臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度醫上易字第1364號
上 訴 人
即自訴人 乙○○
自訴代理人 張慶宗律師
何孟育律師
被 告 甲○○
選任辯護人 黃清濱律師
劉清彬律師
上列上訴人因業務過失重傷罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年
度自更字第7號，中華民國95年9月15日第一審判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係中國醫藥學院（現改制為中國 醫藥大學）附設醫院神經外科醫師，為從事醫療業務之人。 自訴人乙○○於民國90年10月12日上午，因腰部酸痛至中國 醫藥學院附設醫院門診，由被告負責診治，經被告診斷後， 認係椎間盤突出症（L3-L4、L4-L5）須開刀治療，並稱該手 術僅係小手術，開刀後約5日即可出院，如恢復良好，則2至 3 日即可出院，日後只須注意不要有不良姿勢或避免過度重 量負荷即不會產生任何後遺症。自訴人因信賴被告之專業， 乃於90年10月14日辦理住院手續，排定同年10月15日由被告 進行開刀手術，手術完畢後，待自訴人清醒，被告表示手術 十分順利且無後遺症，建議不要激烈運動，過幾天即可痊癒 出院等語。同年10月16日醫護人員拔掉導尿管，自訴人多番 努力仍無法順利解尿，經向被告反應，被告表示此情形會維 持1至2個月，請自訴人耐心等待。住院第13天，院方安排作 膀胱動力檢查，負責檢查之醫師告知自訴人膀胱已無收縮情 形，自訴人無奈，僅得帶著導尿管辦理出院手續，其後每日 均靠導尿管排尿及用水管灌腸排便， 90年11月7日，自訴人 依約至中國醫藥學院附設醫院泌尿科回診，當日係鄒頡龍醫 師負責診治，鄒醫師為自訴人拔去導尿管，教導如何導尿（ 單導），門診結束後，自訴人甚感疲憊，尚未返家即全身發 燒，再返回中國醫院學院附設醫院急診，診治結果再度住院 ，直至同年11月23日始出院。該段住院期間，自訴人深感痛 苦、害怕、無助，被告仍表示自訴人僅係因突出壓力去除後 造成神經傳導未通所致，只需1至2個月即可恢復，自訴人出 院後，因泌尿及排泄不便，陸續向公司請病假 6個月，希望 在專業醫師治療下早日恢復，均按期回診， 4個月後，自訴
人因見無任何改善，經被告打電話介紹臺北榮民總醫院鄭宏 志醫師施作脊髓神經再生治療，自訴人再度燃起希望，91年 年3月11日依約前往臺北榮總辦理住院，91年3月15日施作脊 髓再生液脊髓穿刺手術，仍無效果， 91年6月10日再回臺北 榮民總醫院門診，鄭宏志醫師決定安排第二次手術，要自訴 人回家等待通知，迄今半年均無音訊。迄91年11月間，公司 總經理陳世章主動約談自訴人，自訴人忍住羞愧將實情告知 ，陳世章總經理立刻約其好友北斗鎮林立明院長，希望介紹 至彰化基督教醫院治療，自訴人乃於91年11月20日前往彰化 基督教醫院神經外科，由丁○○○○門診，經 4次門診及檢 查後，唐醫師研判可能與開刀有關，乃介紹自訴人於91年12 月12日，前往中山醫學大學附設醫院大慶分院找丁化醫師門 診，丁醫師復建議至太原分院（中山醫學大學附設復健醫院 ）找畢柳鶯醫師門診，約定於91年12月31日作詳細檢查，檢 查結果尿道動力、膀胱動力、直腸（含肛門肌肉檢測），發 現膀胱仍無收縮，當日負責檢查之黃醫師表示可能是脊髓或 神經損傷，恐無復原機會，頓時自訴人晴天霹靂，數度想結 束生命，但想此段期間遍訪名醫耗費多年積蓄，失去百萬年 薪工作， 3名幼子嗷嗷待哺，父親年邁多病，不忍拋下，終 日體會生不如死之心境。又目前自訴人之症狀已確定為大小 便及性功能障礙，並領有重器障（膀胱）輕度殘障手冊，應 係被告手術不當所造成，迄今已無恢復可能，自訴人顯受有 身體機能喪失之重傷害，因認被告涉犯刑法第284條第2項之 業務過失致重傷罪嫌。
