臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第966號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何明榮
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因被告傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院 100
年度訴字第3216號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23028號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何明榮犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年參月。 犯罪事實
一、何明榮與何懋鍾係同事，同住在臺中市○○區○○路1 段松 鶴2巷2之4號，於民國100年10月5 日晚上10時40分許，何明 榮、何懋鍾、曾桂蘭、林金福等人在臺中市○○區○○路 1 段松鶴二巷3之1號彭玉嬌經營之阿嬌姨雜貨店前之露天座椅 聊天，何明榮因何懋鍾說話音量過大，要求何懋鍾降低音量 ，何懋鍾聽聞後乃回罵何明榮「幹你娘」三字經，何明榮聽 到後即回稱：「你講什麼」，並以左手打何懋鍾一巴掌，何 懋鍾因而隨手舉起椅子砸向何明榮，何明榮因此嘴唇受傷， 一時氣憤，雖於主觀上並無置何懋鍾於死亡之意欲，且不期 待何懋鍾發生死亡之結果，惟在客觀上能預見頭部係人體重 要部位，如出拳重毆體格比其矮小之何懋鍾頭部，可能使何 懋鍾因頭部受重擊而倒地，致使腦部出血及頭部撞擊地面受 傷，導致腦內出血、硬腦膜下出血，足生死亡之結果，惟其 於盛怒之下主觀上未預見上開結果，竟仍基於普通傷害之犯 意，先拉扯何懋鍾的衣領將何懋鍾從座位上拉起來到曾桂蘭 座位的後方，接續出拳毆打何懋鍾數下，而何懋鍾亦出手反 擊，2 人因而發生扭打，林忠義（即何懋鍾之堂兄）見狀即 上前質問何明榮為何毆打何懋鍾，並加以勸阻，惟何明榮要 林忠義不要管，隨即毆打林忠義一拳，林忠義乃出拳毆打何 明榮之臉部2、3下，何明榮繼之出拳打林忠義，之後何明榮 與何懋鍾分開後，何懋鍾又跟在何明榮身旁，何明榮即轉身 朝何懋鍾之頭部重打一拳，擊中何懋鍾之人中部位後，何懋 鍾即往後倒地不起，致何懋鍾因而受有頭部外傷併左側硬腦 膜下出血、右側額葉腦內出血及嚴重腫塊效應等傷害，嗣經 陳金福大喊有人倒下後，曾桂蘭見何懋鍾躺在地上不動，隨 即撥打電話通知119 ，林金福、李明進並搖動、拍打何懋鍾 、呼喊何懋鍾之名字約 2分鐘後，本無反應之何懋鍾始回應
一聲。何明榮後來跑至涼亭與曾桂蘭、林金福聊天後，始回 到自己房間睡覺。嗣救護車到達後將何懋鍾送往東勢農民醫 院後轉送童綜合醫療社團法人童綜合醫院急救，何懋鍾經急 救後，延至翌日晚上11時25分許，仍因頭部外傷併左側硬腦 膜下出血、右側額葉腦內出血及嚴重腫塊效應，致中樞衰竭 不治死亡。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉及臺中 市政府警察局和平分局報請同署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。從而，證人林忠義於檢察官訊問 時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後， 於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下 證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力 干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據 能力，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，得為證據。二、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規 定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執 行年、月、日。