所避嫌，頗有狎近忽俗之舉，惟男女互動隨時代環境變遷， 已甚開放，且異性友人間互動親密，與是否同意性交，亦屬 二事。且縱認被告當日雖對甲女已有身體私密處之接觸，甚 至以手指插入及舌頭伸入甲女下體，然甲女嗣後既已有推拒 反對之表示，被告亦自承甲女有所抵拒而知悉甲女反對之意 ，甲女已表明不欲與被告性交之意願，被告自不得繼續再有 何猥褻、性交之行為。況參以告訴人於事後當日即向其姐求 助並迅速搬離上址，足見甲女確因被告之行為而不願繼續與 被告同住，而被告事後以通訊軟體LINE向告訴人表示歉意， 有對話截圖影本在卷可參（見原審卷第67至71頁），被告亦 曾於原審準備程序時曾坦承犯行（見原審卷第55頁） 是縱 認被告與告訴人彼此過從甚密，亦無足為有利被告之認定。 ⒎被告於原審審理中辯稱：第一次感覺到她推其大腿時當下就 停下來，就明說其等不能再繼續下去了，可能是其等沒有安 全措施，或者是說她認為我們太快了，所以當下其就停下來 在旁邊自己解決云云（見原審卷第269頁），復於本院準備 程序中辯稱：第一次離開房間從廁所回來就開始肢體接觸， 要放入性器官的時候不太順利，到後面其有感受到她有推其 ，其想說她應該是不希望沒有保險套的情況下為性行為，其 在旁邊用衛生紙及手自己解決云云（見本院卷第70頁）；再 於本院審理中辯稱：到自己也覺得準備充足了，其想要性器 官放進去的時候，因為當下也很暗，其也沒有什麼經驗、進 去的不太順利，但是中途有感覺到她抵著其的大腿，感覺好 像有點抗拒、害怕，當下其就覺得不行，也沒有保險套，當 下就停下來了，後來其就自己在旁邊用手解決云云（見本院 卷第111頁）。被告之辯護人則辯稱：被告知悉告訴人並沒 有意願繼續為性行為時，被告有停止；被告不否認應該已經 知道告訴人不想繼續進行下去，但被告當時並不清楚告訴人 是不希望更進一步性器官接觸的行為，還是連指交、口交的 行為也不希望；縱使在被告停止性器官插入被害人性器官後 ，被告有為指交、口交等行為，也不能排除被告誤以為告訴 人只是不喜歡以性器官性交的方式來為性行為，而不排斥回 到在此之前以指交、口交性行為互動，被告主觀上有無犯罪 故意也是存疑等語，主觀上被告當時以為對方是不排斥，有 意願的，並沒有侵害告訴人的犯罪故意等語。惟按1979年聯 合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約」（以下簡稱 CEDAW），並在1981年正式生效，其內容闡明男女平等享有 一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國應採取立 法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女在教育、 就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有
平等權利，且不限於聯合國會員國，均可加入。鑑於保障婦 女權益已成國際人權主流價值，我國為提升我國之性別人權 標準，落實性別平等，經立法院於96年1月5日議決，2月9日 總統批准並頒發加入書，明定CEDAW 具國內法效力，並經立 法院於100年5月20日三讀通過，於同年6月8日公布「消除對 婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW於國內生效是我國 推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人權狀況與國際 接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實 在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存 在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所 保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性 客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「 如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個 人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所 不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權 」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎 上，絕對是「No means No 」「only Yes means Yes」，即 「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「 沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求 性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同 意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對 等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化 」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確 定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行 回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意 擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒 絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」 