臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更一字第263號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張書豪
曾建義
上 一 人
選任辯護人 張顥璞律師
洪懷舒律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第1294號中華民國108年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第266號、107年度偵
字第3907號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
丁○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丙○○於106年4月下旬某日起，加入而參與真實姓名年籍不 詳綽號「阿迪」之成年男子所屬三人以上、以實施詐術為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織詐欺集團，受 「阿迪」指揮負責交付人頭帳戶金融卡予車手，及收取車手 所提領詐欺所得贓款，再繳回交予集團上手之工作（丙○○ 違反組織犯罪防制條例部分，另經本院以108年度上訴字第2 287號等判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經最高法院109 年度台上字第3705號等判決上訴駁回確定，本案原起訴丙○ ○違反組織犯罪防制條例部分，業經原審公訴檢察官撤回起 訴)。丁○○因向丙○○借款無力清償，遂接受丙○○之邀 約，於106年5月17日，偕同真實姓名年籍不詳綽號「育德」 之成年男子，參與上開詐欺犯罪組織，擔任提領詐欺所得贓 款之車手工作。丙○○、丁○○於本案詐欺集團犯罪組織存
續期間，即與「育德」「阿迪」及該詐欺集團所屬其餘真實 姓名年籍不詳之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某不詳成 員，於附表所示時間，如附表所示之詐欺方式，向附表所示 之甲○○、庚○○、乙○○、戊○○施用詐術，致其等分別 陷於錯誤，於附表所示匯款時間，匯款如附表所示金額至附 表所示各該人頭帳戶。該詐欺集團另由「阿迪」通知丙○○ ，再轉知丁○○及「育德」，駕駛丙○○所提供之車牌號碼 0000-00號自用小客車(車主林維明)，於附表所示之提領時 間，前往附表所示提領地點之自動櫃員機，持丙○○於同日 17時左右，在臺中市中清路與英才路口附近所交付之人頭帳 戶金融卡、密碼，提領如附表所示之提領金額。丁○○提領 後，將所提領之贓款如數交付予丙○○，丙○○則自贓款中 取出新臺幣(下同)14,000元，交予丁○○、「育德」平分作 為報酬，再將餘款轉交予「阿迪」。
二、嗣經警員調閱路口監視器畫面，發現車牌號碼0000-00號自 用小客車涉有嫌疑，經詢問該車之借用人林彥鎔，林彥鎔表 示提領贓款之人為綽號「育德」及「義哥」之男子，且其詐 欺上手丙○○認識該2名男子，再行詢問丙○○後，丙○○ 始供稱上開自用小客車係其借給綽號「育德」「義哥」之男 子去提款，該2人所使用之金融卡亦由其提供，綽號「義哥 」男子即丁○○，經警員於同年月19日15時許，持臺灣臺中 地方檢察署檢察官核發之拘票，在嘉義市○區○○○街00號 4樓之3地下停車場拘提丁○○到案，而查獲上情。三、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官暨自動簽分偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
檢察官、上訴人即被告丙○○、丁○○及其辯護人於本院準 備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均 未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取 得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除 證人即被害人甲○○、庚○○、乙○○、戊○○於警詢中未 經具結、同案被告丙○○於警詢、偵查中未經具結所為關於 被告丁○○涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條 例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均 可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審、本院 前審及更一審審理時（應排除丙○○於警詢、偵查中未經具
結所述關於被告丁○○涉犯參與犯罪組織罪部分）；被告丁 ○○於偵查、原審、本院前審、更審均坦承不諱，並經證人 即被害人甲○○（警卷第38至42頁）、庚○○（警卷第47至 48頁反面）、乙○○（警卷第52頁正反面）、戊○○（警卷 第57至58頁）於警詢時證述明確（上開證人之證述，應排除 其等警詢時未經具結所述關於被告丁○○涉犯參與犯罪組織 罪部分），復有大雅分駐所偵查報告、車輛詳細資料報表、 豐原分局偵查隊職務報告（聲拘570號卷第2頁、警卷第5至6 頁）、甲○○之網路轉帳截圖資料（警卷第44至46頁）、庚 ○○之網路臺幣活存明細翻拍照片、中國信託銀行自動櫃員 機交易明細（警卷第50至51頁）、乙○○之網路查詢交易明 細、LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第53至55頁反面）、戊○ ○之郵政自動櫃員機交易明細表、郵政存簿儲金簿封面（警 卷第59、60頁）、被告丁○○、「育德」提領款項之相關路 口監視錄影畫面翻拍照片、自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍 照片（警卷第71至80頁、偵字第20447號卷第50至55頁）、 潘偉晟所申辦之臺灣銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶 開戶資料、存摺存款歷史明細批次查詢結果（警卷第81至82 頁、偵字第20447號卷第61至65頁）、蔡宜芬所申辦之臺灣 銀行嘉北分行帳號000000000000號帳戶開戶資料、存摺存款 歷史明細批次查詢（警卷第83至84頁、偵字第20447號卷第5 6至60頁）、臺中市警察局車行記錄匯出文字資料（警卷第8 5至86頁）在卷可稽，足認被告丙○○、丁○○之任意性自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人犯行均 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。