臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第381號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡雨霖
選任辯護人 詹漢山律師
盧永盛律師
上 訴 人
即 被 告 魏建宗
陳朝富
鍾易能
上列3人共同
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
被 告 陳秀宜
選任辯護人 林志忠律師
潘仲文律師
上列上訴人因被告等妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第884號中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28477號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡雨霖、陳朝富、魏建宗、鍾易能犯剝奪他人行動 自由罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
蔡雨霖共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳朝富共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾易能共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。
魏建宗共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
蔡雨霖上開撤銷改判部分（即事實二部分）及上訴駁回有罪部 分（即事實三部分），應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。
陳朝富上開撤銷改判部分（即事實二部分）及上訴駁回有罪部
分（即事實三部分），應執行有期徒刑陸月又拾伍日，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾易能上開撤銷改判部分（即事實二部分）及上訴駁回有罪部 分（即事實三部分），應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡雨霖前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博、恐嚇、妨 害自由等案件，分別經法院判處有期徒刑3年、1年4月、2年 、10月、1年8月確定，嗣經定應刑行刑為7年9月，於民國89 年6月28日因縮短刑期假釋出監，於93年9月6日保護管束期 滿未經撤銷假釋視為執行完畢；復因恐嚇案件，經本院以94 年度上易字第834號判決判處有期徒刑10月，嗣減為5月確定 ，於97年1月31日易科罰金執行完畢。陳朝富前曾因違反槍 砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、妨害自由、賭博等案件，分別 經法院判處徒刑後，其有期徒刑部分經合併定應執行刑為8 年，嗣於91年3月21日縮短刑期假釋出監，於95年3月11日假 釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。魏建宗曾因詐 欺案件，經本院判處有期徒刑8月，減為4月，甫於96年12月 20日易科罰金執行完畢（後開事實二部分不構成累犯）。鍾 易能曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以92年 豐簡字第432號判決判處有期徒刑2月，於92年11月10日易科 罰金執行完畢；復於96年間，因公共危險案件，經臺灣臺中 地方法院沙鹿簡易庭判處有期徒刑3月確定，於97年1月21日 易科罰金執行完畢。
二、緣蔡雨霖於94年間因投資氣血循環機事業，輾轉認識古明弘 （自稱林光成），雙方互有資金往來，迄95年10月間，古明 弘有拖欠債務且閃避之情形，而蔡雨霖因前曾向女性友人高 嘉琪調借新臺幣（下同）3000萬元予古明弘，認難以對高嘉 琪交待，乃積極找尋古明弘出面處理債務問題，於95年10月 間某日，蔡雨霖以電話聯繫古明弘要其至臺中市○○○路00 0號26樓蔡雨霖投資之全球數位頻道股份有限公司（下稱全 球公司，起訴書誤載為○○○路000號26樓全球數位科技公 司）商討債務問題，古明弘乃於某日晚上7時許，在友人陳 世宗、妻弟唐大龍之陪同下，至上址全球公司找尋蔡雨霖。 蔡雨霖見機不可失，乃與鍾易能（綽號「阿軟」）、陳朝富 、魏建宗及在場其他真實姓名年籍不詳之成年男子共約10餘 人，共同基於強制古明弘協商債務並提出清償方案為無義務 之事之犯意聯絡，將古明弘等3人帶至該公司辦公室，陳世 宗、唐大龍坐於旁邊沙發上，由古明弘自行與蔡雨霖商談。 蔡雨霖即怒罵古明弘：全臺中市只有你敢騙我錢等語，並出