第 2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病 人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內 容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項 目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六 其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者
是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中 ，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫 師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行 為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其 中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷， 則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為 所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱 從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書 係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參 照最高法院97年度台上字第 666號、96年度台上字第1957號 判決意旨）。本案卷附之被害人何懋鍾童綜合醫療社團法人 童綜合醫院一般診斷書，固屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，為傳聞證據，然上開證據係該院醫師於被害人何懋鍾 前往就診時，於執行醫療業務中製作之證明文書，應具有相 當之中立性，又經核上開診斷證明書之作成並無顯不可信之 情形，且對被害人何懋鍾因此所受傷害之待證事項具有相當 關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能 力，得為證據。
三、檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第 212條規定 ，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被 告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢 察官實施勘驗時，依同法第 214條規定，得通知當事人、代 理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第42條、第43條 之規定製作勘驗筆錄，是以卷附臺灣臺中地方法院檢察署勘 （相）驗筆錄（見相驗卷第20頁）乃係刑事訴訟法第 159條 第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據（ 最高法院97年度台上字第2019號判決參照）。四、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第一項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第二項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，本案下列使用之相驗屍體證明書、檢驗 報告書（見相驗卷第23頁、第37至41頁），其本質上係檢察
官及法醫針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對 屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公 示性之要件，自非刑事訴訟法第 159條之4第1款所指公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第 3款規定與 上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台 上字第3258號判決意旨參照），是其性質上屬傳聞證據；又 證人即被害人家屬何云妟於警詢時之證述（見相驗卷第7至8 頁），其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人對上 開證據之證據能力均未聲明異議，可認為均視為同意作為證 據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，足認 為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均 有證據能力。
五、再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查本件卷 附現場照片 4張及相驗照片，乃基於相機之機器功能作用， 拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供 述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加 以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤 差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 ），故上開光碟、照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適 用至明，又上開證物與本案具有關聯性，檢察官、被告及辯 護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院 於審理中踐行調查程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告何明榮（下稱被告）於原審及本院審理時坦白 承認於前揭時、地，因要求被害人何懋鍾（下稱被害人）降 低音量，致與被害人發生衝突，而出拳毆打被害人，被害人 因此往後倒地不起，經送醫急救後，被害人仍因頭部外傷併 左側硬腦膜下出血、右側額葉腦內出血及嚴重腫塊效應，致 中樞衰竭不治死亡之事實（見原審卷第75頁、本院卷第51頁 反面），惟辯稱：是因何懋鍾與林忠義聯手打伊，伊才回手 反擊，被害人因而死亡，伊也很訝異，伊對被害人死亡的結 果沒有預見，伊之行為，僅成立傷害罪云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被害人遭被告出拳毆打後，即往後倒地不起，因而受有頭部 外傷併左側硬腦膜下出血、右側額葉腦內出血及嚴重腫塊效
應，於案發後即由救護車先送至東勢農民醫院急救，再轉至 童綜合醫療社團法人童綜合醫院急診，並進行緊急左側顱骨 切除減壓，硬腦膜下出血移除及顱內壓監視器手術，延至10 0年10月6日晚上11時25分許，仍因頭部外傷併左側硬致中樞 衰竭不治死亡之事實，核與被害人家屬何云妟於警詢證述之 情節相符，並有童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書 1 份在卷可稽（見警卷第17頁），且據臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官督同法醫師相驗屬實，亦有卷附勘（相）驗筆錄 、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片數幀附卷足佐（ 見相驗卷第20、23頁、第37至41頁、第44至49頁），堪認被 害人確係遭被告揮拳毆打頭部之後，往後倒地不起，致受有 頭部外傷併左側硬腦膜下出血、右側額葉腦內出血及嚴重腫 塊效應，經送醫救治後，仍因頭部外傷併左側硬致中樞衰竭 不治死亡，堪予認定。
