臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1870號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王品傑
選任辯護人 徐正安律師
上 訴 人
即 被 告 柳嘉豪
選任辯護人 黃雅琴律師
被 告 鄭力源
選任辯護人 李國源律師
被 告 童浚豪
被 告 張三銘
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院 102
年度訴字第153號中華民國 102年9月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第7092、7094號、102年
度偵字第1428、1934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王品傑部分撤銷。
王品傑犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重肆拾肆點叁貳陸柒公克）沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之廠牌為SONY行動電話壹支（含搭配門號 ○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、童浚豪前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院於民國99年6 月 25日以99年嘉簡字第952 號判決判處有期徒刑2 月確定在案 ；復因竊盜案件，經同院於99年9 月14日以99年嘉簡字第13 93號判決判處有期徒刑3 月確定在案；前二案嗣經聲請合定 應執行刑，經同院於99年11月8 日以99年聲字第1118號裁定 定其應執行有期徒刑4 月確定在案，後其於99年11月11日入 監執行，並於100年4月20日因縮刑期滿執行完畢出監。二、王品傑明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、 販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，以其所持有使用之 廠牌為SONY之行動電話1支（搭配門號為0000000000號之SIM
卡）做為販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並於如附表所 示之時間、地點，以附表所示之交易經過、金額，分別販賣 第三級毒品愷他命予童浚豪、柳家豪、張三銘等人既遂 3次 及未遂 1次（各次販賣毒品交易對象、時間、地點、金額、 數量及交易經過等，均詳如附表所載）。
三、童浚豪仍不知悔改，經張三銘告知柳嘉豪，柳嘉豪再轉告知 童浚豪（前三人涉犯殺人未遂部分，另由臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分）後，得知王品傑手邊有數量較 多之第三級毒品愷他命，計畫以先行向王品傑購買愷他命為 由，待王品傑戒心稍除之後再伺機強盜，柳嘉豪並於101 年 12月中旬某日，先行邀約鄭力源一同強盜王品傑之愷他命， 然經鄭力源拒絕；後於 101年12月21日晚上某時許，柳嘉豪 再度邀約時，鄭力源方始同意，鄭力源、柳嘉豪、童浚豪遂 謀議先推由張三銘與王品傑相約於苗栗縣政府旁法拉利網咖 對面之老主顧檳榔攤附近買得第三級毒品愷他命（即如附表 編號 3所示）；嗣後，上開四人意圖為自己不法之所有，基 於結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，共同策劃如何強盜及分贓 ，預計下手行搶者可分得較多第三級毒品愷他命，並一同開 車前往苗栗縣公館鄉六六順大賣場，由鄭力源、柳嘉豪下車 進入上開大賣場，且柳嘉豪出資購買欲供強盜所用之西瓜刀 1 把，再一同開車前往不知情之謝念妤（另為不起訴處分） 住處，由童浚豪拿取謝念妤家中之欲供強盜所用之水果刀 1 把，鄭力源亦拿取假髮1頂，欲供其變裝所用，以避免遭王 品傑指認，嗣準備完畢之後，即推由童浚豪於 101年12月22 日凌晨 1時許，撥打電話與王品傑相約於苗栗縣頭屋鄉和源 加油站旁之土地公廟交易第三級毒品愷他命（如附表編號 4 所示）；鄭力源則駕駛其所有之車牌號碼為0000-00號之自 用小客車，搭載柳嘉豪、童浚豪、張三銘、謝念妤等人先行 前往上開地點等候，王品傑則於101年12月22日凌晨1時20分 許，駕駛車牌號碼為00-0000號自用小客車抵達上開地點， 車上並藏放有第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重為44.3267公 克，純度95.3%，純質淨重42.2660公克）到場，柳嘉豪即持 上開西瓜刀1把、童浚豪持上開水果刀1把，分別進入王品傑 所駕駛之自用小客車之副駕駛座及後座，童浚豪並自後座手 持水果刀架在王品傑之脖子上（此時王品傑並以手抵擋童浚 豪所持之刀刃，以致手部些微破皮流血），柳嘉豪亦手持西 瓜刀抵住王品傑之腹部，要求王品傑交出愷他命，王品傑因 畏懼遭砍殺，旋即藉口未攜帶愷他命要帶柳嘉豪等人前往拿 取，柳嘉豪便命王品傑自車內駕駛座爬到後座，鄭力源此時 則戴上假髮、口罩遮掩後進入駕駛座，鄭力源並徒手毆打王
