竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動作，有原審勘驗筆錄 在卷可稽（見原審卷第162頁至第164頁）；由此觀之，上開 犯罪事實欄二所示之第1次之竊盜行為，2名竊嫌業已在案發 現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，身穿夾克之人並自左下 方抽屜拿取1包物品並拿在手上，已竊得財物；第2次之竊盜 行為，2名竊嫌雖於案發現場辦公桌前撬開抽屜翻找物品， 惟於被害人發覺時，該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次 監視器內容沒有看到竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動 作，尚未竊得財物。又證人謝玉山於本院亦改證稱：（問： 你是否能確定你丟掉的東西，是第2次被告林瑞榮、被告何 嘉佶他們進去偷的，還是第1次被告何嘉佶、郭光台去偷的 ？）我沒有辦法確定等語（見本院卷第189頁背面）。是證 人謝玉山於原審所稱其金錢係竊嫌於第2次行竊始竊取等語 即有誤認之可能，依罪證有疑，利於被告之原則，就此爰採 最有利於被告林瑞榮之認定。故被告林瑞榮上開尚未竊得財 物之所辯，尚與上開勘驗案發現場錄影光碟結果相符，即堪 採信，則依上說明，本件即應認係未遂。
⒉復按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人 為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行 為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為 ，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序 ，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或 搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視 為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與 強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所 造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相 同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件 行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅 迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟 必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使 人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客 觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議 釋字第630號解釋理由書要旨參照）。又刑法第329條之準強 盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫 所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定， 惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達 使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行 為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難 以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之