㈡證人林忠義於偵訊時證稱：（問：100年10月5日晚上如何發 現死者與何明榮在打架？）因為雜貨店離工地只有15公尺， 我當時和別人在聊天，我看到時他們兩人有口角，何懋鍾有 拿椅子在手上，何明榮則在旁邊對何懋鍾說一些話，我不清 楚講了什麼，我看到他們兩個互打後來抱在一起，我就走過 去勸架，後來兩個人有分開，何明榮往北走，何懋鍾又跟上 去走在何明榮身邊，何明榮就轉身打何懋鍾一拳，打在人中 的位置。（問：為何死者會倒在地上？）是何明榮打的，他 應該是打到何懋鍾人中處，因為在醫院時何懋鍾的人中有紅 腫。（問：你於警詢時稱你有打何明榮，是在他們分開之前 還是之後？）是在勸架時何明榮不小心打到我左邊的臉頰， 我有回手打何明榮。（問：你是否有跟何明榮講怎麼可以打 這麼瘦小的何懋鍾？）有。（問：何明榮說他是往何懋鍾臉 部到胸部的位置打，是否如此？）應該是這樣。（問：何懋 鍾倒地前還有無別人打何懋鍾？）只有何明榮。（問何懋鍾 與何明榮平常感情如何？）很好，只是剛好那天喝酒。（問 ：何明榮打何懋鍾人中一拳時有無說要給對方死之類的話？ ）沒有等語（見 100年度相字卷第1634號卷第28頁）。依證 人林忠義前揭證述，足認案發時被告與被害人確有發生口角 ，之後二人即互相扭打，經證人林忠義上前勸架，後來兩個 人有分開，被告往北走，惟被害人又跟上去走在被告身邊， 被告即轉身往被害人之人中位置毆打一拳，被害人隨即倒地 。
㈢證人林忠義於原審審理時結證稱：（問：你跟何懋鍾、何明 榮是何關係？）何懋鍾的父親與我父親是表兄弟，我與何明 榮是同事關係。（問：你與何懋鍾、何明榮是否有同住在同
一大樓或是一起工作？）住在同一棟大樓，一起工作。（問 ：在你跟何懋鍾、何明榮一同工作期間，是否知悉何懋鍾、 何明榮有沒有發生過言語上的爭執或是不愉快的情形？）沒 有。（問：你是否知悉當天何明榮、何懋鍾去谷關的卡拉Ｏ Ｋ喝酒或在阿嬌姨雜貨店的途中，他們二人是否有發生口角 或是不愉快的情形？）應該在阿嬌姨雜貨店他們二人才吵起 來，迄今我都不知道他們吵架的原因為何，我是擔任他們的 工頭。（問：你是否在100年10月5日晚上10時40分，在位於 臺中市○○區○○路1段松鶴2巷3之1號之阿嬌姨雜貨店附近 飲酒？）有。（問：當時看到還有何人坐在阿嬌姨雜貨店之 露天座椅上喝酒？）林金福、曾桂蘭、朱小明、李明進坐在 椅子，當時我看到的時候，何明榮、何懋鍾已經在爭執，因 為離我很遠大約15公尺，當時我坐在工寮前面跟人家聊天。 （問：當時你有沒有看到何明榮、何懋鍾發生打架的情形？ ）我先看到他們有言語上的爭執，後來看到他們有靠近，我 就上去勸他們，我跟他們說「不要再打、不要再吵」，因為 當時他們已經抱在一起，我沒有注意看他們二人有無出手， 後來他們有將手放開，……後來我有看到何明榮有打何懋鍾 一拳落在何懋鍾之人中位置，何懋鍾就九十度往後仰倒在地 上，當時我們以為是作假，後來過了幾秒鐘，發現不對勁， 我就叫朱小明將何懋鍾扶起來，後來 119報案後救護車就過 來了。（問：你看到何明榮、何懋鍾吵架時，有沒有聽到何 人有出口辱罵三字經或是不好聽的話？）我沒有聽到，因為 當時我距離他們很遠。（問：當時你看到除了何明榮有與何 懋鍾打架外，是否還有其他人與何懋鍾打架？）只有何懋鍾 跟何明榮打架，沒有其他人跟何懋鍾打架。（問：何明榮與 何懋鍾打架時，是何人先出手毆打對方？）當時的情形我並 沒有注意是何人先出手。（問：你看到何明榮、何懋鍾打架 ，他們互相打對方身體上的何部位？）我都沒有看清楚，我 只有看到他們扭打在一起時，我才上前去勸開。（問：當時 看到何明榮、何懋鍾打架，他們手上有沒有拿任何工作或是 兇器？）何懋鍾有拿鐵椅準備要丟的動作，但是當時我與他 人聊天，所以沒有注意有沒有丟出去，何明榮只有空手沒有 拿東西，這是我在上前勸架之前。（問：當天你是有看到何 明榮與何懋鍾在打架後才過去？）是。（問：你上前勸架時 ，你有質問何明榮怎麼可以打何懋鍾，所以你當時看到何明 榮怎麼打何懋鍾？）因為當時他們二人扭打抱在一起。（問 ：你也有跟何明榮講說為何要打我弟弟？）我沒有講弟弟而 是說你怎麼可以打何懋鍾。（問：你過去以後，你看到何明 榮打何懋鍾，你就加入他們二人的打鬥的行列？）沒有，當
