臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第352號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊慧玲
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院99年
度易字第1481號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14547號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊慧玲犯連續業務侵占罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯業務侵占罪，共玖罪，各處有期徒刑參月，均減為有期徒刑壹月又拾伍日。又犯業務侵占罪，共貳拾參罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、楊慧玲於民國87年1月15日起，進入臺灣櫻花股份有限公司 （以下簡稱臺灣櫻花公司）服務，負責付款、收款及出納之 業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法所有，自92年1 月起至95年6月止，基於行使業務登載不實文書、業務侵占 之概括犯意，利用其收取公司貨款（含現金與應收票據）之 機會，連續侵占附表一、二所示應存入臺灣櫻花公司設在華 南商業銀行北臺中分行帳號000000000000號之帳戶(下稱臺 灣櫻花公司帳戶)之現金貨款、到期應收票據款等款項，並 登載已存入上開現金或票據之不實事項於其業務上製作如附 表五編號1至5所示之傳票及按月更改臺灣櫻花公司電腦內之 應付票據到期日而提前兌領及以臺灣櫻花公司外幣帳戶外匯 損失帳上調解之方式，使臺灣櫻花公司之電腦帳款與銀行存 款餘額相符，而將上開不實事項登載於其業務上製作如附表 五編號10、11所示銀行調解表後，呈予不知情之財務部經理 賴宏奇核閱而行使之，足以生損害於臺灣櫻花公司。另自95 年7月起至98年2月止，各基於行使業務登載不實文書、業務 侵占之犯意，於附表一、二所示各月利用其收取公司貨款（ 含現金與應收票據）之機會，侵占附表一、二所示應存入臺 灣櫻花公司帳戶之現金貨款、到期應收票據款等款項，並登 載已存入上開現金或票據之不實事項於其業務上製作如附表 五編號6至9所示之傳票及按月更改臺灣櫻花公司電腦內之應 付票據到期日而提前兌領及以臺灣櫻花公司外幣帳戶外匯損 失帳上調解之方式，使臺灣櫻花公司之電腦帳款與銀行存款 餘額相符，而將上開不實事項登載於其業務上製作如附表五
編號11、12所示銀行調解表後，呈予不知情之財務部經理賴 宏奇核閱而行使之，足以生損害於臺灣櫻花公司。迄至98年 2月底，楊慧玲侵占櫻花公司貨款如附表三所示共計新臺幣 （下同）81,903,950元（包括即附表一所示27,615,662元之 現金貨款、附表二所示54,288,288元之到期應收票據款）， 並將到期之臺灣櫻花公司應收票據存入其個人開設在華南商 業銀行北臺中分行帳號000000000000號之帳戶內(下稱華南 銀行帳戶)及中國信託商業銀行臺中分行帳號00000000 0000 號之帳戶內(下稱中國信託銀行帳戶)，旋將之提領花用殆盡 。嗣於98年2月間，臺灣櫻花公司委託之安永會計師事務所 進行例行發詢證函予臺灣櫻花公司之往來廠商時，發現有未 到期之廠商應付票據而於臺灣櫻花公司製為已兌現，臺灣櫻 花公司財務部經理賴宏奇旋質問楊慧玲後，始知上情。二、案經臺灣櫻花公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對 被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項 前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其 詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程序中未詰問證人， 就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號 判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（ 第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（ 如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力， 但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即 無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能 力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為 證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最 高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保 ，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本案證人賴宏奇 