67、416 、496 、513 之部分，為單純一罪之關係； 5.附表七編號6、7之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號27 8、508、591、596之部分，為單純一罪之關係； 6.附表七編號8之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號59、8 8、179、181、192、194、206、387、421之部分，為單純一 罪之關係；
7.附表七編號9之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號46、6 6、70、82、114、284、285、289、312、313之部分，為單 純一罪之關係。
8.是就附表七之部分，爰均不另為被告己○○無罪之諭知。三、關於犯罪事實欄㈡即附表四之部分
㈠核被告己○○就上揭犯罪事實欄㈡即附表四編號1至19、2 1、24至36、39、42至46、48、51、52、54所為，係犯修正 前刑法第339條第1項詐欺取財罪，及刑法第216條、第215條 行使業務上登載不實文書罪；就上揭犯罪事實欄㈡即附表 四編號20所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪； 就上揭犯罪事實欄㈡即附表四編號22、23、37、38、40、 41、47、49、50、53所為，係犯刑法第216條、第215條行使 業務上登載不實文書罪。追加起訴意旨就附表四編號15、17 、19、20、21、48之部分，僅論以刑法第216條、第215條、 第336條第2項之罪，未論以修正前刑法第339條之詐欺取財 罪，惟追加起訴意旨已於犯罪事實欄載明，被告己○○偽造 附表四編號15、17、19、20、21、48所示之送貨單，使佳星 公司出貨之犯罪事實，則認此部分犯罪事實所涉修正前刑法 第339條第1項之罪，業經追加起訴，本院自應併予審理，併 予敘明。再按前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。公訴 意旨於審理過程中，將被告己○○如附表四編號30所示犯行 ，變更起訴法條為業務侵占，惟本院審理結果，認為被告己 ○○此部分犯行，仍應屬行使業務上登載不實文書罪及詐欺 取財罪，因此部分基礎事實仍屬同一，且審理時經法院告以 罪名後行辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更此部 分之起訴法條。被告己○○如犯罪事實欄㈡即附表四編號 1至19及21至54所示各次業務上登載不實文書之低度行為應 為行使業務登載不實之文書之高度行為所吸收，不另論罪。 被告己○○如犯罪事實欄㈡即附表四編號1至19、21、24 至36、39、42至46、48、51、52、54所示各次詐欺取財、行 使業務上登載不實文書等犯行間，因具有時間上之重疊關係 ，應認係一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應從一重 之詐欺取財罪論處。被告己○○利用不知情之被告戊○○填
載附表四編號3、10至12、14、16、18、22、23、34、40至 42、44至47、49所示之送貨單，及利用不知情之成年人乙○ ○填載附表四編號1、2、4、7至9、13、17、24至26、29至 33、35、36、39、43、48所示之送貨單，均係利用他人犯罪 ，均為間接正犯。被告己○○所犯上開各罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈡不另諭知無罪部分：
1.公訴意旨另以：被告己○○基於行使業務上登載不實之文書 及詐欺取財之犯意，而以附表四編號20、22、23、37、38、 40、41、47、49、50、53所示之業務上登載不實文書，詐欺 佳星公司，任令其領貨出貨，因認被告己○○就附表四編號 22、23、37、38、40、41、47、49、50、53之部分，另涉犯 修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，及就附表四編號 20之部分，另涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載 不實文書罪嫌等語。
2.追加起訴意旨另以：被告己○○基於侵占業務上持有之財物 之犯意，向附表四編號15、17、19、20、21所示客戶收取貨 款後，變易持有為所有，將各該筆款項予以侵占入己挪為私 用，致佳星輪胎公司受有損失。因認被告己○○就附表四編 號15、17、19、20、21之部分，另涉有刑法第336 條第2 項 之業務侵占罪嫌等語。
