臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 謝明宗
選任辯護人 吳榮昌律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字
第550號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署103年度偵字第3550號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝明宗前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑 簡字第346號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國103年7月 17日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟與鄧秋景（檢察 官通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡， 於103年9月28日晚間7時許，由謝明宗駕駛其所有車牌號碼 0000-00號自用小客車搭載鄧秋景，至○○市○○區某處五 金行，由謝明宗出資、鄧秋景下車購買扳手1支、西瓜刀1把 、口罩、手套、膠帶、束帶若干（均未扣案），放置於上開 自用小客車內，隨後於同日晚間8、9時許，由謝明宗駕駛該 車搭載鄧秋景，至○○市○○區外環道路附近某處產業道路 ，見蔡銘寶所有之車牌號碼00-0000號自用小客車停於路旁 ，謝明宗即在車上把風，由鄧秋景持前開所購得質地堅硬足 以為兇器之扳手1支，下車竊取00-0000號自用小客車之前後 車牌共2面得手（竊盜部分經原審判決後，謝明宗不服上訴 ，嗣於本院撤回上訴而告確定）。
二、謝明宗、莊易誠（原審判處罪刑後，莊易誠提起上訴，嗣於 本院撤回上訴確定）與鄧秋景共同基於意圖為自己不法所有 之強盜犯意聯絡，共同謀議強盜○○縣○○鎮百樂門按摩店 股東（有人稱之為「百樂門老闆娘」）陳春兒住處，於103 年10月1日晚間7時15分許，由謝明宗駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載莊易誠、鄧秋景，至○○縣○○鎮春天租 車股份有限公司，由謝明宗出資、鄧秋景出面向該公司租得 車牌號碼000-0000號租賃小客車後，3人隨即前往○○縣○ ○鎮佑民醫院停車場，將原放置於0000-00號自用小客車內 之扳手1支、西瓜刀1把、口罩、手套、膠帶、束帶若干、 00-0000號車牌2面，移置於000-0000號租賃小客車內，再由 謝明宗駕駛000-0000號租賃小客車搭載莊易誠、鄧秋景，至 ○○縣○○鎮○○路某處五金行，由謝明宗出資、莊易誠下 車購買鴨舌帽1頂、絲襪等物，並至○○縣○○鎮○○路某
處五金行，由謝明宗出資、鄧秋景下車購買西瓜刀1把，伺 機強盜。嗣於翌日即103年10月2日中午12時許，3人在○○ 縣○○鎮魚中魚水族館前會合，同日12時30分許，謝明宗與 陳春兒電話聯繫，得知陳春兒將前往沈秀枝位在○○縣○○ 市○○○路○街00號之住處打麻將，陳春兒邀請謝明宗亦前 往沈秀枝前開住處打麻將，謝明宗遂提議改以沈秀枝住處作 為強盜之目標，鄧秋景、莊易誠均予應允，並將謝明宗所有 原放置於0000-00號自用小客車內之全罩式安全帽1頂，移置 於000-0000號租賃小客車內，再推由謝明宗先行進入沈秀枝 住處佯裝打麻將，以探勘現場狀況，並由莊易誠駕駛000-00 00號租賃小客車搭載鄧秋景，至彰化縣員林鎮某處空地，將 該車車牌換成前開竊得之00-0000號車牌，以躲避查緝。103 年10月2日下午2時許，謝明宗在沈秀枝住處打麻將時，向沈 秀枝謊稱有事必須外出辦理而離去，而陳春兒則在同日下午 4時許，離開沈秀枝前開住處。謝明宗在與莊易誠、鄧秋景 會合並告知沈秀枝住處內之情況後，因謝明宗曾進入沈秀枝 住處恐被認出，故推由莊易誠駕駛上開改換車牌之租賃小客 車搭載鄧秋景，前往沈秀枝住處強盜財物。