品傑一拳後，隨即依王品傑所述，駕駛王品傑上開車輛前往 王品傑位於苗栗縣苗栗市○○路000號2樓之租屋處，張三銘 則在前開車牌號碼為0000-00號之自用小客車上等待接應鄭 力源等人；途中期間鄭力源、柳嘉豪、童浚豪則分別出言向 王品傑恫嚇稱：要乖乖配合，否則帶到山上教訓等語，致王 品傑心生畏懼，童浚豪則手持水果刀抵住王品傑之脖子不讓 其逃跑，待抵達王品傑租屋處後，柳嘉豪單獨進入搜刮愷他 命未果，嗣柳嘉豪返回上開車輛後，復與鄭力源分別出言向 王品傑恫嚇稱：要把你帶到山區處理掉等語，致王品傑心生 畏懼，鄭力源等人又將王品傑載回和源加油站後，欲以黑色 塑膠袋套住其頭臉時，王品傑再度藉詞愷他命是放在朋友處 要帶同柳嘉豪等三人前往拿取，鄭力源等人遂再度駕車前往 苗栗縣後龍鎮○○里○○000○00號王品傑之友人租屋處， 嗣於101年12月22日凌晨3時30分許，鄭力源駕車抵達上址附 近後，鄭力源即持西瓜刀與王品傑一同下車，王品傑藉口鑰 匙藏放於鐵門之下伸手搜尋並欲趁機逃跑，鄭力源見王品傑 遲未拿出鑰匙又向其出言恫嚇稱：再給你一分鐘，如果還是 找不到，就把你帶到山上打一頓等語，王品傑聽聞後即欲起 身逃跑，鄭力源見狀後，因前已對王品傑推託之詞不耐煩， 且於當時又有飲酒狀況下，即一時氣憤難耐，便基於傷害他 人身體之犯意，持西瓜刀朝王品傑之頭部揮砍1刀，王品傑 遭砍傷後跑進友人居住之上址屋內，持掃把與鄭力源對抗， 鄭力源即與王品傑發生扭打，鄭力源並接續先前之傷害犯意 ，再持西瓜刀朝王品傑之臉部及身體再揮砍2刀（前後共計 砍3刀），致王品傑受有左額頭上端撕裂傷、左額頭（左眉 上方）撕裂傷、右手臂撕裂傷、左第三手指撕裂傷等傷害； 柳嘉豪、童浚豪後進入屋內後發現王品傑遭鄭力源砍傷，柳 嘉豪即出身阻止，童浚豪並叫鄭力源、柳嘉豪快點離開，後 鄭力源復與柳嘉豪聯手欲將王品傑拖出屋外，惟因王品傑與 之扭打反抗且趁機至屋內廚房持刀抵抗，又因擔心附近住戶 報警，鄭力源遂與柳嘉豪、童浚豪一同離開上址，且由鄭力 源駕駛王品傑所有上開車輛搭載童浚豪、柳嘉豪逃逸，鄭力 源並於駕車開往新港大橋時將沾有王品傑血跡之西瓜刀丟棄 ，另將其所著拖鞋1雙丟棄於苗栗縣後龍鎮○○里○○000○ 0號後方雞舍，待鄭力源等三人駕駛王品傑所有之上開車輛 返回和源加油站與張三銘、謝念妤會合後，鄭力源並自王品 傑所有上開車輛下車，因其等欲將王品傑所有上開車輛丟棄 ，故鄭力源隨即再駕駛其使用之車牌號碼為0000-00號之自 用小客車搭載張三銘、謝念妤，另由童浚豪駕駛王品傑所有 上開車輛搭載柳嘉豪，而由鄭力源帶路至苗栗縣頭屋鄉曲洞
村某產業道路上後，由鄭力源自其所用之車牌號碼0000-00 號之自用小客車下車，代為將王品傑所有之上開車輛停置於 該處路旁棄置，鄭力源、柳嘉豪、童浚豪並一同搜刮車內是 否藏有愷他命，然經搜尋後仍未找到王品傑前開藏放於車內 駕駛座側邊之愷他命而未遂，鄭力源隨後將王品傑所有之行 動電話1支取走並丟棄後，與其餘人等駕駛上開車牌號碼為 2405-N5號自小客車逃逸；嗣經王品傑之友人報警後循線查 獲。
三、案經王品傑訴請苗栗縣警察局竹南分局移請臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第 405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之 1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365