查被告丁○○行為後，組織犯罪防制條例 第2條之規定於107年1月3日修正公布，於同年月5日生效施 行。修正前該條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利 性之有結構性組織。」修正後規定：「本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』 牟利性之有結構性組織。」而擴張犯罪組織之定義。經比較 新、舊法結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告丁○○行為時即107 年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。
(二)本案依被告丙○○、丁○○所述情節及卷內證據，被告2人 參與之詐欺集團，其成員至少有被告丙○○、丁○○、綽號 「育德」「阿迪」男子及向附表所示被害人施用詐術之不詳 成員等人，為三人以上之集團無訛。而該詐欺集團成員係透 過網路通訊軟體、撥打電話等方式向附表所示被害人行騙， 使之受騙匯款至上開人頭帳戶，由被告丁○○負責提領詐欺 贓款，交予被告丙○○，再轉交上手「阿迪」，足徵該組織 縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並 非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條例第2條規定 之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織」。被告丁○○加入本案詐欺集團犯罪 組織參與上開分工，核被告丁○○此部分所為，係犯組織犯 罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
(三)行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不 相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之 維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社 會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。 是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數 人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法 內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包 大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪 ，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪 組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另 割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複 評價。是第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪 併罰之例處理，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一 重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度 台上字第337號判決意旨參照）。被告丁○○加入本案詐欺 集團，擔任車手提領詐欺贓款，其既未經自首或有其他積極 事實，足以證明確已脫離或解散該組織，被告丁○○違反組 織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬 單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨
，自應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與 犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案 紀錄表，足認被告丁○○所參與向附表編號1所示甲○○詐 得財物之犯行，應為其加入本案詐欺集團之犯罪組織後，首 次之加重詐欺取財犯行。是核被告丁○○如附表編號1所為 ，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取 財罪、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪；另被告丁○○如附表編號2至4所為、被告丙○○如 附表編號1至4所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財罪。
(四)被告丙○○、丁○○參與本案詐欺集團，雖未親自實施詐騙 行為，而推由同集團之其他成員為之，但其等與該詐欺集團 其他不詳成員之間，就詐騙附表所示被害人之犯行，分工領 取附表所示被害人所匯遭詐騙款項，堪認被告丙○○、丁○ ○與「育德」「阿迪」及其等所屬詐欺集團其餘成員間，具 有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，就上開 所犯加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。