程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98 年台上字第4658判決要旨參照）。被告林瑞榮雖辯稱：我當 時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未達到 不可抗拒的程度等語。惟依證人謝玉山、謝文源及許雅玲於 偵審中上開之證述，就謝玉山發現竊嫌2人，持掃把前往查 看，被告林瑞榮反持該掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉 山不能抗拒，許雅玲及謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭被 告林瑞榮壓制在地，許雅玲先上前抓被告林瑞榮臉孔，並口 咬被告林瑞榮耳朵，被告林瑞榮則持不明物體毆打許雅玲之 頭部，致許雅玲因此受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3 公分傷害，謝文源則抓住被告林瑞榮的手，被告林瑞榮嗣趁 機脫逃逸之證述，前後互核相符，再許雅玲因而受有頭部外 傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害之事實，並有中山醫學 大學附設醫院診斷證明書在卷可憑（見警卷㈡第30頁）。又 證人謝玉山於原審100年3月11日審理中證述：我有試圖想要 抓住竊嫌，但沒有辦法抓住竊嫌等語（見原審卷第129頁） 。另由原審上開勘驗案發現場錄影光碟結果亦可知：2名竊 嫌欲離開時，畫面出現一掃把柄，致2名竊嫌稍有耽擱等情 ，有該勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第164頁）。是證人謝 玉山上開有關其有試圖想要逮捕被告林瑞榮之證述，核與事 實相符，亦堪採信。則證人謝玉山既已欲逮捕被告林瑞榮， 被告林瑞榮意圖脫免逮捕搶奪謝玉山之掃把，將謝玉山壓制 在地，致使謝玉山不能抗拒，且許雅玲及謝文源聞聲先後下 樓，亦欲逮捕被告林瑞榮，被告林瑞榮，反持不明物體毆打 許雅玲之頭部，致許雅玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷之 傷害。則被告林瑞榮上開行為，自應認於加重竊盜之際，為 脫免逮捕，當場實施之強暴行為，客觀上壓抑被害人謝玉山 之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為 ，自已符合加重強盜罪之構成要件。是被告林瑞榮上開所辯 其當時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未 達到不可抗拒的程度等語，並非可採。
⒊至於被告林瑞榮之辯護人為被告林瑞榮辯稱： ⑴被告林瑞榮並無壓制被害人謝玉山之行為：查謝文源、許雅 玲之警詢筆錄內容，幾乎雷同，顯見其等於警詢所稱被告林 瑞榮壓制謝玉山之敘述，是否本於其等之親眼見聞，實有疑 問；再者，謝玉山於第1次偵訊中就被告林瑞榮是否有對其 壓制，亦隻字未提，則被告林瑞榮是否確曾壓制謝玉山，即 饒值研求。而謝玉山、謝文源、許雅玲本即同住一處，彼此 討論案發經過，無悖常情，其等於原審俱稱被告林瑞榮有壓 制謝玉山等語，已令人存疑，不足資為對被告林瑞榮不利之
認定。
⑵被告林瑞榮並無持手電筒毆打許雅玲：證人謝文源於本院所 陳述之案發經過及與被告林瑞榮相遇之細節，較為詳盡，應 較貼近事實；又證人謝文源與被告林瑞榮係基於利害相反之 立場，並無迴護被告林瑞榮之可能，則其稱被告林瑞榮當時 只有甩開其與許雅玲，並無攻擊其等之行為，應屬實在；而 證人許雅玲雖指稱被告林瑞榮以手電筒攻擊，但該手電筒並 未扣案，且與證人謝文源所述不符，亦無補強證據，自非可 採。
⑶依證人謝文源、許雅玲於本院之證述內容以觀，案發當時燈 光昏暗且地滑，被告林瑞榮又係背對謝文源、許雅玲，則被 告林瑞榮對於許雅玲撲向其且以手抓其臉部並咬其耳朵之舉 動，自猝不及防，同時謝文源又再以雙手抓住被告林瑞榮一 隻手，則被告林瑞榮另外單獨一隻手如何壓制謝玉山？如何 自謝玉山手中奪走掃把？如何持手電筒攻擊許雅玲？在在令 人懷疑。又本院於100年8月9日勘驗本案監視錄影畫面，在1 時52分50秒時，畫面中穿白色夾克之人（被告何嘉佶）從鐵 門拉開跑走，被告林瑞榮（畫面中穿灰色夾克者）係在1時 53分17秒，手持掃把跑開，兩者相距僅27秒，在如此短暫之 時間，被告林瑞榮實無可能有充裕時間再攻擊被害人。 ⒋對於被告林瑞榮之辯護人上開所辯，經查：
⑴如前述證據能力之說明，證人謝文源、許雅玲在警詢中所為 之證述，為審判外之陳述，不得作為證據，本院並未以證人 謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述為不利於被告林瑞榮之 認定，是辯護人質疑其等2人之警詢中之證述，即非可採。 又證人謝文源、許雅玲於偵審中均明確證述：被告林瑞榮有 壓制謝玉山於地之行為等語（見98年度偵字第28641號卷第 106頁、原審卷第132頁、第134頁背面、本院卷第160頁、第 164頁），且此亦經證人謝玉山於原審證述在卷（見原審卷 第129頁）。而證人謝玉山於偵查中亦有言及其中1名竊嫌（ 即被告林瑞榮）曾搶其掃把與其打架（見98年度偵字第2864 1號卷第105頁），且證人謝文源、許雅玲於偵查中為上開證 述時，證人謝玉山亦同時在場，並未有所質疑或糾正證人謝 文源、許雅玲此部分之證述，顯見證人謝玉山於偵查中之所 言，僅係較為精簡之語，並無礙於其等3人上開證述之真實 性，是辯護人徒以證人謝玉山於偵查中未明確為此證述而認 其等3人所述存疑等語，並非可採。
