記商行）、鉅大商行均係證人凃盈竹所實際經營之公司或商 號，銘利行則是證人凃盈竹祖父早期所留下之商號，營業登 記名稱為「銘利商行」，有早期留下之對外聯絡電話，現仍 營業中，證人凃盈竹於103年5至8月間均係以竹記公司（即 竹記商行）名義與維義公司交易，沒有用其他公司或商號與 維義公司交易等情，業據證人凃盈竹於原審審理時結證明確 （見原審卷二第43頁、第45頁背面至46頁、卷三第144頁背 面至155頁），並有「銘利商行」、「東來公司」基本資料 各1份在卷可按（見調卷第178頁至第179頁），又依卷附證 人凃盈竹所提出之進貨憑證及電腦原始資料（見原審二卷第 117頁、第124頁、第126頁、第128頁、第130頁、第132頁、 第134頁、第136頁、第138頁、第140頁、第142頁、第144頁 、第166頁、第168頁、第170頁、第172頁、第175頁、第177 頁、第179頁、第181頁、第184頁、第186頁、第192頁、卷 三第169至204頁），均係以「竹記有限公司」名義所出具， 則證人凃盈竹證述伊均以竹記公司（即竹記商行）名義與維 義公司交易，與事實相符，足以採信。至證人凃盈竹固一度 證述：伊是用「東來」名義跟維義公司買油，用東來進項、 報稅，早期用東來與維義公司交易，之後用竹記跟維義公司 交易，要回去查等語（見原審卷二第45頁、第63頁背面至64 頁），惟經證人凃盈竹查證後，嗣於原審審理時已改口證稱 ：鉅大商行、東來商行是伊等公司沒錯，但伊跟維義公司做 生意都只有用竹記公司名義，沒有用過其他公司、商號跟維 義公司交易等語（見原審卷三第144頁背面至145頁），並提 出上開進貨憑證及電腦原始資料佐證其證言真實，是證人凃 盈竹前開證稱曾以「東來」名義與維義公司交易等語，與客 觀之進貨憑證及電腦原始資料係以竹記公司名義所出具者不 符，應係記憶有誤所致。從而，堪認證人凃盈竹於103年5至 8月間均係以竹記公司（即竹記商行）名義與維義公司交易 ，未曾以東來公司（即東來商行）、鉅大商行等公司或商號 名義與維義公司交易，更未以嘉順商行、銀鼎行、一成免洗 餐具、原泰商行、東來商行、立家免洗、明大食品材料行、 順發商行、霧峰商行、來來豆漿店、祥園素食自助餐等公司 或商號名義與維義公司交易。職是，縱東來公司（即東來商 行）、鉅大商行均係證人凃盈竹所經營，然證人涂盈竹既未 曾以該等公司或商號名義與維義公司交易，參以，證人林志 雄於原審審理時證述稱：維義公司本來就規定不能A店B送， 因為是陳淑芬給伊等不實的訊息，伊等不知道東來、鉅大商 行的客戶都是銘利行的，維義公司出貨的限制是沒有硬性規 定，不過伊等會看營業額，伊等不可能無上限給銘利行，不
可能一個銘利行給伊進300萬元的貨等語（見原審卷一第165 頁背面、卷二第44頁），並佐以證人凃盈竹於原審亦證稱： 是不是伊的量不能太多，被告用它（其他商號）的量來出給 伊，被告如何製造單子伊不知道，伊有訂貨，貨送到銘利行 伊就付錢，伊有收到伊一定付錢，沒有收到伊就沒付錢等語 （見原審卷二第52頁背面、第55頁），堪認非以「竹記商行 」或「銘利商行」名義向維義公司訂貨者，證人凃盈竹本可 否認交易真正，而無付款之可能。而被告亦自承：維義公司 公司只有給伊一個額度，附表二商行的貨品伊其實送到銘利 行，因為銘利行訂貨的額度到了，所以伊才用其他商行名稱 叫貨。銘利行沒有叫伊用別的商號去訂貨等語（見原審卷一 第38頁、卷二第68頁反面），足見無論係證人凃盈竹所經營 之東來公司（即東來商行）、鉅大商行，或並非證人凃盈竹 所經營之其餘嘉順商行、銀鼎行、一成免洗餐具、原泰商行 、立家免洗、明大食品材料行、順發商行、霧峰商行、來來 豆漿店、祥園素食自助餐等商號與維義公司所為如附表二所 示之交易，均係被告為規避維義公司對於同一客戶每月銷售 貨品上限規定，遂擅自以該等公司或商號名義與維義公司交 易，致維義公司陷於錯誤，誤認該等公司或商號均各自獨立 ，均有與維義公司交易之真意，而同意與之交易，並依被告 指示，將貨品送至銘利行，被告即以此欺罔方法，取得以該 等公司或商號所訂購之貨品，繼將之低於市場行情之價格出 賣與銘利行至為灼然。