(五)被告丙○○、丁○○與上開共同正犯等人，利用同一詐術詐 騙附表編號1所示甲○○，使其多次匯款至如附表編號1所示 人頭帳戶，再由被告丙○○通知被告丁○○與「育德」前往 提領，其等犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。至被 告丙○○、丁○○雖主張其等如附表編號1至4之犯行具有密 接性，應論以接續犯之一罪等語，然被告2人既係就各別被 害人施行詐術，被害法益互有不同，各別被害事實獨立可分 ，應各別成立一罪，而予分別論罪，自不能以車手係於同一 時地合併提領款項為由，而認其僅能成立一罪。況被告丁○ ○、「育德」就附表編號1至3所示之提領地點均有不同，而 其等於附表編號3、4之提領地點雖相同、時間接近，然係使 用不同之人頭帳戶金融卡提領款項，顯無從認定被告丁○○ 僅係針對相同之被害人為之，而論以一罪。是以，被告2人 此部分主張，不足為採。
(六)被告丁○○如附表編號1所犯參與犯罪組織罪、三人以上共 同犯詐欺取財罪，行為有部分重疊合致，且犯罪目的單一， 依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想 像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑，及被告丁○○於偵 查、審判中自白參與犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例
第8條第1項後段減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，從 一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。檢察官起訴、上 訴意旨認被告丁○○所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取 財罪首次犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評 價之情，難謂允當。
(七)再詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告丙○○、丁 ○○就附表編號1至4所示之三人以上共同犯詐欺取財罪，各 罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法 評價上各具獨立性，應均予分論併罰。
(八)被告丙○○前於104年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院以104年度中交簡字第1930號判處有期徒刑3月確定，於 104年9月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告丙○ ○前有多項犯罪前科紀錄，與本案之罪質雖未盡相同，惟均 屬故意犯罪，其於前案犯罪徒刑執行完畢後，理應產生警惕 作用，其再犯本案，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，有 其特別惡性，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指 個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其 刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高 法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
(九)刑法第62條前段雖規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑」，然依卷附大雅分駐所偵查報告、豐原分局 偵查隊職務報告（聲拘570號卷第2頁、警卷第5至6頁）可知 ，本案係承辦警員調閱提領詐騙款項之自動櫃員機附近路口 監視器畫面，發現車號0000-00號自用小客車涉有嫌疑，先 後詢問該車車主林維明、借用人傅啟聰、林彥鎔（警卷第24 至27、33至37頁），經林彥鎔表示提領贓款之人為綽號「育 德」及「義哥」之男子，且其詐欺上手丙○○認識該2名男 子後（警卷第26頁），始行詢問被告丙○○，警員於106年6 月27日對被告丙○○製作調查筆錄時，並已告知其涉犯詐欺 罪嫌等語（警卷第17頁），顯見警員對被告丙○○製作警詢 筆錄時，已根據上開證據對被告丙○○涉犯本案產生合理之 懷疑。再通觀被告丙○○於該次警詢筆錄內容所述，其僅承 認車牌號碼0000-00號自用小客車係丁○○向其所借用，及 交付人頭帳戶金融卡給丁○○等情，而否認曾乘載或與丁○ ○等人一同前往提領詐欺款項等語（警卷第17至19頁），並 未見被告丙○○有何向警員陳述自己犯罪事實之情事（充其
量僅能認其有供出上手），顯與自首之要件不合，被告丙○ ○主張其有自首，請求依該條規定減刑，本院無從採酌。(十)組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第3條之罪‧‧‧ 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告丁○○就附表編 號1所犯，既從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，自無從再 適用上開條項規定減刑，惟被告丁○○於偵查、審判中均自 白參與犯罪組織之事實，本院於後述量刑時仍當一併衡酌該 部分減輕其刑事由，附此敘明。