手毆打古明弘，其他在旁之不詳姓名成年男子3、4人見狀亦 出手毆打古明弘（傷害部分未據告訴），唐大龍上前欲制止 亦遭蔡雨霖揮及並斥嚇其閃開。蔡雨霖並向古明弘稱：我今 天錢也不要了，不會讓你們走，並恫嚇稱要隨身小弟將古明 弘等押走帶至山上埋掉等語，以此強暴、脅迫方法致古明弘 心生畏懼，乃下跪向蔡雨霖求情，請蔡雨霖再給伊一次機會 ，並請求讓陳世宗與唐大龍先行離開，蔡雨霖予以拒絕，古 明弘為求3人得以脫困，迫於無奈，乃依蔡雨霖提出之清償 方案，允諾願先行給付蔡雨霖6千萬元，並打電話予其友人 即全民電通公司董事長林文雄（已死亡），請求林文雄為其 作保，經林文雄與蔡雨霖通話後，蔡雨霖認其債務應可獲擔 保，始同意古明弘等3人離去，蔡雨霖等乃共同以此強暴、 脅迫方式，使古明弘為上開無義務之事。
三、嗣古明弘因而交付發票人鉦裕工業有限公司，並經林文雄背 書、面額各3百萬元之支票共20張予蔡雨霖，惟上開支票僅 兌現2-3紙後即未兌現，古明弘復閃避蔡雨霖且不接電話， 及至97年8月間某日下午4時許，蔡雨霖夥同鍾易能、陳朝富 ，共同基於強制古明弘出面協商債務為無義務之事之犯意聯 絡，至臺中市○○路0段000號13樓Ａ室金利信股份有限公司 （下稱金利信公司，起訴書誤載為復興路2段）找在該處上 班之唐大龍，請唐大龍代為聯絡古明弘，因適逢下班時間， 唐大龍乃自願隨同蔡雨霖、鍾易能、陳朝富離開公司，於蔡 雨霖車上，唐大龍以電話聯絡上古明弘，告知其現在在蔡雨 霖車上後，旋由蔡雨霖接聽告知古明弘稱：我打給你你都不 接，是要連累身邊朋友嗎等語，暗示如古明弘不出面處理， 將對唐大龍不利而要求古明弘於半小時內回上開金利信公司 ，古明弘因擔心唐大龍之安危，迫於無奈，乃允諾即刻回公 司協商，蔡雨霖等乃共同以此脅迫方式，使古明弘為上開無 義務之事。嗣蔡雨霖等人即返回上址金利信公司等待古明弘 ，嗣同日下午6時許，古明弘抵達後，蔡雨霖等復接續上開 使人行無義務之事之強制犯意，由蔡雨霖、古明弘在辦公室 內商談債務問題，鍾易能、陳朝富在外守侯，因蔡雨霖不滿 古明弘之答覆，復出手毆打古明弘，此時另有不詳姓名年籍 之成年男子3、4人到達，亦與蔡雨霖等基於共同之犯意聯絡 ，將古明弘另拖至旁邊之辦公室繼續毆打（傷害部分未據告 訴）後，蔡雨霖即向古明弘表示其共積欠本利8千多萬元， 要古明弘償還，古明弘迫於無奈，允諾將會交付美金支票償 還，雙方始達成協議而結束此次會談，而共同以上開強暴方 式迫使古明弘為協商債務之無義務之事。嗣數日後，古明弘 交付面額各10萬元之美金支票共22張委由唐大龍送交予不知
情之會計陳秀宜。
四、案經內政部警政署刑事警察局、南投縣政府警察局移送臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審判範圍之說明：
一、上訴範圍部分：
(一)按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為 之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不 甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真 意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上 字第1325號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第348條第2項 規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上 無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為實質 上或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可 分，其移審效力仍及於全部，若屬數罪併罰案件，僅就其中 一罪聲明上訴，因與未經上訴部分，不生無從分剖之問題， 未經上訴部分即非所謂有關係之部分，自不得逕予審判。而 有否實質或裁判上一罪，抑或為數罪併罰之關係，法院應依 起訴之全部犯罪事實為整體觀察，不受檢察官主張之拘束（ 最高法院101年度台上字第3049號判決意旨參照）。再按除 有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事 項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。又刑事訴訟法第366條明定第二審法院 應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴 之部分自不得審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違 法（最高法院99年度台上字第2295號判決意旨參照）。