號、96年度臺上字第 3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。證人葉展榮、謝念妤、證人即被告鄭力源、柳 嘉豪、童浚豪、張三銘、王品傑於偵查中經具結之證述，並 無顯有不可信之情況，且被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張 三銘、王品傑及其等辯護人均對於證人葉展榮、謝念妤、證 人即被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘、王品傑在偵查 中之證詞，均表示沒有意見，顯見於法院審理中並無欲對證 人謝念妤行對質詰問權，自應認證人謝念妤於偵查中之證述 ，具有證據能力；另證人葉展榮業經原審合法傳喚，由被告 王品傑及其辯護人行使對質詰問權；另證人即被告鄭力源、 柳嘉豪、童浚豪、張三銘、王品傑於原審均以證人身分具結 後到庭接受交互詰問，其等以證人身分作證並經各被告及其 選任辯護人行使對質詰問權後，自應認上開證人於偵查中之 證述，均具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1 之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206 條第 1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除 選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑 事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函 參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止， 係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務 運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察
官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 。
㈠本件卷附「行政院衛生署草屯療養院鑑驗書」，雖係被告以 外之人於審判外之書面陳述，然該院係由臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官囑託後進行毒品鑑定，並由該院出具書面鑑定 報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證 據能力。
㈡本件卷附「內政部警政署刑事警察局102年1月14日刑紋字第 0000000000號鑑定書」、「內政部警政署刑事警察局102 年 2月26日刑醫字第 0000000000號鑑定書」，雖係被告以外之 人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣 高等法院檢察署關於指紋、DNA 型別鑑定之概括選任鑑定機 關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000 000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟 法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。三、刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常 業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書 有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診 斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果， 所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之 理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人， 病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就 醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行 為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業 務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文 書。本案卷附行政院衛生署苗栗醫院 102年4月8日苗醫歷字 第0000000000號函暨所附之病歷資料、行政院衛生署苗栗醫 院101年12月22日診斷證明書，符合刑事訴訟法第159 條之4 第 2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證 據能力。