(十一)被告丁○○雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑 法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以， 為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，始謂適法。而近年來詐欺犯罪類型層出不窮 ，造成甚多被害人鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之 犯罪特徵，對於社會治安之衝擊甚鉅，更已動搖一般民眾 對於司法機關之信賴，屢屢質疑量刑過輕而優惠犯罪行為 人。被告丁○○參與本案詐欺集團犯罪，圖以詐取財物方 式牟取不法利益，主觀可非難性高，此等犯罪情狀，在客 觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最 低度刑仍嫌過重之情形。本院綜合各情，認被告丁○○本 案所犯加重詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之 情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○就如附表編號1至4所示 之行為，亦構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪罪嫌 等語。惟：洗錢防制法全文23條於105年12月28日修正公布 ，並於106年6月28日生效施行。修正前洗錢防制法第2條係 規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自 己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬 運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利 益者」，限於掩飾或隱匿因「重大犯罪」所得財物或財產上 利益為限。而犯刑法第339條之罪，其犯罪所得在500萬元以 上者，始屬「重大犯罪」，修正前洗錢防制法第3條第2項第 1款亦定有明文。被告2人如附表編號1至4所示犯行之犯罪時 間為106年5月17日，均在上開洗錢防制法修正之前，且各次 詐騙犯罪所得均在500萬元以下，自難認屬「重大犯罪」，
是以，依被告2人行為時法律，其等所為並不該當洗錢防制 法所定之「洗錢」罪，即無適用修正前洗錢防制法第11條規 定之餘地。至洗錢防制法於修正後，將「重大犯罪」之定義 修正為「特定犯罪」，並排除犯刑法第339條之罪，其犯罪 所得在500萬元以上者，始屬重大犯罪之規定。修正後洗錢 防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意 圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴， 而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得 之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者 。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正後同 法第3條第2款亦明白規定詐欺罪即為特定犯罪之一。被告丁 ○○、丙○○於本案詐欺集團分別負責提領被害人匯入人頭 帳戶款項之車手工作、將提領之詐欺贓款繳回該集團之收水 工作，該集團成員有經由多層分工以隱匿特定犯罪所得之本 質、去向，製造金流斷點之情形，固已該當於修正後洗錢行 為之定義，然被告2人依其等行為時之修正前洗錢防制法既 不該當犯罪，自無從以修正後法律論處被告2人此部分刑責 ，此本應為被告2人被訴洗錢防制法部分為無罪之諭知，惟 因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告2人所犯加重詐欺 取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無 罪之諭知。
五、撤銷原判決及自為判決量刑之說明：
(一)原審認被告丙○○、丁○○罪證明確，依法論罪科刑，固非 無見。惟查：
1.組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文 排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力 之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定 嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定 ，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人 警詢及偵查中未依訊問證人程序所為之陳述，不得採為認 定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決未說明依 上開規定排除此部分證據能力，仍援引共同被告丙○○於 警詢、偵查中未經具結之筆錄，及相關被害人甲○○、庚 ○○、乙○○、戊○○於警詢中未經具結之筆錄，作為認 定被告丁○○參與犯罪組織犯行之部分依據，其採證違背 證據法則。
2.被告丙○○、丁○○於本案所為之犯行，並不該當於洗錢 防制法第14條第1項之一般洗錢罪，有如上述，原判決以 被告2人如附表編號1至4所示之提領、收取贓款行為，不 足以使贓款之來源合法化，亦無證據足認被告2人主觀上 有逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，而就檢 察官起訴被告2人涉犯洗錢防制法第14條第1項罪嫌部分為 不另為無罪之諭知，理由容有未當。
3.詐欺集團之行騙手段，層出不窮且花樣百出，除以透過網 際網路臉書或LINE通訊軟體刊登不實之訊息外，尚有以電 話假冒親友名義急難告貸、訛稱中獎、信用卡遭人冒用、 網路購物個資外洩或誤為扣款等不一而足之犯罪手法。本 案詐欺集團成員就附表編號1至3所示之犯行，雖係透過網 際網路在臉書或LINE通訊軟體刊登販售商品之廣告，對不 特定多數之公眾散布不實資訊，使各該被害人被騙而匯款 ，然被告丙○○、丁○○在詐欺集團中分別擔任收水、車 手之工作，僅負責依照指示提領、繳回詐欺贓款，對於詐 欺集團其他成年成員係以何種方式詐欺被害人，實無從置 喙亦毋須關心。況被告2人於本院前審審判時，均供稱其 等不知詐欺集團成員係用何種方式對被害人詐騙等語(本 院前審卷第169頁)，本案依卷內事證亦無從證明被告2人 有於事前參與詐騙手法之謀議，而無法認定被告2人即為 實施詐騙之實際行為人，自難認被告2人知悉或可預見本 案係以網際網路對公眾散布之方式實行詐欺，自無從就被 告2人如附表編號1至3所示之犯行，另論以刑法第339條之 4第1項第3款之利用網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪。 原判決認被告2人就附表編號1至3部分另構成刑法第339條 之4第1項第3款之加重條件，容有未洽。