、江佩倩、涂清淵及嚴文筆於檢察官偵查中具結證述之內容 ，被告楊慧玲及其選任辯護人並未提及檢察官在偵訊時有任 何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故上開 證人賴宏奇、江佩倩、涂清淵及嚴文筆於偵查中之證言，均 應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第 159條之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞 證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之 反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時 ，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事 訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法 則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例 ，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作 為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法 第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同 意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面 材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中
，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此 ，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本 件證人賴宏奇、江佩倩於警詢時指述、證述之內容及本判決 所引述之文書證據資料，固為被告以外之人在審判外之陳述 ，屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人就前開證據資料之證 據能力，迄於言詞辯論終結前均未為異議之聲明，本院審酌 該等證人陳述及文書證據資料作成時之情況，並無違法取證 及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，認以之作為 證據為適當，故上開證據資料亦應有證據能力。二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）楊慧玲迭於偵查、原審及 本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱，並據證人賴宏奇 於警詢及偵訊、原審及本院審理時結證，證人江佩倩於警詢 及偵訊結證，及證人涂清淵、嚴文筆在偵訊時結證綦詳，且 有附表三之卷證資料、附表四、附表五之扣案資料、被告記 載筆記單1本等件，及被告臺灣櫻花公司職員證、臺灣櫻花 公司行政單位人事資料、人事資料卡各1份在卷可證，是被 告前揭自白核與事實相符，堪以信憑。本案事證明確，其犯 行已堪認定。另被告之選任辯護人陳稱：被告係於98年3月6 日即有自首，雖臺灣櫻花公司當時有調查，惟非偵辦犯罪之 公務人員，被告應有符合自首減輕減刑之適用，被告所侵占 的款項悉用於購買物品，至行政院國軍退除役官兵輔導委員 會臺中榮民總醫院(下稱臺中榮民總醫院)精神科就診認係一 種購物癖，是強迫性購物症，本案就犯意無切割，應以整體 犯罪論以一罪等詞。經查：
㈠按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 ；又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源， 如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實 ，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件。本案依據臺中市 警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單記載「報案人楊女 姓於98年3月6日23時5分57秒，自稱為臺灣櫻花公司財務部 人員，因挪用公款現要自首，請派員處理，同日23時23分25 秒，當事人楊慧玲因91年至現在陸續挪用公款，於日前被公 司查獲現跟公司協商中，當事人表示因現在身體不舒服表示 明天中午12點會來本所製作筆錄」之事，及被告於98年3月7 日12時29分起至同日13時53分止之調查時供述：伊擔任臺灣 櫻花公司財務部財務助理師職務，於90至91年間就開始挪用 、侵占公司的金錢，詳細數字須等公司算清楚，預估是6,70