莊易誠遂戴鴨舌 帽、面罩（絲襪）及口罩，鄧秋景則戴全罩式安全帽、護目 鏡及口罩，各持1把西瓜刀，鄧秋景並另外攜帶束帶（西瓜 刀2把、鴨舌帽、面罩、絲襪、口罩、全罩式安全帽、護目 鏡及束帶均未扣案），於同日下午5時許，2人進入沈秀枝上 開住處，鄧秋景持西瓜刀向在場打麻將之沈秀枝、張世明、 莊孟章、張錫源喝斥「要命的不要動，把錢交出來」等語， 並使用束帶捆綁上開4人之雙手，致沈秀枝、張世明、莊孟 章、張錫源均不能抗拒，而任由鄧秋景及莊易誠強盜取走沈 秀枝所有之現金新臺幣（下同）3千元、張世明所有之現金4 萬元、莊孟章所有之現金3千元、張錫源所有之現金7千元。 得手後由莊易誠駕駛上開改換車牌之租賃小客車搭載鄧秋景 逃逸，並至南投縣南投市殯儀館附近某處空地，將躲避查緝 用之00-0000號車牌卸下，換上原先之000-0000號車牌，2人 與謝明宗會合後，謝明宗分得5千元、莊易誠分得4千元，餘 由鄧秋景取得。嗣沈秀枝報警處理，經警方調閱監視器錄影 畫面循線查獲。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、 被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之 證據能力（見本院卷第74頁及其背面），復未於言詞辯論終 結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成 時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證 事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認 均有證據能力。
二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院訊問時之自白 （包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未 提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以 供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證據能力部分 之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分 自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄二所示之犯罪事實，訊據被告謝明宗固坦承有事 先出資購買口罩、西瓜刀等物，及出資租用作案用租賃小客 車，並事前雖參與謀議強盜等事實，惟矢口否認涉有強盜犯 行，辯稱：伊於強盜著手前，明顯已放棄參與強盜犯罪，並 力勸鄧秋景、莊易誠放棄強盜之意思，但礙於鄧秋景之強硬 態度，虛應答應開車，最後鄧秋景仍放棄由被告謝明宗開車 ，偕同莊易誠進入上開麻將間行搶，伊已經中止犯行，並已 脫離與其他共犯共同犯罪之決意及行為；鄧秋景交給伊之50 00元，僅為強盜預備階段花費之金額，除此之外，被告謝明 宗並無獲得財物或利益，不能認定該5000元為分贓所得金額 ；至於，伊事後與鄧秋景爭吵2次，並非要求分贓，而是要 求鄧秋景償還賭債30000元云云。
二、經查：
(一)此部分犯罪事實，業據被告謝明宗及共犯莊易誠於警詢及偵 、審時坦承不諱（謝明宗部分：見警卷第8至15頁、偵卷第 35至39頁、原審卷第23頁背面、52頁背面、157頁；莊易誠 部分：見警卷第20至21、31至37頁、偵卷第29至32、83至85 頁、聲羈卷第5至6頁，原審卷第52至53、157至158頁），核 與證人即春天租車股份有限公司會計林燕寸於警詢時（見警 卷第38至41頁）、證人即被害人沈秀枝於警詢及偵、審時（ 見警卷第55至58頁、偵卷第90至92頁、原審卷第99至102頁 ）、證人即被害人張世明於警詢及偵訊時（見警卷第59至61 頁、偵卷第92頁）、證人即被害人莊孟章於警詢及偵訊時（ 