二、本件自訴人提起自訴時，並未逾6個月之告訴期間： 被告辯稱略以：自訴人於泌尿科鄒頡龍醫師為其會診作膀胱 動力檢查後，於90年10月20日即已知悉其膀胱已無收縮，且 自訴人於90年11月30日向中國醫藥學院附設醫院申請診斷證 明書時，其上已載明第三、四及第四、五腰椎椎間盤破裂併 神經壓迫及大小便功能障礙，另其於 91年7月26日，亦由周 德陽醫師開立勞工保險殘廢診斷書，足見自訴人於術後第 5 天即90年10月20日即已知悉膀胱已無收縮之情形，至遲於91 年 7月26日申請勞工保險殘廢診斷書時，亦應已有相當確實 之證據知悉其自訴狀所指之犯罪行為，其遲於92年3月3日始 提出自訴，顯已逾法定之 6個月告訴期間，應由法院為不受 理之判決。惟按（舊）刑事訴訟法第260條第1項（即現行刑 事訴訟法第237條第1項）規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯 人之時起，於 6個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯 罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發 見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經
申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院 28年上字第919 號判例意旨參照）。本件自訴人固於90年10月20日，經泌尿 科鄒頡龍醫師告知其膀胱已無收縮，且其於90年11月30日向 中國醫藥學院附設醫院申請之診斷證明書復載明「第三、四 及第四、五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫及大小便功能障礙」 （見原審自字卷㈠第97頁)，且其於91年7月26日，亦經周德 陽醫師開立勞工保險殘廢診斷書，然據其自訴狀載稱：「自 訴人乙○○乃於91年11月20日前往彰化基督教醫院神經外科 由丁○○○○門診，經 4次門診及檢查後，唐醫師研判可能 與開刀有關，乃介紹自訴人乙○○於91年12月12日前往中山 醫院大慶分院找丁化醫師門診，丁醫師復建議至太原分院（ 臺中市復健醫院）找畢柳鶯醫師門診，約定於91年12月31日 做詳細檢查，檢查結果尿道動力、膀胱動力、直腸（含肛門 肌肉檢測），發現膀胱仍無收縮，當日負責檢查之黃醫師表 示可能是脊髓或神經損傷，恐無復原機會」等語以觀，自訴 人係在經過其他醫師診斷後，始確定本件被告應負過失責任 ，衡諸一般常情，並無相悖。又所謂之「知悉犯人」係指得 為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準， 且其知悉必須達到確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未 得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71 年度台上字第6590號判決意旨參照）。本件自訴人既未具醫 療專業知識，且經尋求多位醫師診治仍未痊癒，遲至其他醫 師懷疑係因被告施作手術所造成，自訴人始知其大小便及性 功能障礙係因為被告之手術行為所造成，隨即對被告提出過 失致重傷之自訴，是自訴人於91年11、12月間，始知被告之 過失重傷害行為，其於 92年3月3日提出自訴之時，並未逾6 個月之告訴期間，合先敘明。
三、本件自訴人指訴被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失致重 傷罪嫌，係以中國醫藥學院附設醫院病歷、被告所開立處方 、中山醫學大學附設復健醫院診斷證明書、中華民國身心障 礙手冊及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會)之3次 鑑定結果為其論據，訊據被告堅決否認有何業務過失致重傷 害犯行，辯稱：伊對自訴人所為之醫療行為係依一定醫療成 規處置，未有任何疏失，絕對可受任何公評公斷，自訴人之 情景誠有可憫，但片面指訴係伊業務過失所致，乃對其自身 病情不知之嚴重誤解。又伊所施作之手術完全符合目前一般 醫療專業水準之手術技術，協助自訴人解除身體上之病痛， 否則自訴人早已下肢癱瘓、大小便功能完全喪失，出入均必 須仰賴輪椅，而其目前殘存之輕度器官障礙，實乃疾病本身 進程之椎間盤破裂合併神經壓迫引起等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於 91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被 告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。