0多萬元，伊都會讓帳目平衡之情，並有臺中市警察局第四 分局春社派出所警員職務報告書1份在卷可佐(見臺中縣警察 局豐原分局中縣豐警偵字第00000000620號刑案偵查卷宗頁2 至8)，及證人賴宏奇在原審審理時具結證述：會計師在98年 1 月函廠商查詢我們公司應付予廠商的票據帳務不符，被告 解釋是入帳錯誤，但查證後發現公司的應付票據部分帳目有 短列，嗣於98年3月公司的江佩倩會計小姐回報函證有誤， 於98年3月4日被告回報函證不符是因為錯帳引起，經追查與 事實不符，被告於98年3月5日請假，於98年3月6日被告的先 生打電話說被告有侵占公司款項，於同日下午被告先生約我 們去被告姊夫家，被告坦承侵占公司款項，並說明是收款時 把款項拿走，以應付票據作提前兌現，讓管理報表能夠平衡 ，有說希望她能以分期的方式償還給公司，惟於98年3月7日 我們再打電話與被告聯繫，就找不到人了，故即向調查局報 案等語(見原審卷頁124反、125反)，以及證人賴宏奇係於98 年3月7日18時45分向法務部調查局南投縣調查站指稱其係代 表臺灣櫻花公司檢舉被告涉嫌侵占之罪嫌(見臺灣臺中地方 法院檢察署98年度他字第1178號卷頁3至5)，依前揭說明， 應認被告確於違犯本案業務侵占等罪後，在臺灣櫻花公司向 法務部調查局南投縣調查站舉發被告涉犯業務侵占罪嫌前， 即在偵查犯罪之機關尚未發覺犯罪前，已向臺中市警察局第 四分局春社派出所自首上揭犯罪事實，應符合刑法第62條自 首之規定，而得減輕其刑；至於被告固於自首後即98年3月9 日以金融卡提領其所有於中國信託銀行帳戶之現金計240,00 0元，此有中國信託銀行存款系統歷史交易查詢報表1份在卷 可查(見原審卷頁89)，惟審酌被告迄至原審言詞辯論程序終 結前陸續返還款項計2,359,376元之情，此有被告提出之郵 局存證信函、郵政跨行匯款申請書各8張在卷可考，尚難逕 認被告無自首之真心悔悟的情形，併予敘明。
㈡又被告所提出之劉昭賢精神科診所於98年12月10日所開立之 診斷證明書，其上雖記載「病名：1、購物癖2、憂鬱症，醫 師囑言：楊員約自90年起有購物癖，會無法控制購物之衝動 ，並導致工作及財物之重大影響，98年3月起較規則於本診 所治療」等詞，及臺中榮民總醫院於98年12月11 日診斷證 明書記載「症狀：焦慮，緊張，強迫性購物衝動，診斷：衝 動控制障礙」之情，有該等診斷證明書各1件在卷可參，並 提出劉昭賢診所藥品明細收據1份及其主張持侵占款所購買 物品照片之相簿6本為證，惟原審囑託行政院衛生署草屯療 養院對被告實施精神鑑定結果，經鑑定醫師審酌「於鑑定期 間未觀察到楊女有精神症狀，現實感無明顯缺損，雖然楊女
曾被診斷衝動購物癖，憂鬱症，睡眠障礙，衝動控制障礙， 但上述診斷皆屬精神官能症範圍，應無影響到楊女之現實感 ，亦即楊女對外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決 定意思之能力，應未有重缺損，楊女犯行期間長達數年，期 間仍可勝任公司財務管理和會計出納的職務，也可隱匿犯行 而多年未被公司察覺，楊女也清楚自己所為犯法，且此數年 間仍可維持一定社會功能」等情，認定「本院推估在犯行當 時，楊女對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決 定意思之能力，應未較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認 定楊女犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，亦未因精神障礙 或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺其辨識而行為之能 力，有該院於99年10月13日以草療精字第6757號函覆精神報 告書1份並附上開臺中榮民總醫院診斷證明書、劉昭賢精神 科診所於99年7月13日之診斷證明書各1份附卷可佐，故應認 被告縱有上揭衝動購物癖，憂鬱症，衝動控制障礙之精神官 能症狀，亦無礙於本案其所違犯業務侵占等罪之精神狀態責 任能力之認定，是被告選任辯護人認本案被告之犯行有刑法 第19條第2項減輕其刑規定之適用，尚非有據。 ㈢又按94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而所謂「接續犯」，係指以單一行 為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪，此有最高法院70年臺上字第2898號判例意旨可資 參照；本案被告所侵占附表一、二所示95年7月起至98年2月 止之現金貨款、到期應收票據款，係臺灣櫻花公司每月會計 月結之款項，而於每月月結時再為業務侵占等犯行，是其犯 罪行為時間均可明確區分，並非密接至無法切割，均是各自 獨立可分之犯罪行為，尚難認單一行為之接續犯，惟被告於 每月月結前1個月期間內，所為數個行使業務登載不實之傳 票及銀行調解表等文書及業務侵占當月現金貨款、到期應收 票據款等款項之行為，乃數個舉動之接續進行，應分別成立
接續犯之包括一罪，是被告選任辯護人認本案被告之犯意單 一，接續行為無法切割，應整體以一罪論之辯解，尚難採取 。
三、被告於附表一、二所示92年1月起至95年6月止所為業務侵占 等行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布， 於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。又按比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次 刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。茲就被告上揭此部 分業務侵占等犯行之新舊法比較，分述如下：