見警卷第62至65頁、偵卷第93頁）、證人即被害人張錫源於 警詢及偵訊時（見警卷第66至69頁、偵卷第93至94頁）所述 之情節大致相符，並有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果3份（謝明宗指認莊 易誠、鄧秋景部分：見警卷第16至18頁；莊易誠指認鄧秋景 、謝明宗部分：見警卷第22至24頁；林燕寸指認鄧秋景、謝 明宗部分：見警卷第42至44頁）、監視器錄影畫面翻拍照片 4張（見警卷第45至46頁）、春天租車股份有限公司車輛出 租單（見警卷第47頁）、春天租車會員申請書（見警卷第48 至49頁）、失車案件基本資料詳細畫面報表（見警卷第70頁 ）、000-0000、0000-00號車輛詳細資料報表（見警卷第72 至73頁）各1份、刑案現場圖（見警卷第74頁）、路口監視 器錄影畫面翻拍照片6張（見警卷第75至77頁）、現場照片6 張（見警卷第78至80頁）可稽，足見被告謝明宗前開出於任 意性之自白與事實相符，而堪採信。
(二)被告謝明宗雖另以前詞置辯，然查：
⒈被告謝明宗於原審供承：「（從你跟鄧秋景計畫行搶之後， 你所花費的金錢可以詳細說明一下嗎？）偷車牌之前，鄧秋 景向我拿1千元去購買束帶、口罩、扳手、西瓜刀、手套、 膠帶。他拿了1千元之後沒有找我錢。之後租車那天，租車 時莊易誠向我拿兩千元沒有找我。後來莊易誠有提議要去買 3雙絲襪，他說要當作頭套，就向我拿1百元買了3雙絲襪， 他還說要買鴨舌帽，因為【怕行搶時毛髮掉在現場】，我拿 1千元給他，他買了兩頂鴨舌帽跟1支T字型扳手，他後來找 我4百元，買完後鄧秋景說還要再加買1支西瓜刀，我就拿兩 百元給鄧秋景去加買1支西瓜刀，這是在租車後。後來去臺 中和南投逛回來之後，我出錢加5百元的油。」（見原審卷 第156頁）。由此可知，鄧秋景、莊易誠為實施本件強盜犯 行所支付之購買工具費用、租賃車輛費用，全部係由被告謝 明宗所出資，顯見被告謝明宗就本件強盜案之參與程度非微 。
⒉證人即共同被告莊易誠於原審證稱：「（辯護人問：…你們 不是最後決定還是要搶？）一開始是謝明宗主動說要幫忙開 車，鄧秋景就說謝明宗的體型很好認，不適合擔任開車的工 作，於是就叫我開車」等語（見原審卷第107頁背面）。而 被告謝明宗於警詢時自白：「（你是否於103年10月2日先至 ○○市○○里○○○路○街00號打麻將做內應，打一將後出 來接應鄧秋景、莊易誠，讓他們進入強盜？）一開始鄧秋景 告訴我說連我在裡面要一起搶，後來我打一將後出來跟他們 講說裡面很多人，我跟鄧秋景說今天不要做了，後來鄧秋景 跟莊易誠商量後說要硬闖，然後鄧秋景跟我講我們3個人是 生命共同體，後來他問我要不要進去，【我跟他講說不然我 來開車】，後來鄧秋景叫我去買飲料回來後，說他們自己兩 個要去，叫我不要去怕我被認出來」等語（見警卷第13頁） ，兩人所述互核相符。足認被告謝明宗在沈秀枝住處佯裝打 麻將以探勘現場狀況時，得知現場人數頗多，嗣藉故離去而 與鄧秋景、莊易誠會合時，被告謝明宗縱使一度因現場人多 ，曾規勸鄧秋景放棄強盜念頭，但之後又主動提議由自己負 責駕車搭載鄧秋景、莊易誠前往現場實施強盜行為，惟鄧秋 景因恐被告謝明宗體型被認出，故指示由莊易誠駕車搭載鄧 秋景前往現場強盜財物。可見，自強盜預備至著手行搶過程 ，被告謝明宗與鄧秋景、莊易誠間之強盜犯意聯絡並未中斷 ，被告謝明宗自無因己意中止犯罪行為或脫離共同強盜犯罪 之情形。至於，證人莊易誠於本院固證稱：103年10月2日， 伊等（莊易誠、鄧秋景）換好車牌，開車上去麻將場那裡等 謝明宗出來，謝明宗出來說：麻將間裡面好像4、5個人，說