另刑事訴訟法第 161 條規定係編列在該法第一編總則第十二章「證據」中， 原則上於自訴程序亦同適用。關於第161條第1項檢察官應負 實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最 高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議參照）。因 此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或所闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨資參照）。再按刑 法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關 係始得成立，而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合 行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一 般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果 即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係，亦有最高法院76年台上字第192 號 判例足資參照。
五、本件自訴人自訴被告涉犯刑法第284條第2項後段之過失致重 傷罪嫌，該罪以從事業務之人，因業務上之過失致人受重傷 為其構成要件，茲分述之：
㈠被告是否為從事業務之人：
刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行 之事務（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。本 件被告為執業之神經外科醫師，乃從事醫療業務之人，其為 自訴人進行診治，應屬其業務範圍無誤。
㈡自訴人是否受有重傷：
⒈被告行為後，刑法已於95年7月1日修正施行，修正後刑法關 於重傷之定義，就視能、聽能、語能、味能、嗅能、四肢機 能、生殖機能部分，從原先限於「毀敗」（即使之完全喪失 效能）之程度，放寬為「毀敗」或「嚴重減損」均屬重傷。 因自訴人自訴被告之罪名為業務過失致重傷，而重傷之定義 已有所變更，自有就新舊法加以比較之必要。經比較新舊法 之結果，以修正前刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本件應適用修正前刑法關於重傷之規定以檢驗 自訴人所受傷害是否屬於重傷，合先敘明。
⒉依自訴狀所載，因被告疏失致自訴人大小便功能障礙，其中 有關膀胱障礙部分，經原審委請行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）為自訴人進 行尿道動力學檢查結果，自訴人之膀胱肌電圖顯示無收縮， 正常殘尿小於 50cc，自訴人之殘尿為251cc，易導致感染及 長期會影響腎功能，有臺中榮民總醫院94年12月29日中榮醫 企字第0940012829號函附卷可稽（見原審自更卷㈢第84頁） ，足見自訴人膀胱功能確有障礙，導致解尿不完全，此部分 應符合修正前刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康， 有重大不治或難治之傷害」之重傷定義。