的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭 議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應 （例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等 作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立 即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者 保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害 者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為 發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110 年度台上字第1781號判決意旨參照）。被告與甲女同床共寢 時，先有對甲女撫胸、親吻、甚至以手指及舌頭伸入下體之 行為，甲女原雖無表示反對之言語或動作，然告訴人甲女已 明確證稱其嗣後以手推被告胸部以推開被告等情，被告亦供 承甲女抵著其的大腿，感覺好像有點抗拒、害怕，當下其就
覺得不行等情，顯見甲女客觀上確有抗拒反對之舉動，而被 告主觀上亦已知悉甲女所為抵住之動作確係有抗拒、害怕之 意，是以甲女先前對被告行為雖無反對之表示，惟嗣後已明 確表示拒卻且被告亦已知悉，則被告在明確知悉甲女不欲被 告再對其有性行為，仍再以手指及舌頭伸入甲女陰道，自屬 違反甲女之意願而為之。
⒏告訴人於偵查中及審理中均明確證述當被告嘗試以生殖器插 入其下體，被其推開後，被告仍以手指及舌頭插入或進入其 陰道內等語，已如前述，而被告於警詢時、偵查中雖供承有 以手指及舌頭進入甲女陰道內等語，惟其於原審審理中辯稱 ：第一次感覺到她推其大腿時當下就停下來，就明說其等不 能再繼續下去了，可能是其等沒有安全措施，或者是說她認 為我們太快了，所以當下其就停下來在旁邊自己解決；印象 中告訴人推其大腿就這一次（見原審卷第269頁）；這一次 之後就沒印象再碰觸告訴人身體；其沒有印象，其覺得沒有 ，其習慣是在床上一隻手自己用，另一手在拿衛生紙（見原 審卷第270頁）云云。又於本院審理中辯稱：後來其就自己 在旁邊用手解決，其記得當時動作一隻手自己解決，一隻手 拿著衛生紙，印象中是完全沒有再碰觸甲女；甲女推開其之 後，其完全沒有用手指或舌頭侵入或碰觸到甲女下體（見本 院卷第111頁）云云。其雖辯以告訴人抵拒後，完全未再碰 觸告訴人身體云云，然其於偵查中辯稱：其可以確定是自己 解決時，其有用手摸著她胸部等語（見偵卷第108頁），此 與被告於原審及本院審理中所辯未再碰觸甲女之身體一節明 顯相左。而告訴人甲女於偵查中明確證稱：被告嘗試將生殖 器插入，但其把他推開，在此之時其第一次用行動表示拒絕 （見偵卷第94頁）；被告已經壓在其身上，其由下往上推， 當時是閉著眼睛，也沒有講話，其是用兩隻手推他的胸部， 把他整個人推開（見偵卷第94頁）；推開之後，繼續又壓到 其身上；他想要把生殖器插入，其一樣用手把他人推開，但 是他還是繼續壓上來，然後其就用力推開，總計推開他三次 ，第三次後他就沒有要繼續插入意思，但是他用手指伸入其 下體，之後撫摸其身體（見偵卷第94頁）；推他前後，被告 都有親其，他嘗試把舌頭伸進其嘴巴，其閉的很緊，但他還 是把舌頭伸進來（見偵卷第96頁）等語。復於原審審理中證 稱：其能確認將被告推開後，被告還有繼續以手指插入其下 體，也有撫摸身體，其記得是胸部等語（見原審卷第222頁 ），亦明確結證推拒被告後，被告仍有繼續以手指、舌頭伸 入其下體及撫摸身體之情事。按性侵害犯罪的本質即為私密 行為，通常為密室犯罪，除被害人之陳述足為直接證據外，
其他犯罪跡證本即不多，在欠缺被告自白之證據足為補強下 ，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自有其必要且重 要。本案甲女所為偵審中之證詞，並無明顯出入或重大相互 牴觸之情節，又告訴人甲女基於與被告多年好友情誼，於案 發之初並無提告被告妨害性自主犯行之意，實難認告訴人有 刻意虛構而誣陷被告之可能，故告訴人證述當被告嘗試以生 殖器插入其下體，而被其推開後，被告仍以手指及舌頭插入 或進入其陰道內等性侵害犯罪事實之證詞，足可採信。被告 上開所辯，當係避就之詞，並無可採。
⒐綜上，被告前開所辯，當係卸責之詞，不足採信。此外，並 有現場照片6幀（見偵卷第55至59頁）、告訴人繪製現場平 面圖（見偵卷第61頁）、 性侵害犯罪事件通報表（見不公 開偵卷第15至21頁）、告訴人於案發後與被告之LINE對話紀 錄翻拍照片（見不公開偵卷第23至25頁）、告訴人於109年8 月25日下午與證人乙女之LINE對話紀錄翻拍照片（見不公開 偵卷第27至35頁）、證人乙女及其配偶於109 年8 月25日晚 間與甲○○通聯對話譯文（見不公開偵卷第37至51頁）在卷可 參。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：…二 、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。查 被告於本案案發時違反甲女之意願，以手指及舌頭伸入甲女 陰道內，自屬對甲女以違反意願方法而為性交。是核被告所 為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 ㈡被告為強制性交犯行之過程中，違反甲女之意願以手撫摸甲 女胸部之猥褻行為，為其強制性交犯行所吸收，不另論罪。 被告為滿足自己性慾，在甲女已為抵拒反對之表示後，基於 同一犯意，於密接時間、相同地點接續以手指及舌頭伸入告 訴人之陰道而對告訴人為強制性交行為，各次行為之獨立性 薄弱，難以強行分離，應論以接續犯之一罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。至於 犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之