(二)揆之本件臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所提出之100年10 月12日上訴書，記載「對於原審判決中關於被告陳秀宜部分 提出上訴，及上訴理由容後補充」等文。嗣於100年10月24 日同署檢察官提出上訴補充理由書，說明係針對起訴犯罪事 實附表編號1、2、3、6、8、9、10部分上訴等語，除原審判 決關於附表編號6、8、9、10部分業經本院駁回上訴確定外 ，附表編號1、2、3部分與被告陳秀宜有關者，為附表編號1 、3部分，其中編號3部分，檢察官上訴理由略以：「二、關 於犯罪事實附表編號3之部分：原審認被告蔡雨霖、鍾易能 、陳朝富、魏建宗，均係犯刑法302條第1項之剝奪他人行動 自由罪，並分別處量處如主文所示之刑度固屬卓見。然原審 就該部分犯罪事實認應不另為無罪之部分（即原判決丙㈠） 之部分，採認證人唐大龍、陳世宗及高嘉琪於審理中之證述
，而認被告等人並無起訴書所載之出示挖土工具、槍枝、強 令收取或簽發本票、恐嚇等犯行，恐有認定事實之違誤…… 」（見上訴補充理由書第4頁倒數第4至11行），並未述及附 表編號3部分上訴對象包含被告陳秀宜，而且被告陳秀宜就 此部分，係經原審判決無罪（即原審判決丁、三部分），至 原審判決丙㈠部分，係針對同案被告蔡雨霖、鍾易能、陳朝 富、魏建宗與原審判決事實二部分（原審判處被告蔡雨霖等 4人有罪）有實質上一罪關係，原審認該部分犯罪不能證明 ，而不另為無罪之諭知，與被告陳秀宜部分無關，綜觀檢察 官上訴補充理由書之記載，可知犯罪事實附表編號3部分， 檢察官上訴「人」之對象為「被告蔡雨霖、鍾易能、陳朝富 、魏建宗」，上訴「事實」之對象為「原審判決丙㈠部分」 ，此2者均與被告陳秀宜無涉。此外，檢察官上訴附表編號1 部分（被上訴之被告包含陳秀宜）與編號3部分，依檢察官 本件起訴書所記載之全部犯罪事實及檢察官論罪方式為整體 觀察，本件被告陳秀宜經檢察官起訴附表編號1、3部分其2 罪之間，核屬各具獨立性之數罪併罰關係（檢察官論罪部分 ，見起訴書第5頁第4行），故本案並不生一部上訴（附表編 號1部分），其有關係部分（附表編號3部分），視為亦已上 訴之問題。從而，被告陳秀宜部分，本院自應僅就檢察官聲 明之上訴範圍現仍繫屬中之附表編號1部分予以審理，對於 未經檢察官上訴之附表編號3被告陳秀宜無罪部分，因檢察 官未上訴而告確定，此部分本院不得審判，合先敘明。二、部分上訴業經本院駁回確定：
查，原審判決後，檢察官對於原審判決附表（即起訴書附表 ）編號1、2、3（編號3部分不包括被告陳秀宜部分，前已敘 及）、6、8至10所示，被告蔡雨霖、魏建宗、陳朝富、鍾易 能、陳秀宜部分提起上訴。被告蔡雨霖對原審判決附表編號 3、4部分；被告魏建宗對原審判決附表編號3、6部分；被告 陳朝富對原審判決附表編號3、4、6部分；被告鍾易能對原 審判決附表編號3、4部分提起上訴。同案被告蔡豐隆、羅傑 元被原審判決附表編號6部分上訴。至原審判決附表其餘部 分，並無任何當事人上訴已告確定。又原審判決附表編號6 、8至10部分，業經本院於101年3月19日以上訴無具體理由 ，駁回上訴人之上訴（此部分不得上訴），故附表編號5至 10部分業已確定（包括同案被告蔡豐隆、羅傑元上訴全部） ，現繫屬本院為被告蔡雨霖、魏建宗、陳朝富、鍾易能、陳 秀宜關於原審判決附表編號1、2、3（附表編號3被告陳秀宜 部分因檢察官未上訴已經無罪確定）、4部分（附表編號4被 告魏建宗、黃敏哲、陳秀宜部分已經無罪確定）。
乙、證據能力部分：
一、92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定： 「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」 第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形 式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均 得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟 法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察 官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無 證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳 述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為， 而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能 力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且 被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依 