至於附表一編號3⑴銘利行與維義公 司之交易，其中202桶油品係送至彰化縣○○鄉○○路000巷 0號正芳清潔品工業，101桶油品則送至彰化縣○○鄉○○○ 路000號裕昌化工企業社一情，業據證人凃盈竹於原審證述 ：這是指送的，正芳清潔品工業、裕昌化工企業社都是伊等 客戶，伊請維義公司送至正芳清潔品工業、裕昌化工企業社 等語（見原審卷三第147頁），固可認維義公司與客戶所為 之交易確有指送第三人之情，然此係指客戶確有與維義公司 交易之真意，與維義公司達成買賣交易合意後，指定維義公 司送至其下游客戶處，此與上開嘉順商行、銀鼎行、一成免 洗餐具、原泰商行、東來商行、立家免洗、明大食品材料行 、順發商行、霧峰商行、鉅大商行、來來豆漿店、祥園素食 自助餐等商號並無與維義公司交易之真意，被告為規避維義 公司對於同一客戶每月銷售貨品上限規定，所為之虛擬交易 顯然有別，故被告辯稱該等商號所為之交易均係銘利行訂購 之貨品，銘利行指送云云，自屬無據。
b.附表二編號3、9②、18所示之交易（即天寶商行、友大商行 部分），維義公司已依被告指示，分別出貨至天得商行、客
戶楊美珠之嘉義縣六腳鄉某處一節，業據被告坦承不諱，並 經證人蔡逢銘證述明確（見原審卷三第25頁、第26頁背面至 27頁），復有維義公司應收帳款明細表3張、銷貨單2張、訂 購憑單2張、維義公司車號000-00號貨車行程日報表2份附卷 可按（見調卷第110頁至124頁），堪認屬實，從而，被告上 開所辯天寶商行、友大行亦是銘利行指送云云，應係記憶有 誤所致，不足憑採。又參以證人黃英富於原審證述稱：沒有 聽過天寶商行等語（見原審卷三第31頁反面），而證人蔡逢 銘證稱：被告說天得商行是天寶商行另一個商號名稱等語（ 見原審卷三第25頁反面），證人楊美珠於原審證述：伊跟其 先生經營良友雜貨店，只有這個店，在嘉義縣○○鄉○○村 0000號，沒有其他商行或地址。伊跟被告交易油品大約10次 以內，伊不常交易，也是好幾年前了，伊都打電話向被告訂 貨，被告就請公司司機送貨來，送貨當天伊就支付現金給被 告，有時候貨到時，被告就馬上到，有時候早上到，但下午 被告才來收錢，有見過蔡逢銘，他好像是司機，被告跟伊收 錢的時候，沒有拿單子給伊簽名，伊用伊的名字跟被告訂貨 ，沒有用過友大商行的名義跟被告訂貨，被告都是叫伊老闆 娘，被告也知道伊經營的商號，且車子是良友免洗餐具，被 告並沒有開單子給伊。沒有借用良友雜貨店住址給被告存放 貨品等語（見原審卷一第153頁背面、卷三第28至29頁）， 衡以證人等均與被告素無仇隙，要無一致設詞誣陷被告之可 能，是所證上情非不可採，則證人黃英富、楊美珠並未以天 寶商行、友大行名義向維義公司訂購貨品至堪認定，此部分 交易均係被告為規避維義公司對於同一客戶每月銷售貨品上 限規定，遂擅自以該等公司或商號名義與維義公司交易，致 維義公司陷於錯誤，誤認該等公司或商號均各自獨立，均有 與維義公司交易之真意，而同意與之交易，並依被告指示， 將貨品送至天得商行、證人楊美珠處，被告即以此欺罔方法 ，取得以該等公司或商號所訂購之貨品，繼將之以低於市場 行情價格出賣與天得商行、證人楊美珠等事實堪以認定。 c.再者，被告自承維義公司將附表二編號2至7、9、10、12、 14、15、17至19所示貨品各運送至所示地點，其已收取該等 交易之貨款屬實（見原審卷二第66頁），即被告以上開虛擬 交易之欺罔方法，致維義公司陷於錯誤，而取得以該等公司 或商號名義所訂購之貨品，繼之以低於市場行情價格出賣與 銘利行、天得商行、證人楊美珠，並已取得銘利行、天得商 行、證人楊美珠所給付之貨款，惟被告並未將其變賣取得之 貨款交付維義公司，迭據證人林志雄於偵訊（見偵卷第48頁 ）、原審（見原審卷一第21頁背面、第38頁、第84頁、第16