4.關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共 同詐欺取財罪，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院 大法庭108年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解 （詳後述），原判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁 定見解，以被告丁○○所犯參與犯罪組織罪，因從一重之 加重詐欺取財罪處斷，無再另循輕罪之參與犯罪組織罪名 宣告強制工作之餘地，此部分適用法則亦有不當（至被告 丁○○因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強 制工作，則屬另一事，詳後述）。
5.量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致 有明顯失出失入之恣意情形，即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。原判決理由欄甲、三、㈨已具體斟酌注意適 用刑法第57條之規定，就被告2人所犯如附表編號1至4所 示各罪量處之宣告刑刑度詳為審酌（原判決第10頁），並 未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失 衡之情形。是本案檢察官上訴指摘被告2人就附表編號1至 4所為，應論以洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，及 被告丁○○所犯參與犯罪組織罪，應與其本案所犯加重詐 欺取財犯行分論併罰，並應併予宣告強制工作，均無可採 （強制工作部分，理由詳後述）；被告丙○○上訴主張其 符合自首減刑之規定，及被告丙○○、丁○○上訴指摘原 判決量刑過重，請求從輕量刑，均為無理由。惟原判決既 有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判 ，且原判決關於被告2人定應執行刑部分亦失所依附，亦 應一併撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值壯年，有謀 生能力，不思依循正途獲取穩定經濟收入，為牟取不法報酬 ，參與詐欺集團擔任車手、收水工作，對社會所生危害非輕 ；並考量被告2人參與本案犯罪動機、目的、手段、角色分 工、各該被害人受騙所生損害，被告2人犯罪後均坦承犯行 ，被告丁○○就參與犯罪組織犯行，於偵查、審理中均自白 ，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之 釐清作用），被告丁○○已與被害人甲○○、乙○○達成調 解並賠償損害，被害人庚○○因自人頭帳戶申辦人蔡宜芬家 屬處獲得賠償，而不向被告2人求償等情，有原審法院107年 度中司調字第4402號、108年度中司調字第313號調解程序筆 錄、公務電話紀錄在卷可參（原審卷第67-1、105、115頁） ，及被告丙○○自述專科畢業，之前經營租車行，每月需償 還貸款，已婚，經濟狀況不佳之教育程度與家庭生活狀況； 被告丁○○自述國中肄業，現從事木材回收工作，每月收入 約10萬元，已婚，有未成年子女需扶養，經濟狀況尚可之教 育程度與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4所示之刑。
(三)定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非 概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑 法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原 則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告
刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能 。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別 預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係， 具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時 間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。 其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨 刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考 量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑 法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律 內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年 度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告丙○○、 丁○○加入本案詐欺集團擔任收水、車手之工作，行為雖有 不當，然其等並非職司詐騙被害人之構成要件核心行為，且 附表編號1至4之犯罪時間均為106年5月17日同1日，其等犯 罪動機、犯罪態樣、手段相似，所犯均為同一罪質之財產上 犯罪，審之被告2人各次參與情節、分得之報酬比例不高， 各該被害人所受財產損失等情況，及為避免責任非難過度評 價，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平要求之意 旨，分別定其等之應執行刑如主文第2、3項所示。六、強制工作部分：