㈠修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上， 以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定「罰金 ：1元以上」相較，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定處斷。本 件被告所犯之罪，其法定刑中有罰金刑之規定，揆諸上開說 明，自應適用修正前之刑法第33條第5款規定，定其罰金刑 之最低度刑。
㈡95年7月1日施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，且依修正施行前之舊刑法論 以連續犯規定對於被告較為有利。
㈢又現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之 概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有 依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊 法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用 上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用 現行、有效之裁判時法論處。況依刑法施行法第1條之1之立 法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不 再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰 金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實 務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見 刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」
比較新舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第4185號、 第5331號判決參照）。是被告行為後，其所犯上揭業務侵占 等罪法定刑中罰金刑之提高標準，既業經刑法施行法第1條 之1於95年6月14日修正增訂「中華民國94年1月7日刑法修正 施行後（按指95 年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣 單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，並自95年7月1日 施行，則因本件關於罰金刑提高標準之規定，被告行為時之 罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2條之規定，與增訂之刑法施行法第1條之 1之規定其適用之結果並無不同，自無比較新舊法之必要， 被告此部分之所為之犯行即應逕行適用刑法施行法第1條之1 之規定，併予指明。
㈣被告行為後，刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾三十年」，與修正前刑法第51條第5款規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」不同。比較 新舊法結果，以舊法之規定較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，本件被 告於95年7月1日以前之犯行，自應適用被告行為時之法律， 即上揭修正前刑法之相關規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標 準條例第2條規定，予以論處。
四、核被告所為，均係犯刑法第216條、215條行使業務登載不實 文書罪、同法第336條第2項業務侵占罪。又起訴書犯罪事實 欄一第7行係記載「2785萬8288元」，惟核起訴書附表一所 記載被告經手應收繳款短少金額-現金合計係27,615,662元 ，且告訴代理人宋永祥律師、蔡其龍律師奉臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官之諭示所提供之被告經手應收繳款差異之月 份表之證據資料所示，被告經手應收繳款短少金額現金合計 亦係27,615,662元之情(見上開第1178號他卷頁153至156)， 是前開起訴書犯罪事實欄一第7行所記載「2785萬8288元」 之文字，容有錯誤，應予更正，併此敘明。被告上開業務上 文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告於92年1月至95年6月止之先後多次行使業務登載 不實文書及業務侵占等犯行，均時間緊接，且係觸犯構成要 件相同之罪名，顯然均係基於概括犯意為之，均應依修正前
刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑，公 訴意旨認為此部分業務侵占等犯行應予分論併罰，容有誤會 ，附此敘明。又被告於95年7月至98年2月期間，各月內所為 業務侵占、行使業務上登載不實之文書等犯行，均係時間緊 接，難以分割為獨立之數行為，在刑法評價上，應視為數個 舉動之接續施行，各應成立接續犯，而論以一罪。又被告為 達到侵占告訴人公司之貨款，並避免其犯行遭人發現，同時 將不實之事項登載於其業務上作成之傳票、銀行調解表等文 書後，呈給財務部經理核閱而行使之，客觀上可認係出於一 行為。是被告於95年7月1日以前所犯連續業務侵占罪、連續 行使業務登載不實罪，及於95年7月1日以後各次所犯業務侵 占、行使業務上登載不實等二罪，均係以一行為同時觸犯上 開二罪名，屬想像競合犯，均應從一較重之連續業務侵占罪 、業務侵占罪處斷。公訴意旨雖漏未論及被告所為行使業務 登載不實文書犯行，然此部分與業務侵占罪間有想像競合犯 之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審 理，附此敘明。被告係於犯罪未被發覺前自首而接受裁判， 已如前述，爰就被告所犯上開各罪，依刑法第62條前段規定 ，各減輕其刑，其所犯連續業務侵占罪部分並依法先加後減 之。再被告所為前揭刑法修正前之連續業務侵占犯行與刑法 修正後上開各次業務侵占犯行，其犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。
五、原審認被告所為，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟 原審就被告於95年7月1日前所犯上開連續業務侵占罪、連續 行使業務上登載不實之文書罪，認係有方法或結果之牽連關 係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重之連續業務侵 占罪處斷，另就95年7月1日以後各次所犯業務侵占罪、行使 業務上登載不實之文書罪，認係一行為觸犯二罪名，依想像 競合犯規定從較重之業務侵占罪處斷，不無理由矛盾之違法 ；另被告經手現金明細表、被告經手應收票據繳款明細表等 文書係告訴人公司於案發後所製作，業據證人賴宏奇於本院 到庭結證明確（見本院卷第160-1頁），足見該等文書並非 被告業務上作成之文書，原審認被告將不實之事項登載於上 開明細表而構成業務上文書登載不實犯行，亦有未洽。被告 上訴，仍以其先後所為係接續犯，其且患有購物衝動之精神 官能症，應依法減輕其刑等情詞為辯，為無理由；檢察官上 訴，以原審未就被告於95年7月起至98年2月止，各次所犯業 務侵占罪、行使業務上登載不實之文書罪分論併罰，及未分 別審酌被告侵占金額之差異而就各罪均處以相同刑期為由， 指摘原判決不當，然被告所犯上開二罪各係一行為同時觸犯
二罪名，應依想像競合犯從一較重之業務侵占罪處斷，已如 前述，且本院審酌被告雖各月侵占金額有異，然其事後努力 將其所購物品交予告訴人處理，且有償還部分現金，極度表 現和解誠意及悔意，自無需處以較重之刑始生儆惕之效，是 檢察官之上訴，亦無理由，惟原判決既有上述可議之處，自 無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用其 在臺灣櫻花公司負責付款、收款及出納業務之機會，竟侵占 業務上持有之現金貨款、到期應收票據款，期間長達6年餘 之久，金額高達81,903,950元，致使臺灣櫻花公司及其股東 蒙受鉅大損失，亦危及一般交易安全與秩序，及迄未能與告 訴人臺灣櫻花公司成立和解，惟迄至本院言詞辯論終結前其 已陸續償還款項共計五百餘萬元，業據告訴代理人陳明在卷 （見本院卷第59頁），並有上開被告提出之郵局存證信函、 郵政跨行匯款申請書各9張在卷可考，其購物所得物品亦全 數交予告訴人自行處理，亦有貨品明細表可稽，告訴人念其 有積極還款之誠意，亦表示不再請求加重其刑（見本院卷第 116頁），及被告前無刑事犯罪紀錄，素行尚佳，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，並兼衡被告犯後均 能坦承犯行，甚表悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項 所示之刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日 制定公布，並自96年7月16日施行，被告於95年7月起至96年 3月止各次所犯之業務侵占罪，犯罪時間均於96年4月24日以 前，符合該條例第2條第1項第3款規定應予減刑2分之1之要 件，且亦無不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第7條之規 定，就宣告有期徒刑部分，諭知如主文第二項所示減得之刑 ，另被告於92年1月起至95年6月間所犯之連續業務侵占罪所 宣告之刑為有期徒刑2年8月，已逾有期徒刑1年6月，依上述 減刑條例第3條之規定，自不得予以減刑，且依減刑條例第 11條之規定，就上開應減刑之罪減得之刑與不應減刑之罪之 宣告刑，定其應執行之刑。末附表四所示編號5、7、22及附 表五編號1至12、19、20等文書，均非屬被告所有，業據被 告供承及證人賴宏奇證述屬實在卷可按(分別見原審卷頁129 、132)，且除附表五編號1至12、19、20等文書以外之扣案 文書資料，亦非屬被告業務上所製作或係其所有之物，亦經 其供明在卷可稽(見原審卷頁129)，又扣案之被告楊慧玲以 侵占款購買物品照片之相簿6本，雖係被告所有之物，惟性 質上非屬犯罪所用之物或犯罪所得之物，爰均不予以宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第336