法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權 及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱 得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵 查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或 其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官 於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行 使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳 述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則 該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不 容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條 第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解 為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可 信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判 中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較 判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所
為陳述之心證理由，方為適法（最高法院94年台上字第37 28號判決意旨參照）。本案證人古明弘於原審審理中經傳拘 無著，有送達證書、拘提報告書等在卷可稽，又證人古明弘 經本院傳喚而不到庭，現因另案通緝中，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷，而其於檢察官偵訊中所為之陳述，均係 經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為之，而被 告及其辯護人於法院審理時亦未能具體指出證人於檢察官偵 訊時所為之陳述有何「顯有不可信之情況」以供原審得以即 時調查，依前揭說明，難認被告之反對詰問權有遭任意剝奪 之情形，至被告及辯護人認其證述不實，僅係證明力之判斷 ，而非證據能力之問題，則本案證人古明弘於檢察官偵訊中 所為之陳述，應認有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。至所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情 形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經 被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。準此：查 證人唐大龍於98年6月1日警詢時曾證稱：「‧‧‧我們3人 到了26樓後進入蔡雨霖所開設的臺灣數位科技公司內馬上就 有一位不明人士將該公司大門關上不讓我們3人出去」（見 警卷第259頁），另於98年8月6日警詢時證稱：「魏建宗、 陳朝富於98年7月29日下午大約14-15時率10餘名小弟至我工 作處所（臺中市○區○○○路000號11樓之5），魏建宗一見 到我就搭我肩膀強攔至辦公室角落後10餘名小弟團團圍住我 ，並限制我行動，稱要我幫找古明弘下落，渠稱不知道古先 生去處，10餘名小弟就對我大聲罵『幹你娘』，此起彼落， 讓我很害怕，‧‧‧」等語（見警卷第267頁），與其嗣於 原審審理時稱：「沒有關上大門不讓我們出去，這我可以確 認。」（見原審卷五第167頁反面）；及「他們沒有態度不 好，沒有威脅，‧‧‧（警詢時警察問10幾個人到公司，你 會覺得害怕、恐懼嗎？）我覺得這不是二擇一的問題，我有 這樣的感受，但沒有這樣強烈，不會真正達到害怕、恐懼的 境界」等語（見原審卷六第5頁反面、第11頁），顯有不符