3.惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查： ⑴附表四編號20之部分，起訴書所載之單據為隆順輪胎有限公 司出貨單，並非被告己○○業務上掌管之文書甚明，客戶富 泰公司固否認有此筆訂貨，致佳星公司之合作廠商隆順輪胎 有限公司付款後，不能向客戶富泰公司請款，然未必能據以 反推此一隆順輪胎有限公司出貨單其內容必定登載不實，卷 內亦查無證據足以認定此一隆順輪胎有限公司出貨單其內容 有何不實之處，即不能認定被告己○○就附表四編號20之部 分有何業務上登載不實之犯行，而公訴意旨認此部分與附表 四編號20經認定有罪之詐欺取財罪之間，為想像競合之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⑵附表四編號22、23、37、38、40、41、47、49、50、53之部 分，告訴人佳星公司並未蒙受損失，難認此部分被告己○○ 有何詐欺取財之犯行，應認此部分僅構成行使業務登載不實 文書之犯行，業經說明同前，而公訴意旨認此部分與附表四 編號22、23、37、38、40、41、47、49、50、53經認定有罪 之行使業務登載不實文書之犯行之間，各均為想像競合之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶公訴意旨雖又認為：被告己○○就附表四編號15、17、19、 20、21之部分，尚涉及業務侵占富泰所交付之貨款等語，惟 查，被告己○○此部分之犯行，既經認定為行使業務上登載 不實文書（附表四編號15、17、19、21）及詐欺告訴人佳星 公司出貨之犯行（附表四編號15、17、19、20、21），若被 告己○○確實有向富泰公司領款並侵占款項，除非被告己○ ○就此部分另行詐欺富泰公司付款，否則別無可能，惟對照 富泰公司於原審審理時到庭之證人即負責人張碧珠證稱：伊 不清楚被告己○○此部分有無收款等語，富泰公司於原審審 理時到庭之證人即業務陳寶慧則證稱：帳不是伊對的等語（ 見原審3420號卷二第293頁、第264頁反面），即不能證明富 泰公司確有付款給被告己○○，亦不能認定被告己○○此部 分有何侵占之犯行，本應諭知被告己○○無罪，惟此部分若 有業務侵占罪，與上開經認定有罪之行使業務上登載不實文 書、詐欺取財犯行間，有想像競合之一罪關係，爰不另諭知 無罪。
四、核被告己○○就上揭犯罪事實欄㈢即附表五所為，均係犯 修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告己○○所犯上開 各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、核被告己○○就上揭犯罪事實欄㈣所為，係犯修正前刑法 第339條第1項詐欺取財罪。
六、核被告己○○就上揭犯罪事實欄㈤所為，均係犯修正前刑 法第339條第1項詐欺取財罪。被告己○○所犯上開各罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、關於沒收之意見
㈠被告己○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行。而修正後刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」。其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑 法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超 過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應 回歸刑法一體適用。再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之 沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項） 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形
之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（ 第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數 見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在 內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之 求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時， 始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依 刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。 此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示 犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應 居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩 序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條 款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而 完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩 序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符 本條款之意旨。
㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑 之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定 修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所 規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執 行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修 正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文予以特予區 別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收， 已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主 刑項下而為宣告，合先敘明。
㈢經查:
1.按被告己○○用以詐欺取財之偽造書類，既已交付予被害人
收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署 押，應依刑法第219條予以沒收外，依新修正刑法第38條第2 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收。查，本案被告己 ○○所偽造如附表四編號1至19、21至54「送貨單」欄所示 送貨單，其上並無偽造之印文、署押，業經本院核對無誤， 此等單據既經被害人佳星公司收受，即非被告己○○所有， 爰不諭知沒收。
2.被告己○○犯罪所用如附表三、附表六所示之芭樂票，業經 交付被害人，已非被告己○○所有之物，爰不諭知沒收。 3.本件被告己○○取得之犯罪所得合計18,516,021元（計算式 ：13,129,592元+2,162,950元+1,471,400元+920,000元+278 ,477元+244,162元+309,440元＝18,516,021元），被告己○ ○雖與告訴人佳星公司、丙○○達成和解，惟被告己○○並 未履行，屬未達到回復財產秩序功能，即非屬已發還被害人 ，自應對被告己○○之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
八、原審調查審理結果，認被告己○○關於上揭犯罪事實欄㈠ 至㈤所示犯行，事證明確，而分別依上述規定予以論罪，復 以被告己○○之責任為基礎，審酌被告己○○正值壯年，因 家中積欠龐大債務，毀及其經營米吉輪胎行之信用，而試圖 以上揭不法手段獲取金錢支應，兼衡本件被害金額，及被告 己○○雖分別與告訴人佳星公司、丙○○成立調解（見他39 75號卷第181頁調解程序筆錄，及偵22302號卷第87頁至第88 頁反面調解程序筆錄），惟迄未履行調解條件，並考量被告 己○○並無前科，犯後坦承犯行，自陳係高中肄業之教育程 度，家庭經濟狀況勉持（見警卷第1頁調查筆錄「受詢問人 欄」）等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金之罪諭 知易科罰金之折算標準，就得易科罰金部分及不得易科罰金 部分，分別定其應執行有期徒刑2年10月（得易科罰金部分 ）、3年6月（不得易科罰金部分），及就得易科罰金部分所 定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準，且就被告己○○如 附表十所示金額之犯罪所得，諭知沒收或追徵其價額。核其 採證認事用法及量刑俱無不當。檢察官關此部分之上訴意旨 略以：依被告己○○於偵訊及原審之供證述及證人乙○○於 偵訊之證述，堪認被告己○○所收取之貨款，原則上應於當 天或隔天上午交回給佳星公司，被告己○○或由其指示被告 戊○○經手處理換胎、補胎、維修之客戶，並非均為長期之 月結客戶，亦有當日現結之臨時客戶，當日工作完畢後立即