⑵如前所述，被害人許雅玲因本案而受有頭部外傷合併後枕部 撕裂傷2×0.3公分傷害之事實，有中山醫學大學附設醫院診 斷證明書在卷可憑（見警卷㈡第30頁），且經原審及本院勘
驗案發現場錄影光碟結果，被害人許雅玲於被告林瑞榮等人 逃離現場後，有以一手按住其頭部，一手撥打電話之動作（ 見原審卷第164頁、本院卷第118頁背面），參以被害人許雅 玲既有上前抓被告林瑞榮之臉孔，並口咬被告林瑞榮之耳朵 ，被告林瑞榮因此而持物攻擊被害人許雅玲之頭部，亦符常 理，顯見被害人許雅玲證述其頭部遭被告林瑞榮攻擊致受傷 ，應屬事實；而觀諸被害人許雅玲於原審及本院之證述，其 僅能確定被告林瑞榮有持物攻擊其頭部，但其無法確定被告 林瑞榮究係持何物攻擊其頭部等情（見原審卷第135頁、本 院卷第164頁背面），本院爰認定被告林瑞榮係持不明物體 毆打許雅玲之頭部。至於證人謝文源既係在許雅玲之後始至 現場，且證人謝文源已於原審及本院證稱其無法看清被告林 瑞榮如何毆打許雅玲等語（見原審卷第133頁背面、本院卷 第161頁背面），是辯護人僅以證人謝文源於本院之部分證 述而認被告林瑞榮並無攻擊之行為，亦不可採。 ⑶本院綜合上開事證，認定被害人謝玉山持掃把欲逮捕被告林 瑞榮時，被告林瑞榮因此搶奪謝玉山之掃把後，將謝玉山壓 制在地，許雅玲、謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭被告林 瑞榮壓制在地，許雅玲先上前抓被告林瑞榮臉孔，並口咬被 告林瑞榮耳朵，被告林瑞榮乃持不明物體毆打許雅玲之頭部 ，謝文源則抓被告林瑞榮的手，嗣經被告林瑞榮趁機掙脫等 情，並無不符常情之處，辯護人僅以證人謝文源、許雅玲於 本院之部分證述內容及案發當時燈光昏暗且地滑等情，認為 被告林瑞榮並無任何攻擊行為，並非可採。又依本院100年8 月9日準備程序時勘驗案發現場錄影光碟結果，監視畫面在1 時52分22秒（非實際案發時間，下同）時，畫面中兩名頭戴 鴨舌帽之人，灰色夾克者（即被告林瑞榮）似覺有異，以手 示意，兩人一起站起來，灰色夾克者，離開畫面。監視畫面 在1時52分31秒時，畫面中兩名頭戴鴨舌帽之人，稍有耽擱 ，灰色夾克者先，白色夾克者後，欲離開。同時，另一畫面 出現一掃把柄。監視畫面在1時52分33秒時，白色夾克者（ 即被告何嘉佶），欲離開時，有後退、身體蹲沈之閃躲動作 ，接著離開畫面。監視畫面在1時53分17秒，畫面中一名灰 色夾克男子（未戴鴨舌帽並手持掃把）迅速跑步離開，鐵門 及玻璃鋁門均未關等情（見本院卷第117頁背面、第118頁） ，顯見在監視畫面1時52分22秒時，被告林瑞榮已查覺有異 ，監視畫面1時52分31秒時，被害人謝玉山持掃把欲加逮捕 被告2人，但旋為被告何嘉佶所逃脫，嗣於監視畫面1時53分 17秒時被告林瑞榮始逃離現場，亦即從被害人謝玉山上開持 掃把欲逮捕被告2人時起，至被告林瑞榮逃離現場之時間，
約有46秒，而此時間亦足以使被告林瑞榮為脫免逮捕而為上 開強暴之行為，是辯護人僅執被告何嘉佶從鐵門拉開跑走之 時間（即1時52分50秒）起算至被告林瑞榮離開現場之時間 僅27秒為辯，即非可採。
⒌綜上所述，被告林瑞榮及其辯護人上開所辯，應係事後卸責 之詞，均非可採，被告林瑞榮上開加重準強盜未遂之犯行， 事證明確，堪予認定。
㈨被告何嘉佶雖矢口否認有為犯罪事實欄二所示之竊盜犯行， 辯稱：我並未前往該處竊盜等語，並於原審聲請詰問證人徐 玲玲。惟查：
⒈被告何嘉佶前後2次於98年11月4日2時16分許、3時23分許， 前往臺中市○區○○路1段27巷7號謝文源及其家屬居住並經 營之印刷廠，竊取財物之犯行，業據被告林瑞榮於99年2月4 日、7月23日、8月10日偵查（見99年度偵字第3782號卷㈠第 27頁至第29頁、第127頁至第129頁、第160頁、第161頁）及 原審100年2月11日審理（見原審卷第105頁、第106頁）均證 述甚詳，其證述前後相符。
⒉被告何嘉佶雖否認被告林瑞榮之上開證言。惟被告林瑞榮之 上開證言，核與下列事證相符。
⑴原審於100年4月8日當庭勘驗案發現場錄影光碟結果，就犯 罪事實欄二所示第1次之竊盜行為，2名竊嫌，1人身穿背心 較高、1人身穿夾克微胖（見原審卷第162頁背面），第2次 之竊盜行為，2名竊嫌，2人均身穿夾克，一名微胖，一名較 瘦（見原審卷第163頁），該身穿夾克微胖之人，顯為同一 人。
⑵證人即被告何嘉佶之同居女友徐玲玲於99年7月27日在偵查 中證述：何嘉佶之交通工具為車子，其車號為6V-3233。而 電話號碼0000-000000號電話是我在使用，但何嘉佶於案發 時與我共用，該電話是我哥（即徐駿傑）幫我申請，徐駿傑 沒有使用此電話，我於98年11月4日凌晨3時未撥電話給林瑞 榮，我未撥打林瑞榮0000-000000號電話等語（見99年度偵 緝字第726號卷第24頁、第25頁）。證人徐駿傑於偵查中證 述：0000-000000電話非我使用，我有申請一個電話供我妹 妹徐玲玲使用等語（見同上偵查卷第27頁、第28頁）。 ⑶車號6V-3233號自小客車為被告何嘉佶所有，該車輛於案發 當日3時35分49秒許，行經案發地附近之臺中市○○○路、 民興街口（建國北路往烏日方向），嗣為被告何嘉佶駛至臺 中市○○路○○道公園民營停車場停放後離開，後經警發現 由徐玲玲具領之事實，亦有該車車籍查詢─基本資料詳細畫 面、6V-3233號自小客車監視器翻拍照片及6V-3233號自小客
