）我後來往死者的臉到胸部的範圍重打一拳，死者就倒在地 上沒有再站起來了，後來曾桂蘭就去報警了，喊「有人倒在 地上」是林金福喊的。（問：平常與死者有無糾紛？）沒有 。會發生爭吵是因為酒後起口角。（問：有無意見？）我們 是互毆，我沒有要讓他死的意思等語（見相驗卷第21頁）。 是以被告既自承於遭被害人罵三字經後，被告即打被害人一 巴掌，被害人始拿椅子砸向被告的臉，致被告嘴唇受傷及臉 頰瘀青，被告隨即出手朝被害人之臉或身體一陣亂打，可見 當時被害人縱因遭被告打巴掌而拿椅子砸向被告，惟被害人 對被告之侵害業已過去，被告仍朝被害人之臉或身體一陣亂 打，而被害人當時未持兇器，被害人亦未繼續持椅子砸被告 ，被害人對於被告並無何不法侵害可言，依上說明，被告即 無得主張正當防衛而不罰之情狀。又林忠義上前勸阻，並質 問被告為何打被害人，惟被告要林忠義不要管，並毆打林忠 義一拳，林忠義乃出拳毆打被告之臉部2、3下，被告繼之出 拳毆打林忠義，之後被告與被害人分開後，被害人又跟在被 告身旁，被告即轉身朝被害人重打一拳，擊中被害人之人中 部位後，被害人即往後倒地不起等情，業經證人林忠義證述 屬實，是以被害人於分開後雖跟在被告身旁，惟其對於被告 並無何不法侵害可言，依上說明，被告亦無得主張正當防衛 而不罰之情狀，附此敘明。
㈩據上所述，被告所辯難予採取，本件事證已臻明確，被告所 為傷害致人於死之犯行，堪予認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪 。被告對被害人之數次毆擊行為，時地密切，侵害同一法益 ，足認係就同一犯罪構成事實以單一行為之數個舉動接續進 行，以實現一個犯罪構成要件，數行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立 一個罪名，為接續犯（參照最高法院86年台上字第3295號判 例意旨）。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院45年台上字第1165號、44年台上字第 413號、28年上字 第1064號判例參照）。本件被告與被害人係同事，平時和睦 相處，被告因要求被害人降低音量，而與被害人發生口角， 於遭被害人持椅子擊中後，與被害人互相扭打，經林忠義將
2 人分開後，被告又出拳重擊被害人之人中部位，被害人即 因此往後倒地不起，經送醫急救後不治死亡，惟此乃被告與 被害人之關係、被告犯罪時所受之刺激、犯案之動機、犯罪 之手段等刑法第57條規定之科刑輕重之標準，僅可為法定刑 內從輕量刑之斟酌而已，不得據為酌量減輕其刑之理由。又 本件被告之行為造成被害人死亡，導致被害人之生命受永無 可回復之損害，徒留其家屬悲痛莫名終身，故本院認依一般 客觀情狀，顯難引起一般同情，並無情堪憫恕可言，被告所 為自無法依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。四、撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告傷害致人於死之犯行，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
⒈刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷 害罪致發生死亡之結果而規定加重其刑之加重結果犯，參酌 同法第17條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死 亡之結果在「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」者為要 件，即加重結果犯以該行為對於加重之結果，僅有客觀預見 之可能，但事實上行為人係疏未預見為要件（參照最高法院 96年度台上字第 464號判決）。而所謂能預見則係指客觀情 形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見， 而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以 ，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是 於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致 發生一定結果之規定加重其刑，此項構成犯罪之事實，依刑 事訴訟法第 308條、第310條第1款規定，不僅事實欄應明白 認定，且須於理由內加以說明，方足以資論罪科刑。然原判 決並未於事實欄內明白認定被告對被害人實施傷害行為時， 客觀上有造成被害人因傷致死亡之可能，但主觀上並無造成 該加重結果之犯意，復未於理由欄就所指應為被告客觀上能 預見一節，明確分析被告係就該加重結果在客觀上能預見， 但主觀上並無造成被害人死亡之犯意為說明，自有未合。 ⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本院 認依一般客觀情狀，被告所為顯難引起一般同情，並無情堪 憫恕可言，被告所為自無法依刑法第59條之規定酌量減輕其 刑（詳如上述），惟原審判決以被告與被害人係同事，平時 和睦相處，因酒後要求被害人小聲講話，而與之發生爭執，