由被告己○○收款，並加以挪用侵占入己，如附表二編號44 6、564、86、10、11、94、409、382、383、389、398、21 等部分，自無如原判決所認次月5日開單，次月底收款之情 形。乃原判決未區分明白，仍認上開部分以次月末日為其業 務侵占犯罪日，自屬違誤。又被告林己○○自99年7、8月間 起，即遂行其業務侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文 書等犯行，造成佳星公司損失慘重，惡性非輕，自不宜輕縱 。況被告己○○迄今未賠償被害人分文，犯後態度難認良好 ，量刑自不宜從輕。乃原判決就被告己○○所犯如附表一編 號1至6各次業務侵占犯行，竟均量處法定最低度刑即有期徒 刑6月；另其所犯如附表一編號21至23、27、33、34、37、3 9至42、44、46、52、56、57、59至61、66至69、71至73等 各次詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，均僅量處 有期徒刑之最低刑期2月，似難認符合公平正義，且有違比 例原則之嫌。原審考量被告己○○無前科、及其父母造成龐 大債務，而對被告己○○從輕量刑，甚至僅量處刑法業務侵 占罪之法定最低度刑期，難認與刑罰規範目的、刑事政策等 法律之內部性界限悉相符合，自難謂適法。又原判決附表一 所示關於被告己○○所犯得易科罰金各罪之宣告刑，主刑部 分合計為有期徒刑18年5月，各罪之應執行刑為有期徒刑2年 10月，約僅為各罪宣告刑合併刑期之15%而已，另依原判決 附表一所示被告己○○不得易科罰金各罪之宣告刑，主刑部 分合計為有期徒刑16年9月，各罪之應執行刑為有期徒刑3年 6月，約僅為各宣告刑合併刑期之21%。原判決既認被告己○ ○多次業務侵占及詐欺取財等犯行，造成多名被害人遭受財 產上重大損害，足見被告己○○之惡性非輕，殊值非難。然 依原判決上開所定應執行刑結果，被告己○○僅須服各罪宣 告刑合計總刑度之15%至21%，實無法區別多次犯罪與少數犯 罪間之量刑差異，亦與比例原則、責罰相當原則等自由裁量 權之內部性界限有違。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決， 另為適法判決等語。然本件無論固定客戶或散戶（即公訴意 旨所指臨時性客戶），被告己○○對之收取之貨款均係以出 貨之下個月月底為交回佳星公司之最後期限，被告己○○截 至此最後期限仍未將收取之貨款交回佳星公司，始應認其有 侵占犯意及行為。據此，被告己○○就附表二所示之侵占犯 行之犯罪時間，應按各單據所載出貨月份區分，而同一月份 之單據，均以次月末日為其侵占犯罪日，已如前述。是原審 就被告己○○如附表二所示業務侵占犯行（同附表編號607 至650部分除外），依同一月份之單據，以次月末日為被告 己○○業務侵占犯罪日，並無不合。上訴意旨以被告己○○
就附表二編號446、564、86、10、11、94、409、382、383 、389、398、21等部分，係對於當日現結之臨時客戶，於當 日工作完畢後立即由被告己○○收款，並加以挪用侵占入己 ，非迨次月底始成立業務侵占犯罪，而指摘原判決之認定有 誤，並非可採。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行 使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年 臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照 ）。經查，原判決關於被告己○○所犯如附表一編號1至6各 次業務侵占犯行，及如附表一編號21至23、27、33、34、37 、39至42、44、46、52、56、57、59至61、66至69、71至73 等各次詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，均係以 被告己○○之責任為基礎，並依刑法第57條規定具體審酌上 述各情，而適度量處其宣告刑，其量刑既未逾各罪之法定刑 度，又無其他應加重或減輕其刑之原因，衡酌被告己○○上 開各次犯罪之應報性及刑罰之犯罪預防目的，核屬相當，亦 符比例原則，堪認允當。檢察官指摘原判決就此部分之量刑 不符公平正義，有違比例原則，與刑罰規範目的、刑事政策 等法律內部性界限不合云云，尚非可取。又數罪併罰，分別 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定 有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量 人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加 而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行 ，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能 ，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性 （例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告 人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最 終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於 酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾 符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使 不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照 ）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數
罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型 者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其 責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行 為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可 替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）， 於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較 高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其 行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難 重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人 所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難 重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本件原審就被 告己○○所犯如附表一所示得易科罰金各罪之宣告刑，定其 應執行刑為有期徒刑2年10月，係在各宣告刑中之刑期最長 者即有期徒刑6月以上，各宣告刑合併刑期之有期徒刑18年5 月以下之範圍內；就被告己○○所犯如附表一所示不得易科 罰金各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑3年6月，係在 各宣告刑中之刑期最長者即有期徒刑1年5月以上，各宣告刑 合併刑期之有期徒刑16年9月以下之範圍內，即均合於法律 所定之外部性界限。且查，被告己○○大抵犯業務侵占罪、 詐欺取財罪，皆為侵害財產法益之罪，所侵害之法益具有可 替代或回復性，且其行為態樣、手段、動機均相似，於個別 併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，自應 酌定較低之應執行刑；又法院定執行刑後之刑期，固短於被 告己○○所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經 濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之 本旨，並非予以被告己○○不當之利益，究不能執被告己○ ○於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪 未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告己○ ○行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必 要。是原審有關定應執行刑之刑度，符合法律授與裁量權目 的之範圍內，給予被告己○○適度之刑罰折扣，亦未踰越自 由裁量之內部界限，自難指為違誤或不當。檢察官上訴指摘 原判決就此部分所定應執行刑無法區別多次犯罪與少數犯罪 間之差異，亦與比例原則、責罰相當原則等內部性界限有違 ，亦無可取。是檢察官就此部分之上訴，並無理由，應予駁 回。被告己○○上訴，就犯罪事實欄㈠所示業務侵占部分 ，猶空言爭執其侵占金額僅5百餘萬元，並辯稱其業務侵占 行為應成立接續氾，論以一罪。而其在本案偵、審中已坦認 犯罪，真心悔過，其因前經營米吉輪胎行不善，被倒債4百 餘萬，不得已借取高利貸支付債務，不堪負荷，始侵占佳星