行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財 罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而 為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來 行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於 有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內 ，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作 （最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照 ）。而賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。而被告 丁○○加入上開詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條 第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告丁○○於本案擔 任車手工作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下層 地位，並非核心人物，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表 現出之危險傾向非高，其除本案外，並無參與其他詐欺犯罪 組織從事詐欺犯行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可參，難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足 認被告有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性非高，且被告 丁○○參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所受有期 徒刑之宣告，刑期非短，與被告丁○○犯行之可非難性核屬 相當，應可使被告丁○○記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯
危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範， 認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工 作之必要，爰裁量被告丁○○不予宣告強制工作。檢察官上 訴以被告丁○○既係參與犯罪組織，即有令入勞動場所，施 以強制工作之必要，尚無足採。
七、沒收部分：
(一)被告丁○○自承其本案擔任車手，106年5月17日提領後有獲 取7,000元之報酬（偵字第20447號卷第14頁反面、偵緝卷第 24頁反面、原審卷第47頁反面、第101頁反面、第147頁反面 )，為其本案犯罪所得，並未扣案，應按其該日所提領遭詐 騙被害人之人數比例計算各次犯行之犯罪利得（即7,000元 ÷4＝1,750元）。除附表編號1、3部分，被告丁○○於原審 與甲○○、乙○○成立民事調解，並分別給付甲○○68,000 元、乙○○18,000元，有上開調解程序筆錄在卷可憑，已給 付超過其各該罪犯罪所得之賠償金額，若再宣告沒收，實有 過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或 追徵外；其餘附表編號2、4部分之犯罪所得，雖附表編號2 之被害人庚○○不予求償，但基於刑法沒收規定旨在徹底剝 奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之理念，仍應依刑法第38條之 1第1項前段規定，於其所犯上開2罪項下分別宣告沒收，並 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，應追徵其價額。
(二)被告丙○○於偵查、本院供稱：我的報酬是提領款項的7%， 其中4％是給丁○○，剩下的3％被「阿迪」拿回去，本案我 實際上並沒有拿到報酬。我本身沒有欠集團錢，但有同組車 手把錢拿走，因為找不到車手，「阿迪」把損失算在我頭上 ，約要賠30萬元，所以我本案沒有拿到報酬等語(偵字第204 47號卷第36、42頁、本院更一審卷第122頁)，而本案復無其 他積極證據足認被告丙○○確實受有報酬，爰不另為沒收之 諭知。
(三)被告丁○○及「育德」提領後交予被告丙○○之詐欺贓款， 固為被告丙○○、丁○○擔任詐欺集團之收水、車手而共同 犯本案之罪所得之財物，然依被告丙○○所述，各該款項提 領後業經繳回所屬詐欺集團，非在被告丙○○、丁○○支配 管領中，衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之收水、 車手，通常負責提領、收取贓款，並暫時保管至贓款交付予 上手詐欺集團成員，對於所提領贓款並無何處分權限，則對 於未扣案之贓款，爰均不予諭知沒收。
(四)警員於查獲被告丁○○時，同時查扣之三星廠牌行動電話1 支（內含SIM卡2張，警卷第64至66頁），雖係被告丁○○所
有，然依卷存證據資料尚難認與本案犯行有直接關聯性，亦 非法律所規定應予沒收之物，爰不予宣告沒收；另被告丁○ ○持以提領贓款之金融卡，雖係供犯罪所用之物，然並未扣 案，復非屬於被告2人所有，且該等帳戶業經列為警示帳戶 ，其金融卡無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危 害性，如予宣告沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，亦不予宣 告沒收，均附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官洪志明提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。