於遭被害人持椅子砸後，一時氣憤重打被害人的人中一拳後 ，被害人即因此倒地頭部撞擊地面受重創而死亡等理由，而 認被告犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，量處最 低刑度即有期徒刑 7年仍嫌過重，而依刑法第59條之規定減 輕其刑，惟原審判決所舉上開理由，係犯罪行為人與被害人 之關係、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段等刑法第57條規定 之科刑輕重之標準，僅可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已， 不得據為酌量減輕其刑之理由，原審判決依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，尚有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨辯稱：當天我、被害人及林忠義 3人互毆，扭 打中誰打到誰一定不太清楚，林宗義一定有打到被害人。當 時林宗義根來沒有勸架，而是衝過來幫他表弟即被害人聯手 圍毆我，我打不過他們，我被他們打得鼻青臉腫，衣服也被 拉扯破，況且被害人手拿著椅子砸向我，有把我打倒在地的 意圖，倘若我沒有反擊、掙脫，倒下的可能是我。我被被害 人及林宗義圍毆，當下的反應是反擊他們，一陣亂打，沒想 太多，只想保護自己云云。惟查，案發當日被告與被害人因 被告要求被害人降低音量而發生口角後， 2人因而發生扭打 ，經證人林忠義上前勸阻後，因證人林忠義認被告毆打其臉 部，故林忠義又出拳毆打被告，被告亦加以反擊毆打林忠義 ，據被告於本院準備程序供稱：（問：當天現場是否有照明 設備？）我們聊天的地方有日光燈。（問：是否有路燈？） 旁邊沒有路燈，但是雜貨店有日光燈，亮亮的不會很暗等語 （見本院卷第35頁），而被告亦稱林忠義與被害人聯手毆打 被告等情，足認雙方打架之地點與雜貨店前聊天之露天坐椅 不遠，且因雜貨店有日光燈照明，不會很暗之情況下，林忠 義當無欲打被告而錯打到被害人之可能。另被害人縱因遭被 告打巴掌而拿椅子砸向被告，惟被害人對被告之侵害業已過 去，被告仍朝被害人之臉或身體一陣亂打，而被害人當時未 持兇器，被害人亦未繼續持椅子砸被告，被害人對於被告並 無何不法侵害可言，被告即無得主張正當防衛而不罰之情狀 。林忠義上前勸架時，遭被告毆打臉部，故林忠義乃出拳毆 打被告之臉部2、3下，被告即出拳毆打林忠義，之後被告與 被害人分開後，被害人又跟在被告身旁，被告即轉身朝被害 人重打一拳，擊中被害人之人中部位後，被害人即往後倒地 不起，是以被害人於分開後雖跟在被告身旁，惟其對於被告 並無何不法侵害可言，被告並無得主張正當防衛而不罰之情 狀，已詳如前述，被告上訴意旨顯無理由。
⒉檢察官上訴意旨略稱：
①按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定 上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑 法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當，最高法院著有 28年上字第1064號判例可供參照。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，但必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者， 始有該法條之適用，最高法院45年台上字第1165號判例參照 。經查，本件原審判決以被告與被害人係同事，平時和睦相 處，今因酒後要求被害人小聲講話，而與之發生爭執，於遭 被害人持椅子砸後，一時氣憤重打被害人的人中一拳後，被 害人即因此倒地頭部撞擊地面受重創而死亡等理由，而認被 告犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，量處最低刑 度即有期徒刑 7年仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其 刑。惟原審判決所舉上開理由，係犯罪行為人與被害人之關 係、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段等刑法第57條規定之科 刑輕重之標準，僅可為法定刑內從輕量刑之斟酌而己，不得 據為酌量減輕其刑之理由。原審判決依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，揆諸上開判例，並非妥適合法。
②再按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適 法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之 標準，最高法院93年度台上字第5073號判決意旨可資參照。 查，被告犯後並非全然坦承傷害致人於死之犯行，犯罪後態 度欠佳，且犯後迄今尚未能與何懋鍾之家屬達成和解。原審 判決量處有期徒刑 4年，實有量刑過輕而難收矯正之情事， 有違罪刑相當之原則。綜上，原判決尚非妥適，請撤銷原判 決，另為適當之判決。
⒊被告以其係正當防衛始毆打被害人，且林忠義也有打到被害 人為由提起上訴，其上訴為無理由，檢察官以原判決適用刑 法第59條酌減被告之刑不當為由，提起上訴，為有理由，原 判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告與被害人係同事，平時相處和睦，僅因被告要求 被害人降低音量，二人因而發生爭執，被告於遭被害人持椅
子砸後，即萌生傷害犯意，結果不幸造成被害人喪失生命， 侵害法益鉅大，情節非輕，且被告雖已先行賠償被害人家屬 新臺幣10萬元，惟迄今尚未與被害人家屬達成民事和解，加 深被害人家屬失去親人之至痛，惡性非輕，惟念及被告於法 院審理時之態度尚稱良好，併參酌其生活狀況、品行、智識 程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日