公司款項。惟其上有祖母、父、母等待其奉養，父親並患有 左眼失明、左眼視力模糊等身心障礙，下有2個幼齡子女要 扶養，且有鉅額房貸需繳納，房子業遭法院查封拍賣中，情 況十分淒涼，故請審酌上情從輕量刑，給其自新機會云云。 惟依本案事證，被告己○○有如附表二所示業務侵占犯行， 而其所侵占之金額，合計為1312萬9592元，業據本院認定如 前所述。是被告己○○辯稱其侵占金額僅5百餘萬元云云， 即非可採。又被告己○○所為如附表二所示19次業務侵占行 為，在時間上可明顯區格，而各自具有獨立性，顯非基於單 一犯意所為，而無依接續犯論以一罪之餘地，亦如前述。被 告己○○上訴意旨辯稱其業務侵占行為應成立接續氾，論以 一罪云云，亦無可取。至於原審就被告己○○所犯如附表一 所示各罪，已依刑法第57條規定具體審酌上述各情，而分別 量處如附表一所示之刑，核其量刑既未逾各罪之法定刑度， 亦符合罪刑相當原則，比例原則、並無濫用裁量職權情形， 自難指為違法或不當。被告己○○上訴意旨所陳其犯後態度 、家庭狀況等情，或為原審量刑時已審酌，或非刑罰減輕之 事由，自不足以動搖原判決所量處之刑。是被告己○○據以 請求從輕量刑，並無可採。綜上，被告己○○之上訴，亦無 理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告戊○○於99年7月1日起至101年3月31日止，受僱於佳星 輪胎公司期間，擔任汽車輪胎更換、維修之技術員，並負責 填載客戶之送貨單及向客戶收取貨款等業務，竟與被告己○ ○共同基於行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯意聯絡 ，利用不知情之佳星輪胎公司會計乙○○對其等之信任，分 別於附表九（即原判決附表十）所示之時間，由被告己○○ 或由被告己○○指示被告戊○○將附表九所示之客戶訂購貨 物之不詳事項，虛偽登載於其等於業務上製作之附表九所示 之送貨單內，旋將該等出貨單交由乙○○而行使之；或由己 ○○於附表九所示之時間，向不知情之乙○○偽稱附表九所 示之客戶欲購買附表九所示之貨物，致乙○○不疑有他，陷 於錯誤而填載於其業務上製作之附表九所示之送貨單內，而 同意被告戊○○、己○○出貨，致生損害於佳星輪胎公司管 理貨物之正確性，並因而詐得貨物致佳星輪胎公司受有損失 。因認被告戊○○涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書 罪嫌。
㈡被告戊○○於受僱於佳星輪胎公司期間，擔任汽車輪胎更換
、維修之技術員，並負責向客戶收取貨款等業務，為從事業 務之人，竟與被告己○○共同基於侵占業務上持有之財物之 犯意聯絡，向附表二編號1、10、11、12、13、17、18、22 、45、64、65、67、72、74、81、85、86、98、99、124、1 36、138、141、142、143、152、171、172、180、202、205 、209、210、218、223、225、241、252、254、260、264、 269、270、275、276、296、298、300、301、306、308、31 1、314、315、318、320、323、334、341、351、352、353 、358、359、370、374、377、393、394、405至408、410、 411、424至426、434、439、440至442、444、445、469、47 3至475、480、481、486至488、494、501、503至505、517 、524、526、530、534、536、537、539、542、543、549至 553、571、584、585、587、589、590、593、594、596、59 9、607、610、612、615至617、620、622、623、631、632 、638、646，附表四編號15、17、19、20、21，及附表八（ 即原判決附表九）所示客戶收取貨款後，變易持有為所有， 將各該筆款項予以侵占入己挪為私用，致佳星輪胎公司受有 損失。因認被告戊○○就此部分涉有刑法第336條第2項之業 務侵占罪嫌。
㈢被告戊○○與己○○共同基於詐欺之犯意聯絡，明知彼等均 無償債能力，竟由被告己○○接受不知情之莊世銘訂購輪胎 ，再向不知情之駿錩輪胎行負責人張銀池偽稱要購買輪胎云 云，使張銀池陷於錯誤，同意出貨，並先後依被告己○○之 指示，各於附表五「送貨日期」欄所示之日期，依序出貨至 附表五「送貨地點」欄所示地點交貨完畢。復由被告己○○ 指示莊世銘將上開輪胎之貨款共1,471,400元，匯至白琇絨 之臺中市烏日區烏日農會九德分部帳號00000000000000號帳 戶內，再由被告戊○○於上開貨款入帳後陸續提領交付予被 告己○○，致生損害於佳星輪胎公司及張銀池。因認被告戊 ○○涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從
使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照），是本判決下 列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受 證據能力有無之限制，合先敘明。