。本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證 人唐大龍於警詢、偵查中均曾明確表示：希望開庭時能分開 ，不要與被告在一起，因為我實在很怕他們等語，直至原審 審理中拘提證人唐大龍到庭時，證人唐大龍仍表示：希望能 隔離訊問等語（見原審卷五第139頁反面），由是觀之，證 人唐大龍為本案之被害人，曾親受被告等施壓，對被告等確 有所顧忌，而其先前於警詢陳述時，因被告等未在場，所為 陳述自較為坦然，反之，其於原審審理時，雖行隔離訊問， 然證人已知被告等到庭，自難期待其不受影響，所為證詞出 於本能，不無保守、迴避之虞，此觀證人唐大龍於98年12月 1 日於檢察官偵訊時，仍具結證稱：「‧‧‧其中1.2個小 弟有對我罵三字經，其中一個小弟我不知道名字，我應該認 得，他說如果不講古明弘的下落的話，他也可以找到我的家 人，意思是拿我家人恐嚇我，我當時會害怕。」（見98年度 偵字第28477卷二第11頁正反面）等語，與警詢所供情節相 符，足認證人唐大龍於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力（但能 否證明犯罪事實，仍應與其他證據綜合判斷）。至公訴人所 舉證人古明弘、高喬維、高嘉琪、陳世宗、羅春梅於警詢之 陳述，及證人唐大龍除上開部分外之警詢陳述，被告之辯護 人主張係屬審判外之陳述而無證據能力，而公訴人亦未能指 出上開審判外之陳述有何合於傳聞法則例外情形而得為證據 之情形，且渠等均業經檢察官於偵查中傳訊到庭具結證詞， 原審並認偵查中之證詞具有證據能力，得以為認定本案之依 據，則渠等警詢之證詞亦非具有必要性，自均無證據能力， 惟該警詢陳述，仍得以為彈劾證據使用。
三、又被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法159條之3亦 有明定。即於此例外情形，必須同時具備可信性及必要性， 始合於傳聞法則之例外而得作為證據。本案證人古正己於審 理中因所在不明而傳拘無著，其於警詢之陳述，被告之辯護 人主張係屬審判外之陳述而無證據能力，公訴人亦未能指出 上開審判外之陳述有何合於傳聞法則例外情形而得為證據之 情形，且觀諸證人古正己於98年12月11日警詢時證稱：「於 96年8月左右（時間太久我說不清楚了），我兒子古明弘被2 名男子用自小客車載回我住處，而我兒子古明弘頭部紅腫、
背部、兩手臂均瘀青有被毆打之痕跡，我問古明弘稱『我是 被暴力討債所以被毆打成傷，身上之傷痕是剛剛載我回家那 2名男子所毆打』。」「一名身材肥胖男子將古明弘載回家 ，然後就上車離開，但事後我兒子有告知我該2名男子是要 認識我。」等語（見警卷第224頁），則其所證古明弘受傷 及男子開車送回之緣由，均係聽聞自古明弘之轉述，而非親 身經歷，顯係傳聞，且證人嗣於99年1月14日偵訊時已明白 證稱：我指認不出來古明弘被暴力討債的時間和事情經過等 語（見98年度偵字第28477號卷三第86-87頁）。準此，證人 古正己於警詢時之證詞，顯未具有可信之特別情況，不符上 開傳聞法則例外之要件，自無證據能力。
四、又按刑事訴訟法之傳聞證據法則，通常係指被告以外之人於 審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定 待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像， 該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬 供述證據，其有無證據能力，自不受傳聞證據法則之限制； 本案證據清單所載之監視器光碟及翻拍照片，核該光碟內容 係依機械作用單純錄下特定待證事實發生經過，而翻拍照片 係將光碟畫面還原於紙上，被告及辯護人亦均不爭執該翻拍 照片內容與光碟內容相符，即不屬供述證據，則依前開說明 ，當然具有證據能力。
五、又按文書證據，如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據 資料者，與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究 其證據能力之有無，現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主 義，第159條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據」，除符合傳聞法則例外容許規定者外，尤 不得以此書面之供述證據作為推論待證事實之依據（最高法 院97年台上字第6294號判決意旨參照）。準此，本案公訴人 提出被害人古明弘於警詢時自行提供整理製作之帳冊，用資 證明本案如附表編號1.2.3.4所示之犯罪「事實」經過，核 其性質，乃屬供述證據，且該帳冊並查無符合傳聞例外容許 規定之情形，被告辯護人於法院審理時復主張該等文件無證 據能力，依前揭說明，上開被害人古明弘提出之帳冊，應無 證據能力。
六、復按共同被告固係被告以外之人，就其共同犯罪之事實所為 不利於被告之陳述，如經法院於審判程序中以證人身分傳訊 ，並依刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定，告以恐陳 述致自己或與其有刑訴法第180條第1項所列關係之人受刑事 追訴或處罰者，得拒絕證言，並賦予在場之被告或其辯護人 對以證人身分受訊之共同被告詰問之機會，即得使身兼被告