車贓物認領保管單在卷可憑（見警卷㈡第85頁、99年度偵字 第3782號卷㈠第13頁、第47頁、警卷㈠第26頁)。 ⑷0000-000000號電話為徐駿傑申請，0000-000000號電話為被 告林瑞榮申請，0000-000000號電話，於當日凌晨3時2分10 秒即本案第2次案發前，有在臺中市○區○○路581號12樓頂 之基地臺位置附近，撥打0000-000000號電話；又於當日凌 晨4時12分33秒（基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂 樓）、7時41分45秒（基地臺位置在臺中市○區○○路33號7 樓之1）、7時48分33秒（基地臺位置在臺中市○區○○路1 段268號7樓），即於案發後，均有與0000-000000號電話持 用者通話之事實，亦有上開電話通聯調閱查詢單在卷可稽（ 見99年度偵字第3782號卷㈠第52頁、第55頁至第57頁）。 ⑸又案發現場入口處內部玻璃拉門之鎖頭有被破壞痕跡，亦有 臺中市警察局現場勘察報告及現場採證照片在卷可憑（見警 卷㈠第70頁、第74頁背面)。
⑹再如前述，被告林瑞榮及何嘉佶2人之測謊報告形式上符合 測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知 得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良 好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正 常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不 當之外力干擾等要件。再測謊鑑定人李錦明以簽具測謊同意 書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討背景資訊─
介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題 目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測，並以區域比 對法、緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先以刺激測試 法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法測試問 題，亦有上開測謊鑑定書在卷可稽（外放），自無不可信情 形。而被告林瑞榮及何嘉佶2人經上開測謊鑑定結果，「林 瑞榮認知98年11月4日凌晨去三民路印刷廠第1次竊盜，其中 穿背心者為郭光台，同日的第2次竊盜是受測人林瑞榮與何 嘉佶2人共犯」；「何嘉佶認知，98年11月4日凌晨去三民路 印刷廠第1次竊盜，其中穿背心者為郭光台，該日的第1次竊 盜係受測人何嘉佶與郭光台2人共犯」之事實，亦有上開測 謊鑑定書鑑定結果載明可憑。
⑺是被告林瑞榮之上開證述，與案發現場錄影光碟所攝錄情節 、當時被告何嘉佶使用車輛及該車輛行駛情節、當時被告何 嘉佶及被告林瑞榮所使用之電話及其通聯情節、現場勘察及 採證情節、測謊結果均相符合，是被告林瑞榮上開證述，自 與事實相符，堪以採信。
⑻而證人徐玲玲雖於原審100年2月11日審理中證述：98年11月
4日當天晚上，我有在家中睡覺，我當時工作地點在太原北 路，都是3點半起床，將近4點出門，車程約10幾分鐘，98年 11月4日凌晨3時許我上班前，何嘉佶在11月4日12點左右都 在家，我回家後約凌晨6時許，何嘉佶也在家，我們家是在 中美街228之3號，因當時我有背著何嘉佶偷偷跟林瑞榮交往 ，所以我也會打給林瑞榮，如果我要打電話的話，會出去外 面打，不會在家中打，不一定在那裡打，就是在市區打，我 就騎著機車，98年11月3日晚上何嘉佶就在家睡覺一直到98 年11月4日凌晨我上班前都在家，我上午6點多回家，何嘉佶 也還在睡覺，至中午12時許，何嘉佶才出去等語（見原審卷 第102頁背面至第104頁）。惟依證人徐玲玲之上開證述，其 既不欲讓被告何嘉佶知曉其與被告林瑞榮交往，竟須大費周 章每次均騎乘機車至不同地點之市區打電話予被告林瑞榮， 自與常理不合，已無可信。再證人徐玲玲之上開證述，亦核 與證人徐玲玲於99年7月27日在上開偵訊中證述：98年11月4 日凌晨3時未撥電話給林瑞榮，我未撥林瑞榮0000-000000號 電話等語（見99年度偵緝字第726號卷第25頁）不符；而如 98年11月4日凌晨3時許徐玲玲上班前，被告何嘉佶一直都在 家，徐玲玲回家後約凌晨6時許，被告何嘉佶也在家，至同 日中午12時許，被告何嘉佶才出去，何以被告何嘉佶所使用 0000-000000號電話分別於98年11月4日凌晨3時2分10秒，在 臺中市○區○○路581號12樓頂之基地臺位置附近、凌晨4時 12分33秒，基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂樓、7 時41分45秒基地臺位置在臺中市○區○○路33號7樓之1、7 時48分33秒基地臺位置在臺中市○區○○路1段268號7樓撥 打電話？足見證人徐玲玲於原審100年2月11日審理中之上開 證述，顯與常理及事實不符，應係事後迴護被告何嘉佶之詞 ，並非可採。