理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。本 案被告上揭強制性交犯行，依被告之犯罪情狀，固係先因被 告邀約分房同住之甲女同床共寢，甲女亦確至其房間內同眠 ，且被告對告訴人先有親吻、撫胸，再以手指插入甲女之陰 道內，甲女並無對其表示反對之意，惟嗣後甲女已明確抵拒 被告繼續再對其猥褻、性交之行為，被告雖未再以陰莖插入 甲女陰道，惟仍再以手指、舌頭插入及伸入告訴人陰道內， 其犯罪情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情 形，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起 一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自不能引據刑法第59條 酌減其刑。被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚無 可採。
四、本院之判斷：
㈠原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查 ：原審認被告原想乘甲女睡著之際對甲女為性交行為，故先 撫摸及親吻甲女胸部及下體，並嘗試以陰莖插入甲女陰道， 因甲女驚醒（實則甲女從未睡著）及抗拒後，被告始放棄以 陰莖插入甲女陰道，然明知已違反甲女意願，仍以手指及舌 頭插入或進入甲女陰道內等情，則被告原基於乘機性交之犯 意，趁甲女睡著時撫摸、親吻甲女胸部及下體，至甲女驚醒 ，被告始升高為強制性交之犯意，改以強制手段以手指及舌 頭插入及進入甲女陰道內，依上開說明，自應依重行為吸收 輕行為之法理，從其新犯意，僅論以一強制性交罪云云。然 被告一開始所為撫摸、親吻甲女胸部及下體等過程中，被告 及甲女均係清醒，被告亦辯稱知悉甲女係清醒等情，是被告 並無原以乘機性交之犯意，嗣後提昇犯意為強制性交之犯意 之情事（詳後述不另為無罪之諭知）。被告上訴否認強制性 交之犯行，固無足採，業經本院說明如前，此部分上訴並無 理由，惟被告上訴意旨另辯以依被害人說法及被告陳述，當 時被害人還沒有拒絕之前雙方都是清醒的，所以當時顯然被 告並沒有可以趁機利用之狀態對於被害人進行性交等語，尚 非無據，原審判決認被告係自乘機性交而提昇至強制性交之 犯意一節，容有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分認事 用法違誤，為有理由，自應將原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何前科紀錄，素 行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告 與告訴人同床共寢過程中，撫摸及親吻甲女胸部及下體，甚 至以手指、舌頭伸入甲女下體等動作，雖未經甲女反對，然 嗣後甲女已不願被告繼續再對其有狎暱之舉動，並有推拒被 告身體表明其反對之意思，被告亦明知甲女已有反對之舉動
，雖未再嘗試以陰莖插入甲女陰道，惟因欲心熾盛，明知告 訴人已有反抗抵拒之動作，仍以手指及舌頭伸入甲女陰道內 ，其已違反甲女意願以手指及舌頭插入及進入甲女陰道內之 性交行為，已侵害甲女之性自主權，並造成甲女身體及精神 上之傷害，亦違背甲女對其之友誼及信賴，影響及傷害甲女 身心，而被告犯後雖於原審準備程序中曾坦承犯行，再因甲 女無和解意願即再行否認犯罪，其雖再三表示和解之意願及 對甲女之歉意，於原審中提出手寫道歉並請求諒解之懺悔書 1份（見原審卷第103至105頁），並於本院審理中陳明願以 新臺幣100萬元與甲女和解（見本院卷116頁）之犯後態度， 惟告訴人甲女之姐乙女於原審陳明甲女不願意和解，也不會 來調解或開庭等語，有原審電話紀錄表可參（見原審卷第11 1頁）；又告訴人甲女經本院傳訊並未到庭，經本院電詢有 無調解意願等相關事宜，甲女亦未接聽轉語音信箱；另甲女 之姐乙女則言明沒有調解意願，亦不希望收到法院轉交之被 告悔過書等文件等情，有本院公務電話紀錄查詢紀錄表在卷 可參（見本院卷第83、85頁），另並考量被告大學畢業、目 前從事業務工作，月入6萬元，未婚，家中有父親要扶養（ 見原審卷第279頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
㈢又被告之辯護人聲請對被告測謊等情。惟按測謊鑑定受測之 對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能 完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉 由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判 上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證 事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方 向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是 不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另 為不同之認定（最高法院108年度台上字第417號刑事判決參 照）。而測謊儀器畢竟只能記錄生理反應，不能夠透視人心 ，僅能間接研判人之「行為」之有無，且施測要件相當嚴格 。至於人之主觀認知、意識、動機、注意、理解等內在思想 ，即無從經由測謊鑑定來呈現。基於測謊鑑定之準確或可靠 與否有其無法避免之侷限性，一般僅用於犯罪偵查、性侵害 犯假釋與監控、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多 僅能作為補強之間接證據，是法院未依當事人之請求為測謊 鑑定，亦不能遽指為違法（最高法院110年度台上字第5281 號刑事判決參照）。是認即便對被告實施測謊鑑定，本院仍 應本於職權，於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯 行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據，被