時我是勸架，是我與何明榮的事情。（問：你是否因為看到 何明榮打何懋鍾才衝過去打何明榮？）我是勸他們不要打。 （問：你剛才不是說，你過去勸他們不要打架時，何明榮叫 你不要管，就打你一拳？）是。（問：而且在該次警詢筆錄 中你還說「你怎麼可以打瘦小的何懋鍾，我便揮一拳給何明 榮，我這麼做是為了保護自己」，跟你剛剛所說你勸架後不 是馬上出手打何明榮，為何不一樣？〈提示100年10月6日警 詢筆錄 P12並告以要旨〉）我剛剛也有說我有揮拳，是他打 我一拳之後，我才反擊二、三拳。（問：你剛才提及何明榮 打你一拳，你就回他兩、三拳是為了保護自己？）是。（問 ：你打了何明榮二、三拳之後，何明榮是否又回拳？）有， 回二拳。（問：你過去跟何明榮、何懋鍾勸架時，你當時有 跟何人發生肢體上的衝突？）我與何明榮有打起來。（問： 為何你與何明榮打起來？）我上前勸他，你怎麼可以打何懋 鍾，但他對我說叫我不管這件事情，他出拳打我……，當時 他站在我的前面，我有還手以我的右手出拳打何明榮的臉部 二、三下，……後來何明榮又出拳打我二拳，後來……何明 榮就出手打何懋鍾，我有看到他是站在何懋鍾的前面出一拳 打何懋鍾的人中，我在勸架時，我不知道他們爭執的原因。 （問：你看到何明榮出一拳毆打何懋鍾人中之前，何懋鍾當 時有沒有打何明榮的情形？）我沒有看到，當時我沒有注意 看。（問：你看到何明榮出一拳毆打何懋鍾的時候，何懋鍾 有沒有對何明榮實施毆打的動作？）當時我勸架後，他們就 分開了，後來何懋鍾又跟在何明榮的旁邊，好像要有什麼行 動要對何明榮報復，所以何明榮就回轉身揍了何懋鍾一拳。 （問：何懋鍾跟在何明榮的旁邊是否有出手的情形？）沒有 ，我是因為看到兩人分開後，但是何懋鍾又跟在何明榮旁邊 好像是要有什麼行為，但是在何明榮在揍何懋鍾人中之前， 何懋鍾都沒有任何動作。（問：當時何懋鍾、何明榮是否有 繼續一起打？）沒有，當時何明榮先走，而何懋鍾跟在何明 榮旁邊走，何明榮就出拳向何懋鍾之人中部分打了一拳後， 何懋鍾就倒地不起，何懋鍾跟在何明榮旁邊走的時候，何懋 鍾手上並沒有拿任何東西。（問：在何明榮最後一次揮拳打 何懋鍾之前，他們二人是否有說話或是任何動作出來？）都 沒有。（問：何懋鍾倒地之後送醫，後來的情形為何？）朱 小明陪何懋鍾至東勢榮民醫院，我留在工寮，我請朱小明有 事打電話聯絡我， 100年10月6日凌晨2時左右，我接到電話 何懋鍾的傷勢無法處理，所以轉診到沙鹿童綜合醫院，我去 醫院時何懋鍾在開刀房，開刀出來後，我有看到，當時何懋 鍾躺在擔架上，我沒有上前去看他，因為他直接轉入加護病
房，後來在 6日10時我在加護病房叫他都沒有反應，因為我 看到他整個頭部都包起來，他的人中部分有腫起來等語（見 原審卷第39至41頁）。依證人林忠義前揭證述，足認被告與 被害人爭執並扭打抱在一起時，林忠義即上前勸阻，惟被告 要林忠義不要管，並毆打林忠義一拳，林忠義乃出拳毆打被 告之臉部二、三下，被告繼之出拳打林忠義，被告與被害人 分開後，被害人又跟在被告的旁邊，被告即回轉身出拳打被 害人之人中部位一拳後，被害人即倒地不起。
㈣證人曾桂蘭於原審審理時結證稱：（問：你是否在 100年10 月5日晚上10時40分左右在位於臺中市○○區○○路1段松鶴 2 巷3之1號之阿嬌姨小吃店之露天座椅坐著飲酒？）有。（ 問：當時還有人坐在該露天座椅上飲酒？）我、林金福、何 懋鍾，還有另一名李姓成年男子，何明榮是從走路過來到露 天座椅旁，但是沒有與我們一同喝酒，他在跟何懋鍾說話， 我在看電視。（問：當時座位席次分配情形為何？）以我為 中心，我左邊是林金福、右邊依序是何懋鍾、李姓男子。（ 當庭繪製位置圖一份）（問：當時何明榮、何懋鍾是否有發 生衝突？發生衝突情形為何？）當時我正在看電視，何懋鍾 坐在我的右邊，被告從我的右後方走過來與何懋鍾講話，突 然看到他們拉來拉去，何明榮對何懋鍾說「你講什麼」並拉 住何懋鍾的衣領，我想他們平常感情不錯，因為他們工作是 同一組，我想他們應該不會有什麼事情，當時我有勸說不要 這樣，但我認為他們可能是開玩笑，所以我就繼續看電視， 後來我看到有人說有人倒了，我回頭看何懋鍾已經倒在地上 ，而林金福剛好接完電話走過來叫我們大家不要動現場，當 時我看到何懋鍾直直的平躺在地上，我就打電話 119報案。 （問：當時有沒有看到何人先出手毆打對方？）我沒有看到 何人先動手，我只看到何明榮拉何懋鍾的衣領把他從位置上 拉起來到我座位的後方，後來我只有聽到有人倒了，我才向 後看，看到何懋鍾已經倒在地上，林忠義與何明榮還在打架 。（問：當時有沒有發現何明榮或是何懋鍾有喝酒的情形？ ）兩人都有喝酒，因為當時是林金福兒子生日，我們去幫他 兒子慶生，所以大家都有喝酒，我、何明榮、何懋鍾、林金 福、林忠義都有去，而且都有喝酒，當天我們先去谷關慶生 ，後來才回去阿嬌姨雜貨店，不是小吃店。（問：你們當時 在谷關喝酒時，何明榮、何懋鍾當時有沒有發生言語上的衝 突？）沒有。（問：在何明榮到露天座椅前，將何懋鍾拉起 來之前，何明榮與何懋鍾有沒有口角衝突？）我沒有聽到， 但是在何明榮站到何懋鍾旁邊講了一下話以後，我有聽到何 明榮對何懋鍾口氣不好說你講什麼，後來他們打起來以後，