⒊綜上所述，被告何嘉佶辯稱：我並未前往該處竊盜等語，顯 係事後卸責之詞，並非可採，是被告何嘉佶上開犯罪事實欄 二所示之犯行，事證明確，堪予認定。
三、查刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第100 00015561號令公布修正，並於100年1月28生效施行，被告林 瑞榮、何嘉佶於犯罪事實欄二所示之行為時，刑法第321條 加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居 住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、 結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之
」。修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦 或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯 之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在 車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車 、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。是被告2人行 為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正前刑法第321 條之規定（因舊法未規定得併科新臺幣10萬元以下罰金）， 有利於被告2人，自應適用修正前刑法第321條之規定，合先 敘明。
四、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或 超越及踰越門扇牆垣而言；如係毀壞附加於鐵門上之「掛鎖 」，其鎖固屬安全設備；若係毀壞鑲在鐵門上之鎖，該鎖即 構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院85 年台上字第5433號判決要旨參照）。又按刑法第321條第1項 第2款所稱之其他安全設備，係指門扇、牆垣以外之地上工 作物，與門扇牆垣同其性質，並具有相類防盜效用之設備而 言，辦公桌、書桌移動容易，縱其抽屜加鎖，該鎖之性質及 作用，亦與門扇、牆垣等不同，則非前開條款所稱之其他安 全設備。另按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪， 係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。 螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性 之兇器（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨參照）； 扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安 全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（ 最高法院76年度台上字第3929號判決要旨參照）。被告何嘉 佶就犯罪事實欄二所示之第1次竊盜所為，係於夜間侵入住 宅，持不明工具（無法證明足供兇器使用）破壞鑲在玻璃拉 門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃拉門大門進入室 內竊盜得手財物，核係犯修正前刑法第321條第1項第1款、 第2款之毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪。被告何嘉佶就犯罪 事實欄二所示之第2次竊盜所為，係於夜間侵入住宅，持足 供兇器使用之起子撬開其他抽屜，尚未竊得財物時，即被發 現而不遂，核係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款、