四、被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘於原審、本院審理時 所為之自白陳述，暨被告王品傑於本院審理時所為之自白陳 述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不 正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告鄭力源、柳 嘉豪、童浚豪、張三銘、王品傑及其等辯護人提出違法取供 或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院
復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第 156 條第1項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查：本判決所引用之證人葉展榮、謝念妤、證人即被告鄭力 源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘、王品傑於警詢時之陳述，性 質上均屬傳聞證據，惟檢察官、被告鄭力源、柳嘉豪、童浚 豪、張三銘、王品傑及其等辯護人於本院審理中調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言 詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之 客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴 訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。六、公訴人提出之扣押物照片4張、查獲時現場照片4張、被告王 品傑受傷之照片5張、和源加油站照片1張、車號00-000 0自 小客車照片8張、扣案之第三級毒品初步檢測照片2張、丟棄 犯罪所用之物地點之照片16張、路口監視器翻拍照片16張（ 見102年偵字第1934號卷第68至69頁、101年偵字第7092號卷 一第 100至101頁、第115至130頁、102年偵字第1934號卷第 188至195頁），係警員於勘查現場或蒐證、路口之監視器， 透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄， 再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內 容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性， 而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無 傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得， 並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於 審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力，故亦均 得作為證據。
七、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證 據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘就事實欄三所犯結夥 攜帶兇器強盜未遂罪部分：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）柳嘉豪及被告鄭力源、童浚 豪、張三銘等對於上開結夥攜帶西瓜刀、水果刀，強盜被害 人即同案被告王品傑未遂之犯罪事實，於原審及本院審理時 均坦承在卷（見原審卷一第133頁至第133頁背面、卷二第16 3頁背面、第165頁背面、第166頁背面、第167頁背面、本院 卷第123頁背面‘第185頁）；另被告鄭力源、柳嘉豪、童浚 豪對於上開事實所載，被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪於強盜 犯行期間，分別以「要乖乖配合，否則帶到山上教訓」、「 要把你帶到山區處理掉」、「再給你一分鐘，如果還是找不 到，就把你帶到山上打一頓」等言詞，多次恫嚇被害人即同 案被告王品傑之事實，亦於原審審理中均坦承在案（見原審 卷一第 136頁）；且經證人王品傑於原審審理中具結後證述 稱：「他們脅迫其交出毒品，其不願意，他們拿刀子抵著其 ，然後講說其敢耍花樣就把其載到山上直接把其埋了之類的 話，並說要打其、教訓其」等語（見原審卷二第23頁）、「 被告柳嘉豪至其家中搜了差不多10分鐘，然後搜不到，被告 柳嘉豪回到車上就說其在裝傻，要把其載去山上教訓，在車 上恐嚇其，被告鄭力源還有毆打其」等語（見原審卷二第26 