告本件犯行，業經認定如前，本院認無對被告測謊之必要。 ㈣辯護意旨另以：如為被告有罪之諭知，請予被告緩刑之宣告 云云。惟本院所宣告之刑已逾2年，核與刑法第74條第1項所 規定得斟酌宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑，併此敘 明。
㈤不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨另以：被告於109年8月24日晚間11時許，以健康及 睡眠狀況不佳為由，要求甲女與其同床共寢，甲女不疑有他 ，遂基於友誼同意，並於109年8月25日凌晨1時許，進入甲○ ○之房間，與其同床共寢，甲女因床鋪過軟不適應，並未入 睡。詎被告明知其未曾與甲女交往或示好，彼此間僅為朋友 ，甲女係因其以上開理由要求方與其共寢，竟基於乘機性交 之犯意，於109年8月25日凌晨2至3時許，先以雙手抓握甲女 之右手，經甲女翻身欲保持距離，甲○○仍未鬆手，反而更為 貼近甲女，並開始親吻甲女之耳朵、胸腹部、陰部，及以手 撫摸甲女之胸部，再以手指插入甲女之陰道內。後被告至廁 所內洗手，又上床將甲女之褲子及內褲脫去，再將手指及舌 頭伸入甲女之陰道內。甲女本欲對被告之舉動佯裝不知，故 僅背對甲○○假寐，惟甲○○食髓知味，行為更加踰矩，甲女因 當下不知所措，至此仍未為抗拒。嗣被告再離開房間，隨後 返回，將其褲子及內褲脫去，爬至甲女身上，欲以陰莖插入 甲女之陰道內，甲女忍無可忍，遂以雙手推擠甲○○之胸部， 將甲○○推開，嗣後被告始提昇犯意而有強制性交之犯行（如 前述有罪犯罪事實部分），因認被告在甲女推擠反對之前， 係乘機性交之犯意而為之犯行（即刑法第225條第1項乘機性 交罪）等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以 擬制推測之方法，為其判斷之基礎；所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判決意旨 參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92
年台上字第128號判例參照）。
⒊按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知 抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指 被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏 暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或 無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係 指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意 願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度 台上字第2859號判決意旨參照）。經查：甲女並非身心障礙 之人，從事商業，教育程度大學等情，有性侵害犯罪事件通 報表可參（見不公開偵卷第17頁），顯見甲女並無精神、身 體障礙、心智缺陷之情事。又被告於警詢時雖辯稱：其不確 定告訴人有沒有睡云云，惟亦供稱：感覺當時她是醒著等語 （見偵卷第25頁），復於偵查中辯稱：其認為告訴人是清醒 ，因為每次有進展時，她有回應其動作等語（見偵卷第107 頁）；再於本院準備程序中辯稱：其可以感受到她是清醒的 狀態等語（見本院卷第70頁）；另於本院審理中辯稱：告訴 人絕對是清醒的等語（見本院卷第110頁），依被告所辯， 就其對告訴人有所動作之過程中告訴人均係清醒，且就其亦 認知告訴人為清醒之狀態。又證人甲女於原審審理中證稱： 當天都是醒著；不記得其有睡覺（見原審卷第226頁）；被 告開始親其還有摸其身體的時候，其沒有反應；其沒有制止 （見原審卷第228頁）等語。則依證人即告訴人甲女證述， 在被告與其同寢過程中均係清醒，且被告剛開始動作時其並 無反應，亦無制止被告。再依卷內被告及告訴人之陳述，並 無甲女當日泥醉之情事，堪認甲女亦無精神、身體障礙、心 智缺陷之其他相類之情形。被告即明知甲女清醒之狀況下， 仍對甲女有猥褻、性交之行為，然甲女在出手抵拒前，並無 反對制止之表示，顯難認被告就此部分之行為係利用甲女「 心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形」，且甲 女「不能或不知抗拒」而為性交行為。公訴意旨認此部分行 為係基於乘機性交之犯意所為，容有誤會。依前揭說明，被 告就此部分行為尚無實據可證係以違反甲女意願之方式為之 ，或係乘甲女假寐之際為之，自屬犯罪不能證明。此部分與 前揭起訴經本院認定有罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官屠元俊及洪淑姿提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職
務。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
附錄法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。