與證人兩種身分之該共同被告為免不自入於罪而緘默或拒絕 陳述時，與證人真實陳述義務及不陳述受罰之衝突，兼可保 障被告受憲法保障之詰問權；而被告以外之人（含共同被告 ）於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳 述，固難有讓本案被告於該另案審判時或檢察官偵查中行使 反對詰問權之機會，然若能傳喚該被告以外之人（含共同被 告）到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問之機會 ，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰問之被 告以外之人於審判外向法官所為之陳述或於偵查中向檢察官 所為之陳述，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項 ，既分別規定得為證據，或除有顯不可信之情況外得為證據 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並未限縮在應讓被告或 其辯護人在各該程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據 能力。是以被告以外之人（含共同被告），倘於審判中以證 人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進 行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被告以外之人（含共同 被告）於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為被告不利認定之判 斷依據（最高法院95年度台上字第6675號、97年度台上字第 40 5號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第158條之3規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係 指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被 告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊 問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應 依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與 前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法 院98年度台上字第4741、4923號判決意旨參照）。茲共同被 告蔡雨霖、魏建宗、陳朝富、鍾易能、陳秀宜等既經原審審 理中轉換其身分為證人作證，證人陳秀宜並經本院傳喚為證 人到庭作證，並賦予其餘相關各該被告及其辯護人向其對質 、詰問之機會，且查無渠等在檢察官偵查時有何強暴、脅迫 、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問情形，依本件卷證亦未見 渠等所為供述有何「顯有不可信之情況」之情形，則其等前 分別於偵查中所為供述，暨在原審以被告身分所為不利於他 被告之供述，應均有證據能力。且上開共同被告於檢察官或 法官非以證人身份傳喚到庭訊問時，既非證人或鑑定人，即
不合於「依法應具結」之要件，縱未命具結，亦無違法之可 言，併予敘明。
七、至本案下列其餘所引之供述或非供述證據，公訴人、被告及 其辯護人均不爭執證據能力，原審復衡以該等供述證據及非 供述證據作成時之情況，尚無不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，是可認後述所引用證據之 證據能力均無疑義。
丙、實體部分：
一、犯罪事實二部分：
訊據被告蔡雨霖固坦承伊認識古明弘，曾借款予古明弘，並 曾要求古明弘還款與對帳之事實，鍾易能則坦承受被告蔡雨 霖僱用之事實，惟與被告陳朝富、魏建宗均矢口否認有何此 部分妨害自由之犯行，蔡雨霖辯稱：該次古明弘等3人到全 球公司對帳，伊是受古明弘欺騙開信用狀達約定之期限，再 追問古明弘借款或信用狀下落時，因心急對高嘉琪無法交待 ，而對古明弘破口大罵，古明弘假意下跪道歉，被告即言詞 制止，古明弘坦承3000萬已遭別人抵債，要求給予一星期時 間想辦法解決。伊並未恐嚇，亦未要求被告簽本票，林文雄 亦未出現過，後來因古明弘提供償還借款之支票全部為拒絕 往來之支票，被告要求古明弘償還欠款，古明弘才拿20紙 300 萬支票清償，林文雄才在古明弘的請託下前來背書，被 告始認識林文雄云云。被告鍾易能辯稱：古明弘有和陳世宗 、唐大宗一起到全球公司找向蔡雨霖，是要交待古明弘投資 的信用狀問題，該次蔡雨霖有罵古明弘，但並沒有恐嚇古明 弘，也沒有說要把古明弘帶到山上埋掉等語。被告陳朝富、 魏建宗則均辯稱：伊等並未於該次古明弘與蔡雨霖對帳時在 場，並未參與檢察官所訴犯行云云。惟查：