我也不願意看，我就看我的電視。（問：你看到何懋鍾倒在 地上之前，除了何明榮與何懋鍾在打架外，有沒有其他人參 與，與何懋鍾有肢體上的衝突？）沒有。（問：何懋鍾倒在 地上，是何人毆打他所致？）我不知道，因為我只有聽到林 金福說有人倒了，所以我才往後看到何懋鍾倒在地上，我還 上前向何懋鍾說「你怎麼了」，當時大家喊不要動現場，我 就去打 119報案。（問：在你看到何懋鍾倒地之前，林忠義 、何明榮有沒有互毆的情形？）我沒有看到，當時在場二十 幾個工人他們說林忠義、何明榮有打架，當時阿嬌姨告訴我 她有看到他們三人「何明榮、林忠義、何懋鍾」在打架。（ 問：在何懋鍾倒地之後，是否還有人在毆打何懋鍾？）都沒 有。（問：何懋鍾與何明榮他們的身高、體重差別為何？） 何懋鍾嬌小、瘦瘦的，何明榮比何懋鍾高很多，也比較壯， 大概差距有半個頭，何懋鍾的身高大約到何明榮的耳朵附近 等語（見原審卷第36至38頁）。依證人曾桂蘭前揭證述，足 認案發當時被告曾站到被害人旁邊講了一下話以後，被告對 被害人以不好的口氣說「你講什麼」，後來被告與被害人即 互相扭打起來，嗣後曾桂蘭聽到林金福說有人倒了，才往後 看到被害人倒在地上，而被害人之身材嬌小、瘦瘦的，被告 比被害人高大很多，也比較壯，大概差距有半個頭，被害人 的身高大約僅到被告的耳朵附近。
㈤證人彭玉嬌於原審審理時證稱：（問：你是否阿嬌姨雜貨店 的老闆？）我是老闆。（問：在100年10月5日晚上何明榮、 何懋鍾在阿嬌姨雜貨店門口發生衝突的過程為何？）當時他 們即何明榮、何懋鍾等一行人是在阿嬌姨雜貨店斜對面承租 房子居住，平常下工後就會到阿嬌姨雜貨店旁邊我有安置桌 椅，他們會在該處休息、喝保力達B、聊天。當時晚上9時多 他們就到我所說的座位該處聊天，我記得他們當時沒有喝什 麼酒，因為他們之前有從其他地方吃飯回來，看他們聊天很 愉快，而林忠義是工頭，是坐在他們承租房屋前面，沒有與 他們一同坐在一起，是隔了一條馬路，剛好是斜對面，當時 坐在我設置的桌椅我的印象中有何明榮、曾桂蘭、林金福、 李明進、何懋鍾等人，後來我就進去阿嬌姨雜貨店打理店內 的事情，後來我出來以後，看到何明榮與何懋鍾、林忠義三 個人扭打在一起，他們沒有罵很大聲，只有拉扯在一起，而 當時位置何懋鍾是中間，而何明榮、林忠義在兩邊，好像是 何懋鍾要將他們二人架開，拉扯時間大約3至5分鐘，因為他 們互相以原住民語互相對罵，但是聲音不大，看得出來何明 榮、林忠義很生氣的樣子，但是因為說的是原住民語我聽不 懂，我當時很緊張，但是在場其他人如李明進等人無所謂，
坐在桌椅聊天，當時林忠義、何懋鍾、何明榮他們三人距離 桌椅大約有50至 100米的位置，當時我只是覺得為何沒有人 將他們三人拉開，剛好此時有人要結帳，所以我進入店內結 帳，不到一分鐘左右再出來，我看到何懋鍾筆直往後倒在地 上，在何懋鍾倒地那一瞬間，何明榮、林忠義就站在何懋鍾 倒地的前面，當時他們坐著的人除了曾桂蘭是面對他們三人 以外，其餘的人都是背對，但是他們坐著人在一起坐著聊天 ，所以沒有理會爭吵，後來李明進聽到我喊「倒下去了，怎 麼辦」，李明進先過去關心何懋鍾後，後來我才過去，因為 林金福、李明進有搖、拍打何懋鍾，喊了名字大約 2分鐘後 ，本來何懋鍾沒有反應，後來有回應一聲，後來他們就放心 了，所以曾桂蘭就叫救護車前來。（問：在何懋鍾筆直往後 倒之前，你有無看到他是因為被打到才倒下？）我沒有看到 ，我只有看到他們三人拉扯大約3至5分鐘，後來我就進入結 帳，出來就看到何懋鍾筆直倒下。（問：知否為何何明榮、 何懋鍾、林忠義之間有拉扯原因為何？）我不知道。（問： 當時李明進、林金福、曾桂蘭，他們坐在阿嬌姨雜貨店椅子 上的分配位置為何？）