⒊另自訴人所指性功能障礙部分，經原審委請臺中榮民總醫院 為鑑定，自訴人於94年9月27日接受夜間陰莖勃起測試(合併 睡眠監測），結果顯示自訴人於快速眼動期，有 1次為期約 18分鐘陰莖膨脹，但增加之容積及長度不足，應屬於中度動 脈充血不足勃起功能障礙（器質性），有臺中榮民總醫院94 年10月26日中榮醫企字第0940010047號函及所附鑑定書在卷 可憑（見原審自更卷㈢第62、63頁）。自訴人之陰莖既仍得 膨脹勃起時間達18分鐘，就此言之，即與修正前刑法第10條 第4項第5款所定「毀敗生殖之機能」之重傷要件不合，且因 該條項第 6款所謂「其他於身體或健康有重大不治或難治之 傷害」，係指不合於前5款所列舉之重傷(最高法院54年台上 字第460號判例意旨參照)，則自訴人此項中度動脈充血不足 勃起功能障礙，亦不符合前述「其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害」之重傷定義。雖自訴人另指稱：伊在台 中榮總接受夜間勃起測試，報告為中度勃起功能障礙，然原 審法院錯採被告之主張，以自訴人於快速動眼期有 1次陰莖 膨脹，而誤認自訴人無性功能障礙。然陰莖勃起係陰莖動脈 充血而膨脹，增加之容積致使長度（硬度）足以進行性行為 ，故當陰莖勃起係為進行性行為之目的。正常人每一夜快速 動眼期（無意識之睡覺狀態）可達4至5次，所增加之容積及 長度皆足夠（勃起功能）以進行性行為。自訴人一整夜快速
動眼期僅出現 1次，雖為期18分鐘陰莖膨脹，但所增加之容 積及長度皆不足（無法進行性行為），實因自訴人無法達「 陰莖勃起」之功能，故鑑定結果內容載以「雖為期18分鐘陰 莖膨脹」字眼，而不載以「雖為期18分鐘陰莖勃起」等語。 惟查，自訴人陰莖勃起功能雖不佳，但並非絕對無法行房， 在某些狀況下也許可以，臨床醫學上很難有絕對的可或不可 ，例如病患勃起功能雖不佳，但在特別興奮或服用藥物後也 許即可行房等情，亦有台中榮民總醫院96年10月24日中榮醫 企字第0960015541號函在卷可佐（見本院卷㈡第188頁)，且 證人即中山醫學大學附設復健醫院院長畢柳鶯醫師於原審亦 證稱：「（問；根據你病歷記載自訴人的性功能？）有時候 可以接近正常，也可以射精」、「（問：你說性功能有時候 接近正常可以射精，有時候是何情形？）就我們醫生而言， 只要有那就是神經是通的，我們不會問在何情況可以接近正 常」、「（問：那這件事有經過測試？）無，這是自訴人自 述的。後來蔡素如醫師有做過會陰神經傳導是正常的，結果 與自訴人主述吻合」等語（見原審自更字卷㈠第137、139頁 ），足徵自訴人所指稱之性功能障礙，並不符合前述「其他 於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷定義。 ㈢被告是否因業務上之過失造成自訴人受有上開傷勢： ⒈本件經原審檢送卷證、自訴人之中國醫藥學院附設醫院病歷 影本1冊及X光片9張、臺北榮民總醫院病歷正本1冊及X光片9 張，委請醫審會鑑定本件醫療過程有無過失，分述如下： ①醫審會第一次鑑定，結果認為：「九、鑑定意見：病患接受 第三、四、五腰椎間盤切除術後，造成無法自行解大小便及 性功能障礙（無法勃起）研判係馬尾神經症候群所致，有兩 種可能性：⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象，小便失禁 ？術前診斷不夠精確，沒有安排神經電氣學，肛診，磁振造 影等，僅憑無顯影劑電腦斷層掃瞄，加上沒有在黃金時間作 減壓處理，手術當中沒有作較足夠之椎弓減壓術(從術後X光 研判），手術記載卻指稱破裂椎間盤相當大，以致在小的椎 弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損。⒉術前沒有 馬尾神經症候群跡象，但術後確實有明顯之括約肌功能缺損 （源自神經性）很可能術中馬尾神經損傷，雖然手術記錄未 提及。從整個醫療過程分析及以上研判，術前檢查及診斷不 夠嚴謹，術中很可能馬尾神經受損，整個醫療過程確實有疏 失」，有行政院衛生署92年12月22日衛署醫字第0920217123 號函及所附鑑定書在卷可稽（見原審自字卷㈠第186至189頁 ，以下簡稱第一次鑑定意見）。
②原審再檢送上開卷證資料，連同自訴人術後之磁振造影片9