不然不要進去。鄧秋景就說：車也租了、東西也準備了、人 也來了，所以還是想要進去搶。謝明宗想了一下，就跟鄧秋 景說：不然你們要進去，就自己小心一點等語（見本院卷第 118頁背面、119頁），證人莊易誠在本院證述內容，與其在 原審所述似稍有不合。然證人莊易誠嗣在本院又證稱：「〔 提示你一審作證的證詞在原審卷第107頁倒數第10行至第107 頁背面第9行為止，這一段原審律師的詢問及你所為之回答 是否實在？（提示並交證人莊易誠閱覽）〕實在。〔依照一 審這樣問的順序，即謝明宗從麻將間走出來之後，他（謝明 宗）有跟鄧秋景說今天就不要搶了，鄧秋景說還是要搶，之 後謝明宗就開口說他要主動開車，鄧秋景說謝明宗的體型很 好認，不適合開車，所以叫你開，是否此意？〕是。」等語 （見本院卷第123頁及其背面）。由此益徵，被告謝明宗在 本院證述之初，係漏未陳述被告謝明宗在規勸鄧秋景後，又 「主動提議要開車」乙事，證人莊易誠在本院作證全部內容 ，與其在原審所述，並無不同。則被告謝明宗自上開麻將間 出來後，固曾一度因現場人多，規勸鄧秋景放棄強盜，但嗣 又主動提議由自己負責駕車搭載鄧秋景、莊易誠，前往現場 實施強盜行為，被告謝明宗並無中止強盜或脫離其他共犯共 同強盜之決意及行為，殆無疑義。
⒊按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人， 其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中 止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成 立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚 未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實 行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結 果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致 ，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減 輕其刑（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照）。 查，被告謝明宗出資購買強盜所用之西瓜刀等物，又至行搶 目標之前開麻將間探勘現場，原屬本件強盜案件之共同正犯 ，雖然被告謝明宗僅參與至探勘強盜目標屋內狀況之階段， 其自該麻將間出來後，固曾一度規勸共犯鄧秋景放棄強盜， 但嗣已提議自己負責駕車搭載鄧秋景、莊易誠，前往現場實 施強盜行為，而且共同正犯鄧秋景、莊易誠並已實際向沈秀 枝、張世明、莊孟章、張錫源等人強盜取得財物既遂，揆諸 前開說明，被告謝明宗前開規勸行為，未能使共同正犯全體 中止強盜犯行，被告謝明宗強盜行為，應屬既遂。 ⒋被告謝明宗另辯稱：鄧秋景交給伊之5000元，僅為伊強盜預 備階段出資租車等花費，不能認定該5000元為分贓所得金額
；至於，伊事後與鄧秋景爭吵2次，並非要求分贓，而是要 求鄧秋景償還賭債30000元云云。查，被告謝明宗明知鄧秋 景身上款項係強盜所得，且被告謝明宗確實參與至探勘強盜 目標屋內狀況之階段，則其事後分得出資5000元，其取回出 資款項，本質上仍屬事後分贓之行為。又，鄧秋景積欠被告 謝明宗賭債3萬多元乙事，固經證人即百樂門按摩店負責人 易永亮證述在卷（見本院卷第116至117頁），惟被告謝明宗 要求鄧秋景自強盜贓款中，再取出部分款項償還其賭債，而 與鄧秋景爭吵乙節，縱然屬實，但本件被告謝明宗與共犯鄧 秋景、莊易誠共同強盜既遂，前已敘及，則被告謝明宗事後 縱有向鄧秋景索討賭債、爭吵之行為，亦無礙於其前已成立 共同強盜既遂犯行。是以，被告謝明宗此部分辯詞，同難採 為其有利之認定。
(三)強盜目標之說明：
被告謝明宗與共犯莊易誠、鄧秋景原先謀議強盜目標為「百 樂門按摩店」老闆娘陳春兒住處，後於103年10月2日被告謝 明宗與陳春兒電話聯繫，得知陳春兒要去沈秀枝前開住處打 麻將，陳春兒復邀請被告謝明宗前去沈秀枝住處打麻將，被 告謝明宗與共犯莊易誠、鄧秋景始於當日變更強盜目標為被 害人沈秀枝住處（麻將間），業經證人陳春兒在警詢證述、 被告謝明宗、莊易誠在原審之陳述甚明，並有莊易誠偵查中 自白狀附卷足憑（見警詢卷第51頁、偵查卷第101、102頁、 原審卷第53頁背面、157頁）。是以，原審認：「…『沈秀 枝』邀謝明宗至其位在○○縣○○市○○○路○街00號之住 處打麻將，謝明宗遂提議以沈秀枝住處作為強盜之目標，鄧 秋景、莊易誠均予應允」，其事實認定稍有未合，但不影響 犯罪事實之同一性，應更正如本院判決書犯罪事實欄二所示 。