四、訊據被告戊○○就其被訴部分，僅曾於101年7月18日偵訊時 受檢察官就其有無提領白琇絨烏日農會九德分部帳戶內之金 錢乙節為訊問後，即遭起訴認為有公訴意旨所指犯行，且被 指為被告己○○之共同正犯。惟被告戊○○於原審及本院審 理中均堅詞否認有何犯行，辯稱：我只是在佳星公司工作之 員工，己○○是我的主管，從以前開始就主導我的工作，我 是屬下，己○○叫我做什麼，我就做什麼等語。經查： ㈠公訴意旨就其所指被告戊○○涉案部分，無非係以告訴人佳 星公司以刑事告訴狀所為之書面指述，及證人乙○○於101 年7 月18日、102 年10月28日偵訊所為之證述（見他3975號 卷第42頁至第43頁反面，偵12743號卷第32至35頁），以及 附表四編號所示之單據，為其論據，業經本院查閱全案卷宗 核對無誤。惟上開刑事告訴狀僅泛稱被告戊○○與被告己○ ○間有犯意聯絡，證人乙○○上開偵訊所證，則僅提及有哪 些單據為被告戊○○之字跡等語（見偵12743號卷第34頁反 面），而告訴人張銀池則從未提及被告戊○○有何公訴意旨 所指之犯行，業經本院核閱全案卷宗確認無誤，則本件起訴 及追加起訴被告戊○○與被告己○○共同犯公訴意旨所指行 使業務登載不實文書、詐欺、業務侵占等罪，其罪嫌顯有不 足。
㈡次查，證人即告訴代理人乙○○於原審審理時證稱：戊○○ 字跡的送貨單，不一定是由戊○○出貨，因為有時候是戊○
○幫己○○填寫單據，我也沒有辦法確認哪些是己○○負責 出貨，我也沒辦法區別戊○○字跡的單子裡，哪些是由戊○ ○親自交給我，或哪些單子是由己○○交給我（見原審3420 號卷二第285頁正、反面），不屬於我直接跟客戶核對的部 分，我也是憑著己○○、戊○○一開始陳述的內容來提告， 所以我也不能確定他們實際上的情形是如何等語（見原審34 20號卷二第290頁反面），可知縱使經證人乙○○偵訊時辨 認為被告戊○○字跡之單據，證人乙○○亦無從確認究竟單 據上之貨物是由被告戊○○出貨，或是由被告己○○出貨。 對照證人即被告己○○於原審審理時證稱：起訴書附表三的 單據，有時候我請戊○○幫忙寫一下，但就單據內容時間、 數量、金額等內容之真偽，有無施工，是否戊○○去施工等 細節，我已經無法判斷。戊○○並不知道單據有所不實，戊 ○○有問我這個要做什麼，我跟他講去寫就對了等語（見原 審3420號卷二第273頁反面至第274頁、第275頁反面），亦 無從憑以輔佐乙○○上開所證以釐清被告戊○○字跡之單據 之實際出貨、施工情形如何，則被告己○○與被告戊○○間 就此等單據之填載有無共謀行使業務上登載不實文書、詐欺 、侵占之犯意聯絡，已非無疑。加以證人己○○於原審審理 時又證稱：戊○○並不知道單據有所不實，戊○○有問我這 個要做什麼，我跟他講去寫就對了。戊○○沒有幫我還債， 他只要負責家裡的生活支出就好。我去追錢、收帳，戊○○ 都要留在公司，否則公司的事情都沒有人做，戊○○的工作 就是要留在公司待命。戊○○不知道我在做什麼，戊○○完 全不知道我怎麼處理的，到了最後，亦即101年2、3月間， 戊○○還一直抱怨，為什麼錢一定要交到我手上，為什麼只 有他在工作，我到底在做什麼等語（見原審3420號卷二第27 5頁反面、第277頁反面、第280頁反面至第281頁），則更不 能確定被告戊○○自始即與被告己○○有何行使業務上登載 不實文書、詐欺、業務侵占之犯意聯絡。
㈢再查，證人即告訴代理人乙○○又於原審審理時證稱：戊○ ○所填寫的送貨單，我也是請己○○送去客戶那邊，請己○ ○向客戶收款，除非遇到戊○○剛好要到某個客戶那邊，而 我也整理好帳單，我才會請戊○○拿過去，所以就算是戊○ ○的字跡的送貨單，我也是請己○○處理，因為原本工作內 容就是這樣安排的（見原審3420號卷二第284頁反面至第285 頁）等語，對照證人即被告己○○於原審審理時證稱：戊○ ○是在我自家經營的米吉輪胎行倒閉前半年起，才開始過來 工作，當時戊○○剛開始學，什麼都不懂，後來米吉輪胎行 倒閉，業務被佳星公司承接，我與戊○○就一起去佳星公司
工作，戊○○自99年間佳星公司成立時起，即擔任作業員， 負責安裝輪胎，其工作都由我指派，不負責向客戶收款，也 不負責向上游廠商叫貨，由我負責跑業務，金錢上如叫貨、 叫輪胎，都是我處理，客戶要更換輪胎、翻修輪胎、補輪胎 等，都會打電話給我，我或戊○○再去安裝輪胎，戊○○只 有在安裝輪胎的客戶剛好有應收貨款時，會順便將貨款收回 來。不管是我命令戊○○去收款或是客戶直接交給戊○○的 款項，戊○○收回來的貨款，都是先交給我，不會先交給乙 ○○等語（見原審3420號卷二第270頁反面至第272頁、第27 4頁反面至第275頁）等語，就被告戊○○並非經手金錢之人 之部分，其所證述情節亦與證人乙○○上開所證相符，可知 就被告戊○○字跡之送貨單，證人乙○○主要還是以被告己 ○○為經手金錢之人，則被告戊○○既非經手金錢之人，其 如何能犯侵占貨款等罪，即非無合理之懷疑。即便被告戊○ ○偶有向客戶收取貨款，其事後將收取之貨款先交付負責收 帳業務之被告己○○轉交回佳星公司，亦屬合理，故亦不能 以此遽認被告戊○○與被告己○○有業務侵占等犯意聯絡。 又依證人己○○上開證稱：客戶要更換輪胎、翻修輪胎、補 輪胎等，都會打電話給我，我或戊○○再去安裝輪胎等語， 及證人乙○○於本院審理時證稱：關於客戶訂貨或者是散戶
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