頁至第27頁）、「車上有被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪，其 在車上時，有聽到副駕駛座的被告柳嘉豪說要其乖乖配合， 否則帶到山上教訓，其他兩個人有附和，三個人都有出聲」 等語（見原審卷二第34頁至第34頁背面）、「後來在車上又 聽到說要把其帶到山區處理掉，其不記得誰講的」等語（見 原審卷二第35頁）、「在後龍找鑰匙時，其又聽到坐前駕駛 座的被告鄭力源講『再給你一分鐘，如果還是找不到，就把 你帶到山上打一頓』，講完這些話被告鄭力源就拿刀朝其砍 」等語在卷可核（見原審卷二第35至36頁）；是被告鄭力源 、柳嘉豪、童浚豪係以強暴、脅迫方式，結夥攜帶兇器強盜 證人王品傑之財物（第三級毒品愷他命）而未遂乙節，自堪 信實。
㈡再者，上開犯罪事實，核與證人即被害人王品傑之指訴及證 人葉展榮、謝念妤於偵查中證述；證人即被告鄭力源、柳嘉 豪、童浚豪、張三銘於原審審理中具結證述之情節相符，且
有苗栗縣警察局竹南分局101年12月24日扣押筆錄1份、扣案 水果刀之照片2張（見102年偵字第1934號卷第64至66頁、第 68頁）、行政院衛生署苗栗醫院102年4月8日苗歷字第00000 00000號函暨所附之病歷資料、行政院衛生署苗栗醫院101年 12月2日診斷證明書各1份（101年偵字第7093號卷二第102至 107頁、101年偵字第7092號卷一第 112頁）、贓物認領保管 單1份（見101年偵字第7092號卷一第87頁）、嘉義市政府警 察局第一分局 101年12月23日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份及苗栗縣警察局竹南分局刑案現場照片4張、 苗栗縣警察局竹南分局 101年12月23日扣押筆錄、苗栗縣警 察局竹南分局 101年12月23日於苗栗縣後龍鎮新港大橋橋下 河床對鄭力源執行搜索之扣押筆錄、苗栗縣警察局101 年12 月23日於苗栗縣後龍鎮○○里○○000○0號後方雞舍對鄭力 源執行搜索之扣押筆錄1份（見101年偵字第7092號卷一第97 至111頁）、車牌號碼為00-0000、0000-00號之自用小客車 車輛詳細資料報表各1份（見101年偵字第7092號卷一第113 至114頁）、被害人王品傑受傷照片3張、就醫後照片2張、 和源加油站現場照片1張、車牌號碼為00-0000號之自用小客 車勘察照片8張、扣案毒品及初步檢驗照片2張、查獲犯罪所 用之拖鞋之現場照片8張、被告鄭力源帶同警察起獲犯罪所 用西瓜刀照片4張、強盜地點照片2張、棄置車輛地點照片2 張、車牌號碼為0000-00號之自用小客車進入御和園汽車旅 館監視器翻拍照片4張、路口監視器翻拍照片16張（見101年 偵字第7092號卷一第115至130頁、102年偵字第1934號卷第 139 頁、第186頁、警卷第191至198頁、第206至207頁）、 內政部警政署刑事警察局102年1月14日刑紋字第0000000000 號鑑定書、內政部警政署102年2月26日刑醫字第000000 0000號鑑定書各1份（見102年偵字第1934號卷第174至182頁 ）、苗栗縣警察局扣押物品清單1份（102年偵字第1934號卷 第19 7 至202頁）、行政院衛生署草屯療養院102年4月30日 鑑驗書1份（見原審卷一第235頁）、苗栗縣警察局竹南分局 102年6 月3日南警偵字第0000000000號函暨所附之員警報告 （見原審卷一第242至244頁）等在卷可稽；而證人王品傑、 謝念妤、葉展榮與被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘間 並無重大怨隙或其他仇恨過節，衡情證人王品傑、謝念妤、 葉展榮應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告鄭力源、柳嘉 豪、童浚豪、張三銘之理；另證人即被告鄭力源、柳嘉豪、 童浚豪、張三銘於原審審理中之證述，因其本身業經坦承犯 行，實無彼此誣陷、虛構事實以陷害同案被告鄭力源、柳嘉 豪、童浚豪、張三銘之可能，況渠等到庭具結作證，更係以