若以曾桂蘭為中心時，左邊是林金福 、何明榮就在曾桂蘭的對面就是右前方位置，而曾桂蘭是背 對林忠義，何明榮的右手邊就是李明進，何懋鍾坐在哪裡我 不清楚，當時他們所坐的位置只有曾桂蘭可以看到他們 3人 ，但是其他人都有回頭看到他們三人即林忠義、何明榮、何 懋鍾拉扯的情形，但是沒有人關心，我當時對坐在桌椅旁邊 的人為何沒有人前去關心一下，他們沒有作答，我也沒有印 象他們有任何人回頭看等語（見原審卷第72至73頁）。依證 人彭玉嬌前揭證述，足認案發當天晚上被告、被害人等人在 阿嬌姨雜貨店前之座椅原本聊天聊得很愉快，而林忠義則坐 在房屋前面，證人彭玉嬌進去阿嬌姨雜貨店打理店內事情， 嗣證人彭玉嬌出來時，即看到被告與被害人及林忠義三個人 扭打在一起，並以原住民語言互罵，因有客人要結帳，彭玉 嬌乃又進入店內結帳，不到一分鐘左右再出來時，即看到被 害人筆直往後倒在地上，在被害人倒地那一瞬間，被告及林 忠義就站在被害人倒地的前面。
㈥依臺灣臺中地方法院檢察署檢驗報告書之記載及相驗照片， 顯示被害人身高 165公分、胸寬24.5公分、胸厚16公分，上 唇部瘀血浮腫、左後骨部向下約3公分中線向左約1公分頭皮 不規則暗紅色瘀血痕約31公分、右手背第2、3指暗紅色瘀 血腫脹（見相驗卷第37至41頁），被害人上唇部瘀血浮腫之 現象與證人林忠義於偵訊及原審證稱：何明榮就轉身打何懋 鍾一拳，打在人中的位置，何懋鍾因而倒在地上等情相符，
又被害人之右手背第2、3指暗紅色瘀血腫脹之現象，亦與證 人林忠義、曾桂蘭等人證述被告與被害人 2人互毆等情相符 ，至於被害人左後骨部向下約3公分中線向左約1公分頭皮不 規則暗紅色瘀血痕約31公分，則應係被害人倒地後撞擊柏 油路面所致。
㈦綜上證人之證述及童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷 書、檢驗報告書及相驗照片，堪認被告要求被害人降低音量 ，被害人聽聞後乃回罵被告三字經，被告聽到後即回稱：「 你講什麼」，被告遂打被害人一巴掌，被害人因而隨手舉起 椅子砸向被告，被告因此嘴唇受傷，被告一時盛怒之下即拉 扯被害人的衣領將被害人從座位上拉起來，並接續出拳毆打 被害人，而被害人亦出手反擊， 2人因而發生扭打，林忠義 見狀即上前質問被告為何毆打被害人，並加以勸阻，惟被告 要林忠義不要管，並毆打林忠義一拳，林忠義乃出拳毆打被 告之臉部2、3下，被告繼之出拳毆打林忠義，之後被告與被 害人分開後，被害人又跟在被告身旁，被告即轉身朝被害人 重打一拳，擊中被害人之人中部位後，被害人即往後倒地不 起，致被害人因而受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血、右側 額葉腦內出血及嚴重腫塊效應，經送醫救治後，仍因頭部外 傷併左側硬致中樞衰竭不治死亡，堪予認定。
㈧按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人主觀上有無殺人之 犯意為斷（最高法院18年上字第 130號判例意旨參照）。又 殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為 斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何， 僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人 死之絕對標準（最高法院19年上字第 718號判例參照）。次 按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂 能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同， 若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故 意範圍（最高法院47年台上字第 920號判例意旨參照）。又 刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷 害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規 定，以行為人對於該死亡加重結果之發生，客觀上能預見， 而主觀上不預見為要件。且該加重結果犯之成立，既係以行 為人對於死亡之結果客觀上「能預見」，而主觀上「不預見 」者為限，如行為人對於死亡之結果有所預見，而其結果又 不違背其本意時，則屬故意殺人範圍（最高法院95年度台上 字第 378號判決意旨參照）。經查，本案係肇因於被告認為 被害人說話音量過大，2人因而發生口角，進而互相扭打，2 人因證人林忠義勸阻而分開後，被告又朝被害人之人中部位