張及中山醫學大學附設復健醫院病歷，委請醫審會說明：「 ㈠脊椎椎間盤突出的病人，其術前之常規檢查為何？㈡何謂 Cauda equina syndrome，其臨床病狀有哪些？㈢術前即存 在馬尾症候群症狀之病人，手術後功能即會完全恢復嗎？㈣ 腰椎間盤破裂壓迫神經的病患，即使無明顯之排尿症狀，有 無可能存在膀胱無收縮之情形？其比例如何？病患若在這些 情況手術減壓後即能完全恢復嗎？㈤椎間盤突出的病患，評 估手術減壓處理是否足夠，應憑藉何種工具(X光片或磁振造 影）？㈥手術中馬尾神經損傷之原因究竟有哪些？㈦椎間盤 突出之病患，有所謂「黃金時間」嗎？其時間為何？在黃金 時間內接受手術減壓，手術後所有症狀一定會完全恢復嗎？ ㈧對於椎間盤破裂之診斷必須只能借助磁振造影嗎？電腦斷 層掃瞄可以嗎？鑑定報告書中載明已經由『電腦斷層掃瞄證 明結果顯示第三、四及第四、五腰椎間盤突出』，有什麼理 由，非作磁振造影不可？㈨ Laminectomy與Laminotomy之手 術相同嗎？兩種手術之區別何在？手術要做適當減壓，期間 究竟必須做到何種程度？何謂『小的椎弓造口術』？大小又 如何細分？㈩自訴人於何時接受腰椎電腦斷層檢查？電腦斷 層掃瞄所顯示的第三、四及第四、五腰椎間盤突出，壓迫傷 害腰薦神經的哪一部分？中央或兩側？是不是壓迫馬尾神經 ？」。嗣經醫審會回覆：「九、鑑定意見：㈠術前之常規檢 查（脊椎椎間盤突出病患）包括住院常規檢查外，影像學檢 查（CT或MRI、X光），如有大小便問題、性功能障礙應包括 尿路動力學及肛門括約肌檢查…等。㈡Cauda equina症候群 ，臨床病狀包括感覺異常、運動障礙、排大小便不正常、性 功能障礙等。㈢術前有馬尾症候群之病人，手術後功能不一 定即會完全恢復。㈣腰椎間盤破裂壓迫神經的病患無法排尿 症狀，仍有可能存在膀胱無收縮之情形，比例有多少無具體 數據，但少見此類情況手術減壓後不一定即能完全恢復。㈤ 術後評估減壓是否足夠，以磁振造影為最理想工具。㈥術中 馬尾神經損傷原因很多，其中最常見原因為：手術外傷而引 起硬脊膜破裂、脊髓液外滲及馬尾神經沾黏等，而造成神經 缺損。㈦無所謂黃金時間，在未發生神經損傷之前，基本上 是愈早愈好，一旦接受手術後不一定會完全恢復。㈧椎間盤 破裂之診斷，磁振造影優於電腦斷層；尤其是馬尾神經症候 群，以現在一般標準磁振造影比電腦斷層掃瞄好。㈨Lamino tomy即椎弓造口術， Laminectomy椎弓切除減壓術，基本上 椎間盤破裂之手術，如作椎弓切除減壓術，較有足夠之空間 作椎間盤切除，沒有必要保留Spinal Process而限制手術空 間。㈩90年10月12日所作電腦斷層掃瞄，顯示第三、四及第
四、五腰椎間盤突出，椎管狹窄，主要是椎管中央壓迫馬尾 神經」，有行政院衛生署93年10月15日衛署醫字第09302151 78號函及所附鑑定書附卷可憑（見原審自字卷㈡第14至19頁 ，以下簡稱第二次鑑定意見）。
③原審再經檢送上開卷證資料，委請醫審會鑑定：「㈠依病患 乙○○先生之病歷及X光片判讀，其於 90年10月15日手術前 ，究有無急性馬尾神經症候群跡象及大小便失禁之情形？若 有此跡象及情形，是否必然導致其於手術後產生無法自行解 大小便及無法勃起之性功能障礙？㈡貴委員會92年12月22日 日第一次鑑定回函第九點鑑定意見記載『有兩種可能性：⒈ 術前即有急性馬尾神經症候群跡象…僅憑無顯影劑電腦斷層 掃瞄，加上沒有在黃金時間作減壓處理…』，所指為何？是 否係指在手術進行之中，未在黃金時間作減壓處理？此與貴 委員會93年10月15日第二次鑑定回函第九點鑑定意見第㈦小 點記載：『無所謂黃金時間，在未發生神經損傷之前，基本 上是愈早愈好…』，兩者所指是否為同一事件？兩次鑑定意 見有無矛盾情形？㈢貴委員會第一次鑑定回函第九點鑑定意 見記載『⒈術前即有急性馬尾神經症候群跡象…以致在小的 椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神經受損』，貴委員 會係依何資料判斷該次所施作之手術為Laminotomy？又本件 甲○○醫師供稱其所施作之手術為 Laminectomy椎弓切除減 壓術…應以何資料作為判斷手術方法最為客觀準確？依此判 斷標準，本件所施作之手術名稱究為何？㈣若問題㈢經證實 本件所施作之手術為 Laminectomy椎弓切除減壓術，則貴委 員會第一次鑑定回函第九點所載『⒈術前即有急性馬尾神經 症候群跡象…以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成 馬尾神經受損』，鑑定所依據資料（即手術方法）既非正確 ，則鑑定意見結論是否因此會有修正更改？