能證明業已滅失,應依刑法 第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另當時被員警奪 下之槍枝內,並無證據證明尚有未發射之鉛彈留存,自屬無 從為沒收之諭知。另已擊發之鉛彈,已非違禁物,亦不予宣 告沒收。均附此敘明。
五、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、九 十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條 第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第二 條第一項、第十一條前段、第二百七十七條第一項、第四十 二條第三項前段、第五十五條前段、第三十八條第一項第一 款、修正前刑法第五十五條後段、中華民國九十六年罪犯減 刑條例第二條第一項第三款、第七條,判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。




中  華  民  國  97  年  1   月  29  日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 周 巧 屏
中  華  民  國  97  年  1   月  29  日附錄論罪條文:
九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項:
未經許可持有,寄藏或意圖販賣而陳列一項所列槍砲者,處一年以上七年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金。九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項:
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項:
傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

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參考資料