重擊 1拳後，被害人即往後倒地不起，衡之被告與被害人間 ，於事發前係工作之同事， 2人間交情尚佳，亦無宿怨，乃 臨時起衝突，又被告僅徒手為之，並未持兇器犯案，且見被 害人倒地後即罷手。又證人林忠義於原審審理時證稱：（問 ：你與何懋鍾、何明榮是否有同住在同一大樓或是一起工作 ？）住在同一棟大樓，一起工作。（問：在你跟何懋鍾、何 明榮一同工作期間，是否知悉何懋鍾、何明榮有沒有發生過 言語上的爭執或是不愉快的情形？）沒有。（問：你是否知 悉當天何明榮、何懋鍾去谷關的卡拉ＯＫ喝酒或在阿嬌姨雜 貨店的途中，他們二人是否有發生口角或是不愉快的情形？ ）應該在阿嬌姨雜貨店他們二人才吵起來等語（見原審卷第 40頁反面）；又證人曾桂蘭於原審證稱：（問：你們當時在 谷關喝酒時，何明榮、何懋鍾當時有沒有發生言語上的衝突 ？）沒有等語（見原審卷第37頁）；另證人彭玉嬌於原審證 稱：（問：在100年10月5日晚上何明榮、何懋鍾在阿嬌姨雜 貨店門口發生衝突的過程為何？）當時他們即何明榮、何懋 鍾等一行人是在阿嬌姨雜貨店斜對面承租房子居住，平常下 工後就會到阿嬌姨雜貨店旁邊我有安置桌椅，他們會在該處 休息、喝保力達B、聊天。當時晚上9時多他們就到我所說的 座位該處聊天，我記得他們當時沒有喝什麼酒，因為他們之 前有從其他地方吃飯回來，看他們聊天很愉快等語（見原審 卷第72頁），綜上證人之證述及揆之被告與被害人之平日關 係，復衡其犯罪所用之手法等情狀，難認被告於行為初始， 在主觀上有殺人犯意，或有置被害人於死亡之決心，亦難認 被告於加害時，主觀上得以預見被害人將因此死亡，是被告 係基於普通傷害之犯意為之，實行傷害行為，始造成被害人 死亡。又被告主觀上雖無致使被害人死亡結果之故意，而僅 有普通傷害之犯意，但對身材比被告瘦小之被害人，用力揮 拳朝被害人頭部人中部位毆打可能使被害人因腦部受重擊致 腦內出血而倒地，又使頭部撞擊地面受傷，導致腦內及硬腦 膜出血，因而發生死亡之結果，乃一般心智健全者所能認識 ，則被告對於其用力揮拳朝被害人頭部人中部位毆打之行為 ，可能使被害人因腦部受重擊致腦內出血而倒地致喪命結果 ，衡之客觀情形，自屬能預見，竟因盛怒之下主觀上未預見 及此，仍基於傷害之犯意，故意出拳毆打被害人至被害人倒 地始罷手，且受害人亦因而發生死亡之結果，則被告之傷害 行為與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係，被告自應 負傷害致人於死罪責。被告辯稱：伊對被害人死亡結果沒有 預見云云，顯不足採取。
㈨又對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條固有明文。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之 ，如侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必 以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參照 最高法院30年上字第1040號判例）。本件被告於偵訊時供稱 ：（問：100年10月5日晚上10時許有與死者在一起？）我與 死者、林金福及曾桂蘭在雜貨店前喝竹葉青和高粱酒，大家 都有喝酒，喝完酒在雜貨店門口看電視，因為夜深了我叫死 者小聲一點，他就罵我「幹你娘」，剛好死者坐在我的右邊 ，我就用左手打死者一巴掌，死者就拿椅子砸向我的臉，所 以我的嘴唇有受傷，我的臉頰瘀青處也是死者造成的，我有 回手，我以雙手打死者的臉或身體，我也不記得打了哪些地 方，他當時有無跌倒我也忘記了，後來林忠義就過來問我為 何要打死者，林忠義和死者就繼續打我，我就回手打他們兩 人。（問：你有無朝死者臉部或頭部打？）我就是一陣亂打 ，也不知道打到哪裡。（問：證人稱你是往死者人中打一拳 死者才倒地，有無意見？）應該是這樣沒有錯。（問：死者 高度？）他約在我前額的一半。（問：後來死者有無跌倒？