刑事責任擔保其證言之真實性，故證人謝念妤、王品傑、葉 展榮、鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張三銘前開證述內容，經 核尚無不可採信之處。是足認被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪 、張三銘於原審及本院之自白，均與本案結夥攜帶兇器強盜 未遂部分之事證相符；故被告鄭力源、柳嘉豪、童浚豪、張 三銘結夥攜帶兇器強盜未遂之犯行，均洵堪認定。 ㈢至被告柳嘉豪之辯護人於原審及本院辯護稱：被害人雖遇被 告柳嘉豪等人持刀脅迫交出毒品，然一直伺機求救逃脫，且 一再欺騙柳嘉豪等人，足見被害人王品傑並未因被告持刀之 強暴、脅迫行為，達於精神上或身體上不能抗拒程度，即被 害人王品傑之意思並未因被告等人之強暴、脅迫行為而喪失 ，則被告柳嘉豪之犯行應與刑法第 330條加重強盜罪之構成 要件有間，主觀上被告柳嘉豪等人犯行確有所知輕於所犯的 情形，似應以較輕罪名之恐嚇取財未遂及剝奪他人行動自由 相繩等語（見原審卷一第126頁、第144頁、卷二第169 頁背 面、第181至193頁、本院卷第129至131頁）。惟按強盜罪與 恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法 方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之 意思自由，達於不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付 者，即屬強盜罪；否則，被害人交付財物與否，尚有相當之 意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不 過因此懷有恐懼之心，則僅成立恐嚇取財罪（最高法院80年 度第4次刑事庭會議決議、94年度台上字第1782 號判決意旨 參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之 強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判 斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度 而言。再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒 ，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行 為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第 1040號判決、91年度台上字第290號判決、92年度台上字第 4240號判決意旨參照）。又強盜行為之被害人是否已達不能 抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當 時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手 段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓 制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、第3081號及 100年度台上字第 1103號判決意旨可資參照）。本案被告鄭 力源、柳嘉豪、童浚豪等人於被害人王品傑上車後，隨即由 被告柳嘉豪持西瓜刀抵住被害人王品傑之腹部位置，另由被 告童浚豪持水果刀抵著被害人王品傑之脖子，並以加害身體 之言詞恫嚇被害人王品傑，而以此強暴、脅迫手段，逼迫被
害人王品傑交出毒品，揆諸一般常情，正常人倘處於勢單力 薄之情形下，面對人數較多且持武器之人恫赫、脅迫，自然 不敢違逆，且無法依自己意思行動，則本件被告等人持刀脅 迫被害人王品傑交出毒品之手段，顯已該當強暴、脅迫手段 ，並已使被害人王品傑達於不能抗拒之程度無訛；又況被害 人王品傑於原審審理中具結後證稱：「一上車就拿刀抵著其 ，叫其不要動，要其把毒品交出來，被告柳嘉豪拿西瓜刀抵 著其腹部，被告童浚豪拿水果刀抵著其脖子，被告童浚豪叫 其不要動交出毒品，其不願意交出毒品，被告柳嘉豪、童浚 豪就拿刀子抵著其，講說其敢耍花樣就把其載去山上埋了， 要打其、教訓其，其擔心其交出毒品還是會被傷害，想找個 人多的地方好跑，其那時候不敢亂動，所以沒看清楚怎麼搜 車子的，其那時候注意的是刀子抵著其脖子，其怕刀子會砍 到其，在車上有恐嚇其，被告鄭力源有毆打其，因為他們說 要把其載去山上，其會害怕，其當時乖乖坐在車上，因為其 怕其生命有危險，因為被告柳嘉豪、童浚豪拿刀抵著其」等 語（見原審卷二第22至24頁、第25頁背面至27頁、第31頁背 面至32頁）；綜上被害人王品傑之證述內容，顯見其已因被 告柳嘉豪等人之強暴、脅迫行為，而感害怕、不敢亂動、擔 心其自身生命安全，其確處於不能抗拒之狀態為是，而非尚 有相當之意思自由或在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之 程度，是被告柳嘉豪之辯護人辯護稱：被害人王品傑並未因 被告柳嘉豪等人之行為而達於不能抗拒之狀態云云，並非可 採。