修正更改後之鑑 定意見書又為如何？」。醫審會回覆稱；「九、鑑定意見： ㈠根據90年10月12日術前之病歷紀錄，因頻尿、已有馬尾神 經症候群之懷疑，但沒有小便失禁之現象，而無法證實。若 有上述之情形，不必然產生手術後無法自行解大小便，及性 功能障礙，必須視當時減壓手術操作對神經是否產生立即之 可逆性功能回復，以及手術後神經組織的水腫對功能之影響 而定。㈡第二次鑑定回函第九點鑑定意見㈦小點記載：『無 所謂黃金時間…基本上是愈早愈好…』，係補充第一次鑑定 意見書之說明，意思就是『沒有確定之時間，但必須愈早愈 好』，故兩次沒有矛盾。㈢椎弓切除術（Laminectomy)一般 指為減壓之目的而切除全部兩側的椎弓及中央的椎突起（Sp inal process）；而椎弓造口術（Laminotomy）是切開椎弓
及椎突起，把椎弓由中線向外壓開來擴大椎腔為目的，所以 X光片上，還可以看到椎弓和突起。㈣根據術後X光片判斷， 脊椎突起（Spinal process）及脊弓大部分保留，證實本件 手術為椎弓造口術（Laminotomy）而非椎弓切除術（Lamine ctomy)，鑑定結論無修正更改」，有卷附行政院衛生署95年 年 6月27日衛署醫字第0950212430號函及所附鑑定書可參（ 見原審字更卷㈢第94至100頁，以下簡稱第三次鑑定意見)。 ⒉本件經送醫審會鑑定結果，雖認被告醫療過程有疏失，惟依 醫審會第一次鑑定意見所載「有兩種可能性：⒈術前即有急 性馬尾神經症候群跡象，小便失禁？術前診斷不夠精確…加 上沒有在黃金時間作減壓處理，手術當中沒有作較足夠之椎 弓減壓術（從術後X光研判)，手術記載卻指稱破裂椎間盤相 當大，以致在小的椎弓造口術下（Laminotomy）造成馬尾神 經受損。⒉術前沒有馬尾神經症候群跡象…很可能術中馬尾 神經損傷」，可見醫審會係認定被告「可能」有術前診斷不 夠精確，加上未即時施作減壓手術，所選擇之手術方法亦有 錯誤之疏失，「或者」是術中「很可能」造成自訴人馬尾神 經損傷。換言之，醫審會之鑑定意見僅提出被告可能之過失 ，卻未明確指出被告過失之處究竟為何，參照上開最高法院 判例所揭諸「不能以推測之方法以為裁判基礎」之意旨，本 院自不得據此逕予認定被告確有醫療過失，而應進一步審酌 自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群，及被告究竟有無術前 診斷不夠精準以致判斷失誤，或術中傷及自訴人馬尾神經之 事實，或錯用手術之方式。
⒊自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群跡象：
自訴人於本院指稱：被告事後有更改病歷之情形，其中病歷 （此指之病歷指附於卷外影印之中國醫藥學院附設醫院病歷 ，下同)第9、17、18、19、21、22、24、30、31、40、81、 82、86至90頁均遭篡改，且其手寫之病歷實已無任何真實性 等語，姑不論自訴人上開指稱是否完全屬實（本案被告有無 涉犯偽造文書罪嫌，非自訴效力所及，本案無從審究），為 杜爭議，本院於論斷自訴人術前究竟有無馬尾神經症候群跡 象，即以電子病歷之記載為主。分述如下：
①馬尾神經症候群臨床病狀包括感覺異常、運動障礙、排大小 便不正常、性功能障礙等，業據醫審會以第二次鑑定意見第 ㈡點回覆說明如前。而自訴人術前即有馬尾神經症候群跡象 ，此觀：
⑴自訴人於90年10月9日前往彰化縣北斗鎮卓綜合醫院就醫(下 稱卓醫院)時，病歷記載「S:LBP, DIFFICULT EXERCISE（主 訴：下背痛、運動困難）」，有卓醫院之自訴人病歷在卷可
考（見原審自更卷㈠第118頁)。
⑵自訴人於90年10月12日前往被告門診時，病歷記載主訴：「 Severe back pain with radiating into right buttock> left side（嚴重背痛延伸至臀部，右側較左側嚴重)，同時 記載徵候：…Difficulty in standing,sitting and supin e for a long time（已有長時間之站立、坐臥困難)，亦有 中國醫藥學院附設醫院所檢送之自訴人病歷可證（見病歷第 8頁)。