第3款之攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂罪。被告何嘉佶就 上開第1次竊盜行為，與被告郭光台間，有犯意之聯絡及行 為之分擔；就上開第2次竊盜行為，與被告林瑞榮間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而按刑法上所謂之 「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或 密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為而各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院 98年度台上字第7513號判決要旨參照）。被告何嘉佶上開2 次竊盜犯行，雖係於同一處所為之，但兩者時間差距上已相 隔40餘分鐘，且分別係與被告郭光台及被告林瑞榮共同為之 ，又上開2次行為態樣亦不相同（第1次係毀壞門扇夜間侵入 住居竊盜，第2次係攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂），難 認係基於接續犯意而為，應認係犯意各別，行為亦殊，應分 論併罰。被告何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例等案件，經 本院以83年度上訴字第3491號判決判處應執行有期徒刑3年 10月確定；於85年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方 法院以85年度訴字第2410號判決判處應執行有期徒刑3年5月 確定，上開兩罪接續執行，於89年3月16日假釋出監並付保 護管束，原於92年10月11日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋， 執行殘刑，復經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1545號 減刑及定應執行刑各為有期徒刑1年11月、1年8月15日確定 ；再於91年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴 緝字49號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣與上開殘刑接 續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束，於97年11月 29日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑（見本院卷第69頁至第73頁），其於徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。被告何嘉佶上 開第2次竊盜犯行，係未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定 ，減輕其刑。被告何嘉佶上開第2次竊盜犯行，有上開刑罰 加重、減輕事由，先加後減之。
五、被告林瑞榮就犯罪事實欄二所示夥同被告何嘉佶於夜間侵入 住宅，由何嘉佶持其所有足供兇器使用之起子撬開抽屜，尚 未竊得財物時，為謝玉山所發覺，並持掃把欲逮捕被告2人 ，被告何嘉佶見狀立即下樓逃逸，被告林瑞榮意圖脫免逮捕 ，搶奪謝玉山之掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能 抗拒，且許雅玲、謝文源聞聲先後下樓，亦欲逮捕被告林瑞 榮，被告林瑞榮，反持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅
玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷之傷害。則被告林瑞榮上 開行為，自應認於加重竊盜未得財物之際，為脫免逮捕，當 場實施之強暴行為，客觀上壓抑被害人謝玉山之意思自由， 已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為，自已符合加 重強盜罪之構成要件。是核被告林瑞榮上開犯行，係犯刑法 第330條第2項、第1項之犯準強盜未遂罪而有刑法第321條第 1項第1款、第3款之情形，起訴書認被告林瑞榮係犯刑法第 321條第1項第1款加重竊盜既遂、第329條準強盜罪嫌，起訴 法條容有未洽，因起訴之事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。