(一)證人即被害人古明弘於98年12月1日偵查中具結證稱：大概 隔了5個月，我還給他1800萬元，但是我沒有錢，而且我覺 得我已經還夠了，所以就避不見面，他打電話給我，我都不 接，後來他就打電話給陳世宗、唐大龍，叫他們轉告我，要 我去找他，他們兩個人就說要陪我一起去，這次是96年3、4 月左右，也是去○○○路000號26樓的地點，去的時候，他 就說錢他不要了，今天一定要讓我死，他就將我從27樓帶到 26樓一個封閉室的房間，「阿軟」、「阿富」看管我和唐大 龍、陳世宗，後來蔡雨霖就來了，他就動手打我，唐大龍、 陳世宗去拜託他的時猴，他又打了他們兩個人，我有看到有 一批小弟拿圓鍬、十字鎬，蔡雨霖威脅我說，如果不還6千 萬元的話，他們要把我們3個人帶到神岡的山上埋掉，他說 那批小弟專門在處理這種事情的，當時「阿軟」有拿槍，他
是放在包包裡，因為蔡雨霖自己講說他有帶槍出來，並且從 「阿軟」的袋子拿出槍來。他說本來今天他不要錢的，他要 幹掉我們的，因為我跪下去求情，並說要還錢，且找一個林 文雄總經理擔保，也是他們去台北向林文雄拿本票，是簽了 6千萬元，他才答應放我們走。當天毆打我們的人有蔡雨霖 ，其他是站在旁邊看，有「阿軟」、「阿富」、「建宗」、 「阿哲」及其他7、8個我不認識的人。我一個月要還500萬 元，我還了4個月，約2000萬元，錢是用匯款、客票、現金 支付的，匯款是匯到蔡雨霖的老婆或是他自己的高雄銀行的 帳戶，客票、現金都是陳秀宜來收的等語（見98年度偵字第 28477卷二第7頁正反面）；於99年1月14日再次具結證稱： 這次的時間應該是96年10月份的事，我上次說錯了。那次是 蔡雨霖叫我去找他，陳世宗、唐大龍陪我一起去，我去了， 蔡雨霖就說錢他不要了，就開始打我，那次我只記得鍾易能 、陳朝富，這次蔡雨霖說要將我帶到神岡山上去埋，並說要 我還6千萬元。這次還了4個月2千萬元等語（見98年度偵284 77號卷三第89頁）。
(二)證人唐大龍於98年12月1日偵查中證稱：（95年10月間古明 弘被蔡雨霖等人暴力討債的情形？）時間我不清楚，我在南 投警方製作的筆錄都有記載，時間約晚上6、7點左右，蔡雨 霖打電話給古明弘，說要處理有關債務的問題，然後我與陳 世宗就陪古明弘到臺中市忠明南路26樓蔡雨霖公司辦公室， 見面時，蔡雨霖就跟古明弘談債務問題，蔡雨霖當場有叫10 幾個小弟來，說今天不還錢的話，要拖去大肚山種(台語， 意指活埋)，我印象中是大肚山，可能警詢筆錄記載錯誤， 期間蔡雨霖與他幾個小弟有動手毆打古明弘，中間我有去制 止，但是我也被蔡雨霖踢一腳，他叫我不要管，不然我也有 事，打完後，古明弘有說這是他的事，不關我跟陳世宗的事 ，古明弘有打電話給林文雄幫他作保，讓他安全出來，原本 要押走，但是沒有押走，因為林文雄有打電話給蔡雨霖，2 人有在電話中談好，蔡雨霖要求古明弘要還他1億2千萬元， 其中6千萬元是債務，剩餘的6千萬元是以後作生意要分他的 錢，古明弘當場有答應，也有開本票及支票給蔡雨霖，後來 我們3人就離開等語（見98年度偵字第28477號卷二第10頁正 反面)。又於100年7月25日原審證稱：（九十五年十月，你 、陳世宗、古明弘一起到忠明南路全球公司，是否記得？請 說明為何當日去那裡，去了發生何事？）古明弘向蔡雨霖借 錢，本來說要還，卻一直沒有還，拖欠很久，蔡雨霖後來找 不到他，後來聯絡到古明弘時，找他過去釐清，古明弘找我 、陳世宗二人一起過去。好像是傍晚去的，到達全球公司時
約5、6點，我們3人自己搭乘電梯上去的，好像是26或是27 樓。見面之後，蔡雨霖很生氣，因為他一直找不到古明弘， 中間有看他要怎麼還錢，好像談得不是很愉快，蔡雨霖很生 氣、三字經出來。（在那邊參與協商的人有幾人？認識幾人 ？）辦公室裡面有10幾人，最少8、9人，我認識蔡雨霖、陳 朝富、鍾易能這3人，魏建宗好像有在，但是我不是很確定 。（當天蔡雨霖除罵古明弘之外，有無毆打他？）打他一拳 。（有無其他在場的人毆打古明弘？）在場的人拿小棍子、 椅子作勢要打古明弘，但是沒有真正打，應該是有揮到。（ 98年6月1日警詢中你說，有幾人對他拳打腳踢、暴力相向， 是否指這樣的情形？）對。（蔡雨霖跟林文雄講完電話之後 ，有無對古明弘說：本來要押你去山上活埋？）有講到押去 山上，是否活埋我不清楚，因為當時蔡雨霖罵很多話，一直 罵等語（見原審卷五第156頁及其背面、157頁）。而證人唐 大龍於98年6月1日警詢係證稱：95年10月初左右……我們3 人（古明弘、唐大龍、陳世宗）一起前往臺中市忠明南路26 樓，進入蔡雨霖所開設的全球公司，蔡雨霖即對古明弘破口 大罵：全臺中只有你敢騙我錢。即對古明弘拳打腳踢暴力相 向，蔡雨霖隨身小弟10多人約有3至4人也一起開始對古明弘 拳打腳踢暴力相向……蔡雨霖向我們3人稱：今日本來要押
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