(四)綜上，被告謝明宗所辯，無非避重就輕卸責之詞，均非可取 。本件事證明確，應依法論科。
叁、法律之適用：
一、按犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自 由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨 害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目 的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部 分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（參照最高法院79年 度台上字第3832號判決）。刑法分則或刑法特別法中規定之 結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（參照最高 法院76年台上字第7210號判例）。犯罪事實二部分，被告謝
明宗、共犯莊易誠事先與鄧秋景同謀強盜，由被告謝明宗提 供金錢購買強盜所用之犯案工具，並先行進入被害人沈秀枝 住處佯裝打麻將，以探勘現場狀況，再推由鄧秋景及莊易誠 各攜帶兇器西瓜刀1把侵入沈秀枝住宅，以束帶綑綁在場之 沈秀枝、張世明、莊孟章、張錫源4人（下稱沈秀枝等4人） 雙手，致沈秀枝等4人均不能抗拒，而任由鄧秋景及被告莊 易誠強盜取走錢財，得手後由被告謝明宗、共犯莊易誠與鄧 秋景3人朋分贓款。核被告謝明宗所為（犯罪事實二部分） ，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1、3款情形，應依刑 法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪論處。被告等以 束帶綑綁而剝奪沈秀枝等4人行動自由之行為，屬於強盜犯 行之一部分，不另論刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由 罪。檢察官起訴書已載明刑法第321條第1項第3款攜帶兇器 之加重條件，雖漏載同條項第1款侵入住宅之加重條件，惟 因仍屬犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，故無庸變更起訴 法條。又被告謝明宗既已事先同謀強盜，並提供金錢購買犯 案工具、先行到場探勘狀況，且事後分得贓款5千元，雖被 告謝明宗於鄧秋景及被告莊易誠實施強盜行為時不在現場， 仍不失為同謀共同正犯，但不能算入結夥強盜之人數內，其 在場實施強盜行為之人既僅有鄧秋景及被告莊易誠2人，即 與刑法第321條第1項第4款所定「結夥3人以上而犯之者」之 加重條件不符，併予敘明。
二、被告謝明宗就此攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，與莊易誠、鄧 秋景基於犯意之聯絡，且均係出於自己犯罪之意思，發動而 為謀議犯罪，並推由莊易誠與鄧秋景實施犯罪構成要件之行 為，應認被告謝明宗為同謀共同正犯。被告謝明宗與共犯莊 易誠、鄧秋景以一行為對沈秀枝等4人實施攜帶兇器侵入住 宅強盜行為，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從一攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷。
三、被告謝明宗曾受如犯罪事實欄一所載有期徒刑之科刑及執行 完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其 刑。