查被告林瑞榮曾於96年間因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5228號判決判處有 期徒刑6月，嗣經本院以97年度上易字第469號判決上訴駁回 確定，於97年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第49頁），其於徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告林瑞榮上開 加重強盜未遂犯行，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其 刑。被告林瑞榮上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。六、原審經審理結果，認為被告林瑞榮犯上開加重強盜未遂及被 告何嘉佶部分犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟按：㈠被告何嘉佶、林瑞榮上開犯行，均有頭戴鴨舌帽以 掩飾犯行，及攜帶小型手電筒以供行竊時照明之用，被告何 嘉佶於上開犯罪事實欄二所示之第2次竊盜犯行時，另有持 足供兇器使用之起子撬開抽屜，原審均未為此認定，自有未 洽。㈡又被告林瑞榮頭戴之鴨舌帽1頂有扣案，但原審漏未 踐行此項物證開示程序，即難謂無應於審判期日調查證據而 未調查之違背法令。㈢被告何嘉佶上開2次竊盜犯行，犯意 各別，應分論併罰，乃原審認係接續犯而論處1罪，亦有未 合。檢察官上訴雖以原審就被告林瑞榮之主文諭知「夜間侵 入住宅強盜未遂罪」，與其犯罪事實及理由所認定被告林瑞 榮於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕當場施以強暴不符 ，但原審所認定被告林瑞榮之上開犯行，依司法院為簡化裁 判主文所編印之刑事裁判主文格式參考手冊所載（見該手冊 第100頁），確係應諭知「犯夜間侵入住宅強盜未遂罪」， 是檢察官此部分上訴，尚有誤會；又檢察官上訴另以證人謝 玉山之證言及監視器畫面等情而認被告林瑞榮、何嘉佶共同 為上開犯行時有取得財物，但如前所述，檢察官此部分所認 定，並非可採。被告林瑞榮上訴則猶執前詞否認其於行竊被 發覺後有施強暴之行為而指摘原判決不當，雖均無理由，但 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告
林瑞榮所犯上開夜間侵入住宅強盜未遂罪、定執行刑部分及 被告何嘉佶部分，均撤銷改判。爰審酌被告林瑞榮前另有竊 盜前科，素行欠佳，其身體健全，正值壯年，不思悔改以正 途賺取生活所需，再度以上開方式行竊，並為脫免逮捕，而 當場施以強暴，行為可議，惡性非輕，及其高工畢業之智識 程度及無業、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教 育程度欄及經濟狀況欄之記載，見警卷㈡第3頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。復審酌被告何嘉佶亦另有 竊盜前科，素行欠佳；其身體健全，正值壯年，不思悔改以 正途賺取生活所需，再度犯下本件2次竊盜罪，行為可議， 惡性非輕；所竊得財物，其犯罪後未見悔悟之態等一切情狀 ，分別量處如主文第3項所示之刑，並定其應執行刑。扣案 之黑色鴨舌帽1項，如前所述，係同案被告郭光台所有供其 頭戴與被告何嘉佶於上開犯罪事實欄二所示之第1次竊盜犯 行時，以掩飾其犯行之用，應依刑法第38條第1項第2款之規 定，於共同被告何嘉佶所犯該次罪刑下諭知沒收。而該鴨舌 帽雖亦供被告林瑞榮頭戴於上開犯行時以掩飾其犯行之用， 但因非被告林瑞榮所有，且郭光台亦未參與被告林瑞榮、何 嘉佶此部分犯行，自不得於被告林瑞榮、何嘉佶該罪刑下宣 告沒收。又同案被告郭光台所有供其持與被告何嘉佶共同為 上開竊盜犯行所用之小型手電筒1支，復由被告林瑞榮持以 與被告何嘉佶共同為上開犯行之用，亦如前述，而該手電筒 雖曾扣案（見本院卷第139頁證物清單所示），但業經警方 誤發還被害人謝玉山，謝玉山並將之連同其他衣物一併丟棄 ，業經證人即臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵辦本案之 小隊長賴忠彥及證人謝玉山於本院證述在卷（見本院卷第15 8頁、第159頁、第188頁背面），因查無證據證明該手電筒 尚屬存在，爰不予宣告沒收；至於被告何嘉佶所有頭戴以掩 飾犯行用之鴨舌帽1頂及其所有供行竊用之小型手電筒1支、 不明工具及起子等物，因均未扣案，形體不明，且查無證據 證明尚屬存在，為免執行之困難，爰均不予宣告沒，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第2項、第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
加重準強盜未遂部分，檢察官及被告林瑞榮均得於10日內上訴。竊盜部分，檢察官及被告何嘉佶均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項、第2項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。