二、被告乙○○對甲女為乘機性交過程，雖有親吻甲女的嘴巴與胸 部、伸手撫摸甲女的胸部與下體等具有滿足自己性慾之乘機 猥褻行為，惟此均屬乘機性交之階段行為，為乘機性交行為 所吸收，不另論以乘機猥褻罪。
三、被告乙○○乘甲女因酒醉而意識不清的狀態，接續2次對甲女 為性交行為，因係基於對甲女為乘機性交之單一目的所為之 數舉動，且於接近的時間、同一地點所實施，侵害同一法益 ，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接 續犯。
四、被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以111年 度交簡字第848號判處有期徒刑3月確定，並於111年7月28日 易科罰金執行完畢等情，業據檢察官於112年10月3日補充理 由說明，並檢附全國刑案資料查註表、執行案件資料表可佐 （原審卷一第185至189頁），被告乙○○及其辯護人不爭執檢 察官主張其構成累犯的事實，且有被告乙○○之法院前案紀錄 表可稽（本院侵上更一字第3號卷第35至37頁），被告乙○○ 於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，固為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被 告乙○○本案犯行為侵害甲女的性自主決定自由的犯罪，與構 成累犯之前案為危害交通安全之公共危險犯罪，犯罪態樣、 侵害法益性質、法律規範目的，均顯然不同，尚難僅以被告 乙○○再度犯本案之罪即認其有特別惡性，爰不依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
五、被告丙○○雖助成被告乙○○對甲女乘機性交之犯行，然所為為 實施該罪構成要件以外之行為，是被告丙○○為幫助犯，其惡 性及犯罪情節較正犯輕，應依刑法第30條第2項之規定，按 正犯之刑減輕其刑。
六、本院撤銷改判之理由：
原審以被告乙○○、丙○○之犯行事證明確而予論罪科刑，固非 無見。惟按2人以上共同犯罪，其犯行實現之可能性及對被 害人之危害性，均遠甚單獨正犯，此觀刑法第222條第1項第 1款二人以上共同犯強制性交罪，因而立法加重其刑可明。 然被告丙○○之行為應僅屬被告乙○○乘機性交之幫助行為，而 非屬共同正犯之行為，已如前述，原判決以被告乙○○與丙○○ 成立共同乘機性交罪，而以之為量刑基礎，尚有未洽。被告 丙○○於本院更審程序審理中已為認罪之陳述（本院侵上更一 字第3號卷第270頁），以及被告乙○○、丙○○已與甲女達成和 解，並均給付賠償完畢，甲女同意法院給予被告2人減刑、
緩刑等情，有和解筆錄在卷可憑（本院侵上更一字第3號卷 第141至143頁），原判決未及審酌以上有利被告等之量刑因 子，同有未洽。被告乙○○、丙○○上訴均否認犯罪，案經最高 法院撤銷發回後，被告乙○○於本院更審程序審理中仍抗辯無 罪云云，雖無理由，業經本院逐一論駁如前，惟原判決既有 前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○與甲女僅為認識約 一週之友人，彼此關係尚屬生疏，卻利用甲女飲酒過量而陷 於意識不清而不知亦不能抗拒之狀態，未考量甲女個人性自 主意識，被告丙○○竟為上開幫助乘機性交犯行，被告乙○○則 實施乘機性交之犯行，造成甲女身心莫大的傷害，被告2人 主觀惡性非輕，犯罪手段惡劣，再斟酌甲女因本案而自111 年8月起至112年7月止，陸續至精神科就診等情，經甲女證 述（原審卷一第344頁），並有中國醫藥大學附設醫院113年 3月5日函檢附甲女病歷在卷可稽（原審卷二第15至59頁）， 堪信甲女身心嚴重受創，惟兼衡被告丙○○於本院更審程序審 理中已為認罪之陳述（本院侵上更一字第3號卷第270頁）， 被告乙○○、丙○○已與甲女達成和解，並均給付賠償完畢，甲 女同意法院給予被告2人減刑、緩刑等情，有和解筆錄在卷 可憑（本院侵上更一字第3號卷第141至143頁），被告2人犯 後態度有所改善，暨被告2人之生活狀況、智識程度、犯罪 動機、目的、手段、所生危害及其等素行（含乙○○前案紀錄 ）等一切情狀及檢察官量刑之意見（本院侵上更一字第3號 卷第278頁），分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲 儆。
七、末查，被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有法院前案紀錄表附卷可稽（本院侵上更一字第3號卷 第39頁）。被告丙○○於本院更審程序審理中已為認罪之陳述 ，並已與甲女達成和解給付賠償完畢，甲女同意法院宣告緩 刑等情，業如前述。足認被告丙○○事後坦承犯行，並盡力彌 補自己犯罪所造成之損害，頗具悔意，亦獲得甲女之原諒， 經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕當無再犯之虞，因認暫 不執行本案被告丙○○宣告刑為當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定宣告緩刑4年，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭 知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳進發
法 官 鍾貴堯 法 官 許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃粟儀中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。