二、被告鄭力源就事實欄三所犯傷害罪部分：
㈠訊據被告鄭力源固不否認其有於101年12月22日凌晨3時30分 許，在苗栗縣後龍鎮○○里○○ 000○00號處所時，有持西 瓜刀朝被害人即同案被告王品傑頭部砍，並坦承有傷害故意 （見原審卷一第 136頁），惟矢口否認有何殺人之犯意，並 辯稱：「其係跟被害人發生扭打，其持刀柄打被害人的頭， 不是殺人，其砍被害人 2至3刀，砍頭部1刀，其知道頭部很 重要，但其不認識被害人，沒有要被害人死的意思。其承認 傷害，否認殺人未遂」等語（見原審卷一第30至32頁、第13 3頁背面、卷二第 164頁至第164頁背面）；另被告鄭力源之 辯護人辯護稱：被告鄭力源並無殺人之故意，否則被告鄭力 源持刀朝向採取蹲姿找尋鑰匙之被害人王品傑揮砍時，致其 死地並非難事，又依診斷證明書所載撕裂傷、傷口深度、程 度，亦可能如被告鄭力源所供述「以刀柄敲他的額頭」之詞 ，再者，本案被告鄭力源與被害人王品傑並無仇恨，被告鄭 力源持刀動機意在控制被害人王品傑之行動自由，意在搶取
愷他命毒品，性質上應屬強盜行為之手段等語（見原審卷二 第123至124頁）。
㈡經查：
⑴按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年 台上字第1060號判例要旨參照）；查本案被告鄭力源自承係 因與被害人王品傑發生扭打後，始持西瓜刀揮砍被害人王品 傑（見原審卷一第 88頁、第112頁），則據被告鄭力源所自 承之內容，可認被告鄭力源係一時氣憤始另行傷害被害人王 品傑身體之犯意，且持刀砍傷被害人王品傑，而非與同案被 告童浚豪、柳嘉豪於強盜之初，即已共謀持刀砍傷被害人王 品傑為是；再參以被告童浚豪於原審羈押訊問時供稱：「其 進去看到地上都是血，且當時王品傑頭部都是血，其叫鄭力 源、柳嘉豪走，其等三人沒有謀議要殺王品傑」、被告柳嘉 豪於原羈押訊問時供稱：「其沒有砍王品傑，其有去擋，拿 西瓜刀去只是要嚇王品傑，沒有事先謀議要殺人，是因為被 告鄭力源跟王品傑追逐，被告鄭力源才砍王品傑，其沒有看 到過程，其看到時已經砍完了，王品傑在廚房拿1把刀」等 語（見原審卷一第45頁、第54至56頁）；綜上，益徵被告鄭 力源與被告童浚豪、柳嘉豪為強盜犯行之初，確實無傷害或 殺人之事先犯意聯絡或共謀，而係被告鄭力源於犯行期間因 故另起傷害之犯意為是，否則被告鄭力源即無須於砍傷被害 人王品傑後，不趁機殺害被害人王品傑，反急於與被告童浚 豪、柳嘉豪等人一起離開。又況且，被告鄭力源與被告童浚 豪、柳嘉豪於強盜犯行時，即由被告童浚豪、柳嘉豪分別分 擔在車上持水果刀、西瓜刀威嚇被害人王品傑之犯行，而被 告鄭力源亦擔任開車角色，而全程參與犯行，則倘被告鄭力 源確實有殺人之犯意，則於被害人王品傑遭其等脅迫待於車 上之期間，被告鄭力源即得持強盜共犯所持有之足以殺害人 之刀刃殺害被害人王品傑，何須等待至被害人王品傑藉故下 車後？則被告鄭力源於強盜犯行中雖擁有充分時間、空間足 以遂行殺人犯行，惟其並未有何傷害被害人王品傑之行為， 足顯其並非事先謀議要殺害或傷害被害人王品傑為是。 ⑵綜上各情，本案被告鄭力源與同案被告柳嘉豪、童浚豪、張 三銘應係基於結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，而欲以強暴、 脅迫手段取得被害人王品傑所持有之第三級毒品愷他命，然 因被害人王品傑反覆推託，甚或欲藉機逃跑，因此激怒被告 鄭力源，被告鄭力源遂一時氣憤難耐，始基於傷害他人身體
之犯意，持西瓜刀朝被害人王品傑之頭部揮砍1 刀，被害人 王品傑遭砍傷後跑進友人居住之上址屋內，持掃把與被告鄭 力源對抗，被告鄭力源即與被害人王品傑發生扭打，被告鄭 力源並接續先前之傷害犯意，再持西瓜刀朝被害人王品傑之 臉部及身體再揮砍2 刀（前後共計砍3 刀），致被害人王品 傑受有左額頭上端撕裂傷、左額頭（左眉上方）撕裂傷、右 手臂撕裂傷、左第三手指撕裂傷等傷害，其上開砍傷被害人 王品傑之犯行，應非事先即謀議或計畫為是；故被告鄭力源 既係超越原與被告柳嘉豪、童浚豪、張三銘共謀之結夥攜帶 兇器強盜計畫範圍，而擅自單獨以傷害犯意朝被害人揮砍， 則就被害人遭砍傷之犯行，自應獨立負其責任，至同案被告 柳嘉豪、童浚豪、張三銘三人，因就此無犯意之聯絡，亦無 預見，自不應論以共同正犯，亦併此敘明。
⑶再者，訊據被告鄭力源就其所犯如事實欄三所示之傷害被害 人王品傑之犯行，其於原審審理中對其確實有持西瓜刀揮砍 被害人頭部、客觀事實均坦承在卷（見原審卷一第32頁、第 133頁至第133頁背面）；核與證人葉展榮於原審審理中具結 後證述：「當時其住苗栗縣後龍鎮○○里○○ 000○00號， 101年 12月22日其看見王品傑頭流著血跑進來，往後面廚房 跑，其轉頭看見鄭力源手上拿有刀子，其就往上跑，其喊了