⑶卷附中國醫藥學院附設醫院病歷第10頁「出院病歷摘要」為 電子病歷，病史記載自訴人主訴無法站立、行走困難、疼痛 延伸到兩腿，右側比左側更嚴重，此均為馬尾神經症候群之 臨床徵狀（中譯病歷見本院卷㈠第109頁）。 ⑷卷附中國醫藥學院附設醫院病歷第12頁及第13頁「住院記錄 」（住院日期90年10月14日）為電子病歷，除主訴持續兩個 月的嚴重下背痛，病史記載在住院之兩個星期前，患者開始 產生跛行，三天前急性難以忍受的疼痛開始產生，自此患者 無法站立、走路，疼痛會延伸到兩腿，右側比左側更嚴重， 神經學檢查中清楚記載自訴人無法站立和行走、臀部腿部感 覺異常，右側較左側嚴重等，此均為馬尾神經症候群之臨床 徵狀（中譯病歷見本院卷㈠第114、117、118頁）。 ⑸醫審會第二次鑑定意見第㈩點記載「90年10月12日所作電腦 斷層掃瞄，顯示第3、4及第4、5腰椎間盤突出，椎管狹窄， 主要是椎管中央壓迫馬尾神經」等語（見原審自字卷㈡第18 頁）。
⑹沈戊忠醫師翻譯之自訴人90年10月12日電腦斷層攝影檢查報 告：「臨床症狀描述：嚴重的背痛並延伸至右背，左側L3-4 、L4-5面關節有局部壓痛，長時間以來站立、坐、躺都有困 難…總結：L3-4左側椎間盤疝脫（HIVD），壓迫左側L4神經 根。L4-5椎間盤退化及膨出，壓迫硬膜腔及雙側L5神經根」 等語（見本院卷㈠第 272頁，英文檢查報告見病歷第61至63 頁)。
②證人即中國醫藥學院附設醫院神經外科主治醫師李文源於原 審具結證稱：「依電腦斷層檢查，病人應有馬尾症候群的症 狀」等語（見原審自更卷㈠第146頁)；於本院證稱：「（問 ：是否可從電子病歷表中《指病歷第8頁》看出，初診病患 之症狀已經達到馬尾神經症候群？)電子初診病歷，我看8月 份（指90年）的記載只有腰痛，10月份（指90年）由甲○○ 醫師看診，這裡面有一句話有提到可能有一點點症狀：Diff iculty in standing（已很難站立），可能有一點症狀，但 沒有全部症狀出現。所謂馬尾症候群是指小便有問題、腳麻
、沒力，這裡提到很難站立應該是沒力」、「（問：就第10 、12頁整個電子病歷看起來，是否已到達馬尾神經症候群？ )病患之前就有一些症狀，但住院前3天症狀加鉅，到住院時 已無法站起來，但無提到小便、腳麻，應該是神經已有壓迫 蠻厲害，才會到達無法站起來的程度，但是沒紀錄完全症狀 ，但有一部分症狀」等語（見本院卷㈡第265、266頁）。 ③自訴人於術前若無馬尾神經症候群之症狀，亦即其大小便功 能均無障礙，然依其自訴狀所載：「90年10月16日醫護人員 拔掉導尿管，自訴人多番努力仍無法順利解尿，經向被告反 應，被告表示此情形會維持1至2個月，請自訴人耐心等待。 住院第13天，院方安排作膀胱動力檢查，負責檢查之醫師告 知自訴人膀胱已無收縮情形，自訴人無奈，僅得帶著導尿管 辦理出院手續，其後每日均靠導尿管排尿及用水管灌腸排便 ， 90年11月7日，自訴人依約至中國醫藥學院附設醫院泌尿 科回診，當日係鄒頡龍醫師負責診治，鄒醫師為自訴人拔去 導尿管，教導如何導尿（單導）．．．」等語觀之，自訴人 自陳其於術後，隨即出現大小便功能障礙，衡諸經驗法則判 斷，一般人若於手術前均無大小便功能的障礙，而於術後隨 即出現自訴人所指陳之上開情形，其直覺反應即係手術失敗 ，且極有可能於手術過程中因醫師之疏失而導致病患損傷， 自訴人豈可能如其於自訴狀中所載：「．．，直至90年11月 23日始出院。該段住院期間，自訴人深感痛苦、害怕、無助 ，被告仍表示自訴人僅『係因突出壓力去除後造成神經傳導 未通所致』，只需1至2個月即可恢復」，而完全相信其術後 所出現之上開情形，即如被告所言「係因突出壓力去除後造 成神經傳導未通所致」（蓋此段意旨，乃指自訴人之前即因 壓力造成神經傳導未通，而出現大小便功能障礙，手術去除 壓力後，神經傳導尚未接通，致大小便功能尚未恢復之意） ，由此判斷，自訴人於術前確有大小便功能之障礙。 ④綜上所述，自訴人於術前顯已因第三、四及第四、五腰椎間 盤突出，椎管狹窄，且椎管中央壓迫馬尾神經，致出現嚴重 的背痛並延伸至下背部，疼痛傳導至兩小腿及跛行，長時間 以來站立、坐、躺都有困難，且有大小便功能之障礙，核與 醫審會所述「馬尾神經症候群臨床病狀包括感覺異常、運動 障礙、排大小便不正常」等情狀相符。