條第2項，修正前刑法第56條，刑法第62條前段、第55條，修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
附表四：
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│ │卷證項目 │備註 │
│ │ │ │
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│1 │被告記載每日紀錄累計│見臺灣臺中地方法│
│ │至當日挪用公司收取之│院檢察署98他1178│
│ │支票及現金之總金額之│號他卷一頁44至15│
│ │筆記本1冊 │5 │
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│2 │被告之華南銀行帳戶、│見上開第1178號他│
│ │中國信託銀行帳戶之個│卷一頁157至309 │
│ │人帳戶交易與臺灣櫻花│ │
│ │公司繳款單比對明細各│ │
│ │1冊 │ │
├─┼──────────┼────────┤
│3 │93年至96年臺灣櫻花股│見上開第1178號他│
│ │份有限公司現金及票據│卷二全 │
│ │繳款單4冊 │ │
├─┼──────────┼────────┤
│4 │臺灣櫻花公司自96年起│見上開第1178號他│
│ │至98年2月28日止，公 │卷三頁1至44 │
│ │司電腦帳上資料比對客│ │
│ │戶繳款現金之紀錄1冊 │ │
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│5 │被告經手現金明細表1 │見臺中縣警察局豐│
│ │份 │原分局中縣豐警偵│
│ │ │字第00000000620 │
│ │ │號卷頁35至128、 │
│ │ │上開第1178號他卷│
│ │ │三頁51至144 │
├─┼──────────┼────────┤
│6 │現金繳款未存入明細1 │見臺中縣警察局豐│
│ │份 │原分局中縣豐警偵│
│ │ │字第00000000620 │
│ │ │號卷頁130至205、│
│ │ │見上開第1178號他│
│ │ │卷三頁145至219 │
├─┼──────────┼────────┤
│7 │被告經手應收票據繳款│見上開第1178號他│
│ │明細表1份 │卷三頁223至337、│
│ │ │見上開第00000000│
│ │ │620號警卷頁206至│
│ │ │320 │
├─┼──────────┼────────┤
│8 │被告經手應收票據繳款│見上開第1178號他│
│ │未存入明細1份 │卷三頁338至345、│
│ │ │見上開第00000000│
│ │ │620號警卷頁322至│
│ │ │329 │
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│9 │臺灣櫻花股份有限公司│見上開第1178號他│
│ │收款流程圖1份 │卷三頁49 │
├─┼──────────┼────────┤
│10│被告華南銀行帳戶、中│見上開第1178號他│
│ │國信託銀行帳戶之交易│卷三頁349至393 │
│ │往來明細各1份 │ │
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│11│臺灣櫻花股份有限公司│見上開他卷附件( │
│ │總分類帳2冊 │一) │
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│12│華南銀行北台中分行 │見上開他卷附件( │
│ │21798對帳單3冊 │二) │
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│13│臺灣櫻花公司被告票據│見上開他卷附件( │
│ │繳款明細表1冊 │三) │
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│14│臺灣櫻花公司楊被告票│見上開他卷附件( │
│ │據繳款未存入明細表1 │四) │
│ │冊 │ │
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│15│未存入票據之抽樣繳款│見上開他卷附件( │
│ │單15筆 │五) │
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│16│被告經手現金繳款明細│見上開他卷附件( │
│ │表1冊 │六) │
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│17│現金存入明細表1冊 │見上開他卷附件( │
│ │ │七) │
├─┼──────────┼────────┤
│18│已存入繳款單抽樣20筆│見上開他卷附件( │
│ │ │七) │
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│19│現金未存入繳款單4冊 │見上開他卷附件( │
│ │ │八) │
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