肆、持原審判決之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項 第3款、第1款（原審漏載「第1款」）、第330條第1項、第 55條前段（原審漏載「前段」）、第47條第1項規定，並審 酌被告謝明宗與共犯莊易誠、鄧秋景以攜帶兇器侵入住宅之 方式強盜他人錢財，其等犯罪手段及惡性均非屬輕微，對於
社會治安影響甚鉅，強盜所得金錢為5萬3千元（被告謝明宗 供承分得5千元），被告謝明宗有強盜、恐嚇、詐欺等前科 ，素行不佳，本案坦承加重強盜客觀事實經過，惟辯稱自己 並非主謀且曾勸阻莊易誠、鄧秋景云云，犯後迄未與被害人 等達成和解，未見具體悔過表現，兼衡被告謝明宗分擔實施 強盜犯行之程度，以及被告謝明宗高中肄業之智識程度、家 庭經濟小康之生活狀況（見警卷第3頁被告謝明宗警詢筆錄 受詢問人基本資料欄）等一切情狀，量處如原審主文第一項 所示之刑。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上 訴意旨，以其於強盜著手前，已放棄參與強盜犯罪，並已脫 離與其他共犯共同犯罪之決意及行為云云，指摘原審判決不 當，為無理由。
二、被告上訴意旨另稱：縱然被告不符合共同正犯之中止犯，但 被告在共犯強盜之前，曾力勸共犯鄧秋景、莊易誠放棄犯行 ，犯後復自白犯行與參與情節，盡力配合調查，被告參與本 案程度與惡性非屬重大，原審科處重刑，實屬未當等語。惟 按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑 ，業已審酌被告犯罪各種情狀，且考諸被告自稱曾勸阻莊易 誠、鄧秋景，犯後迄未與被害人等達成和解，及其犯後態度 、智識程度等情狀。而且，本院復參酌被告於94年間，因強 盜未遂案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第529號判 處有期徒刑4年6月，被告不服上訴，將臺灣高等法院、最高 法院駁回上訴而告確定（此部分罪刑部分，業已執行完畢） ；再於102年1月28日共同搶奪其義父簡ＯＯ45萬元等物，經 臺灣南投地方法院以102年度訴字第545號判處有期徒刑4年 ，現上訴最高法院中各情（此罪刑部分尚未確定，但被告坦 承犯行），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方 法院102年度訴字第545號判決各1份在卷可查（見本院卷第 26、29、103至106頁）。而被告所犯本件加重強盜罪係最輕 本刑7年以上有期徒刑之罪，不僅被告已構成累犯加重要件 ，至少應量處有期徒刑7年1月以上有期徒刑，復參以被告有 前開類似之暴力型態財產犯罪之前科紀錄，竟又於102年10
月2日共犯本件加重強盜罪，可見被告縱經前開科刑執行、 偵審程序，仍未能改悔向上，又重蹈前愆，參照本案原審法 院上開所為刑之量定有期徒刑7年4月，係在刑法第330條第1 項加重強盜罪法定刑（即7年以上15年以下有期徒刑），再 依刑法第47條第1項累犯規定加重本刑二分之一後之範圍內 （最低刑度為7年1月有期徒刑），參酌被告前有類似不良前 科之素行後所為量刑，已屬極低度量刑。原審既已依法審酌 刑法第57條各款之情狀而未逾越法定刑度，難謂有何過重之 情。是以，被告上訴意旨，認原審量刑過重，指摘原審判決 不當，同為無理由，其上訴應予駁回。
三、沒收部分：被告謝明宗與共犯莊易誠、鄧秋景強盜犯罪所用 西瓜刀2把、鴨舌帽、面罩、絲襪、口罩、全罩式安全帽、 護目鏡及束帶等物，雖係被告謝明宗所有，但並未扣案。復 無證據證明前開物品仍然存在，為免將來執行沒收困難，爰 不諭知沒收（原審判決漏未說明，本院補充如上）。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
附錄論罪科刑法條
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
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