⑤自訴人雖另以：⑴90年10月12日之門診記錄、住院通知單及 住院檢查報告單之電子病歷，皆記載自訴人術前經被告診斷 之症狀為：「腰椎間盤移位，未伴隨脊髓病變，腰痛」，足 證被告診斷自訴人術前症狀僅「HIVD L3/4 and L4/5、下背 痛、神經無損傷」。⑵90年10月20日之泌尿科會診單，病情
摘要記錄：「這位患者是L3/4 and L4/5椎間盤突出造成脊 管狹窄，在90年10月15日我們開刀以前都無任何系統性疾病 ，而術後出現大小便功能障礙；90年11月13日復健科會診單 ，病情摘要記錄：「這位病患之前經過脊椎間盤突出開刀住 院，在開刀手術後，出現小便困難及大便困難」，足以可證 明被告診斷自訴人術前症狀僅「HIVD L3/4 and L4/5、下背 痛、神經無損傷」，而大小便功能障礙出現在手術後。⑶由 90年10月14日開刀前一天之護理評估表㈠，可證明自訴人術 前診斷症狀為HIVD L3-4 L4-5，且活動能力及肌肉系統皆滿 分，能自行步入病房，排泄功能之大、小便皆正常。⑷自訴 人術前確能自解小便：手術前護理記錄單係術前病房組與開 刀組作交接之記錄，單上所有記錄之有無是各自負責的，若 自訴人術前已插置導尿管，開刀組人員絕不敢記錄自訴人「 自解小便」。⑸自訴人於90年10月25日出院後，被告還依實 際發生狀況在出院病歷摘要記錄明確載稱：「病史記載『 患者無神經根症候群，並且 X光顯出輕微突出及脊椎側彎， 從電腦斷層中可見腰椎三、四、五節之間的第三節（L3/4 ）、第四（L4/5）節椎間盤突出壓迫』。住院治療經過： 『這患者90年10月14日之前來過門診當時有下背痛。這患者 在90年10月15日接受開刀，在開刀後，發生了小便滯留及大 便』」。⑹醫學上之椎間盤疝脫（HIVD）即椎間盤「突出」 而非椎間盤「破裂」，自訴人術前症狀誠如病歷第 8頁之電 子病歷（健保費核報申請之用不可能偽造）所點選：「722. 10腰椎椎間盤突出未伴脊髓病變， 724.2腰痛」，即僅為椎 間盤突出，而非馬尾神經症候群，況自訴人術前連神經根症 狀都沒有，何況是馬尾神經症候群。⑺本案經函詢卓綜合醫 院：「該病患經檢查之結果有無罹患馬尾神經症候群，是否 已經造成不可逆之神經損傷？」，卓綜合醫院回函明確指出 ：「NCV檢查結果正常」，NCV檢查若未能瞭解當時神經有無 損傷、有無馬尾神經症候群，卓綜合醫院、醫審會第一、二 、三次鑑定報告及台中榮總之函覆為何皆明確答稱：「須作 NCV 檢查，才可確認」云云。⑻戊○○○○於自訴人第一次 住院即有參與全程診治，若自訴人術前即有大、小便及性功 能障礙，且被告早於90年10月12日門診時，即確知而後記載 馬尾神經症候群於病歷上，戊○○○○於第一次住院期間自 可得見，如此一來，戊○○○○何須於自訴人第二次住院時 在病歷上記載「這病患怎麼在外科脊髓開刀後不能解尿，原 因？」、「無法排尿經過磁振造影檢查並沒有任何發現，到 底是什麼原因？還是不知道」、「無法排尿和排便，到底是 什麼原因？不知道？這病患每天要靠導尿管過一生？」云云
，主張其術前並無馬尾神經症候群。然查：
⑴自訴人於術前確已有馬尾神經症候之症狀，已詳如前述。 ⑵自訴人雖以前詞指稱其術前並無馬尾神經症候群，然依證人 李文源於本院所證：「．．．所謂神經根的症狀就是那一根 會痛」、「（問：病歷第20頁說要等待泌尿科醫師來判斷中 ，是否即表示無法判斷是否有馬尾神經症候群，所以還要會 診泌尿科來做確認？）不是，馬尾神經症候群是神經外科醫 師就可以診斷，會診泌尿科是做膀胱功能的檢查來確認收縮 的程度，之後如何用藥治療比較好，所以馬尾神經症候群不 是泌尿科醫師診斷，是神經外科或神經科的醫師診斷的。他 會診泌尿科醫師是病人現在有這些症狀，看如何幫忙我們解 決這些問題」、「（問：沈醫師檢驗結果病人是否到達馬尾 神經症候群的症狀，你有何意見《提示病歷》？）我不用看 他的診斷就可以得知，馬尾神經症候群是臨床醫師診斷，不 是放射科醫師來診斷，放射科只能診斷壓迫有沒有很厲害， 他不能判斷是否為馬尾神經症候群。他的記載內容說壓迫到 第四、第五神經根，所以就記載內容沒提到馬尾神經症候群 ，他也不能寫」、「（問：若病患神經電氣檢查正常，是否 未達馬尾神經症候群？）神經電氣學其實要到神經壓迫很厲 害時才會顯現出來，如果是急性發作可能顯現不出來，例如