3頁背面至165頁、第167頁）證述一致，並有上開應收帳款 自行收取而未繳回明細表1份、應收帳款明細表11份在卷可 稽（見調卷第7頁、第125頁、第129至131頁、第140頁、第 143頁、第148頁、第159頁、第165頁、第172頁、第175頁） ，被告初於調詢亦坦認犯行無誤（見調卷第3頁），嗣則改 口否認，空言辯稱其係為填補低價銷售維義公司貨品之差價 ，始虛擬交易，惟已將貨款悉數繳回維義公司云云，均與事 實不符，要無可採，俱如前述。從而，被告擅自以如附表二 編號2至7、9、10、12、14、15、17至19所示之商號名義與 維義公司交易，目的顯係為規避維義公司對於同一客戶每月 銷售貨品上限規定，使維義公司陷於錯誤，誤認該等商號均 各自獨立，並有與維義公司交易之真意，而同意與之交易， 以此欺罔方法取得以該等商號所訂購之貨品，繼將之以低於 市場行情之價格出賣與銘利行、天得商行、證人楊美珠以牟 利，其主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上有詐術之施 用甚明。
3.如前所述，於103年5至8月間，證人凃盈竹係以竹記公司（ 即竹記商行）名義與維義公司交易，則如附表一編號1⑸、2 ⑸所示竹記商行與維義公司之交易，竹記商行確實存在，且 有向維義公司交易之真意，維義公司出貨至與竹記商行同一 經營者所指定之銘利行處，自難認係虛擬交易，此部分應屬 真實交易，被告收取此部分貨款，未將之繳回維義公司，及 冒用名義偽造訂購憑單，繼而行使之，應屬業務侵占、行使 偽造私文書範疇，公訴意旨認此部分係虛擬真實客戶之叫貨 量而施用詐術，使維義公司陷於錯誤而出貨至被告指定地點 交付與被告，被告因而取得該等貨品得逞，應屬詐欺取財犯 行云云，與事實不符，容有誤會。再者，證人凃盈竹係以竹 記公司（即竹記商行）名義向維義公司交易，但未曾以銘利 行名義向維義公司交易，然銘利行為證人凃盈竹祖父留下之 商號，且以「銘利商行」登記為獨資商號，現仍對外營業中 ，有「銘利商行」登記基本資料1份附卷可考（見調卷第179 頁），是銘利行、銘利商行均係指同一商號，係證人凃盈竹 家族最早對外營業之商號，知名度應高於東來公司（即東來 商行）、竹記公司（即竹記商行）、鉅大商行，故被告以對 外熟知之銘利行名義，所為如附表一編號1⑴、2⑴、3⑴之 交易部分，尚難認係虛擬交易，應屬真實交易，被告收取此 部分貨款，未將之繳回維義公司，應屬業務侵占範疇，附此 敘明。
④告訴代理人雖另指訴被告無製作權，分別冒用明大食品材料 行員工「王○○（字跡潦草，無法辨識確切姓名）」名義，
於附表二編號9①所示之明大食品材料行交易，在維義公司 103年6月21日銷貨單上偽造「王○○」署名6枚（見調卷第 145至146頁）；冒用權信商行員工「卿」、「李再添」名義 ，於附表一編號1⑸所示之竹記商行交易，在維義公司103年 5月29日銷貨單偽造「卿」、「李再添」署名各3枚（見調卷 第155頁至第156頁），並將其中第一聯、第二聯繳回維義公 司而行使上開偽造之銷貨單云云（見偵卷第32頁）。惟查： 如附表二編號9①所示之明大食品材料行交易，維義公司103 年6月21日銷貨單上除有「王○○」署名外，尚註記「951 -H8」字樣，此應係載送貨品之貨車車牌號碼，另觀之附表 一編號2⑴④⑤所示之銘利行交易，維義公司103年7月11日 、12日訂購憑單上「送貨員」欄位亦有「王○○」署名、載 送貨品司機車牌號碼「951-H8」之註記，其上另有銘利行員 工許博舜之署名（見調卷第54頁至第55頁），而「許博舜」 署名係真正，並非被告偽造一節，已據證人凃盈竹於原審審 理時證述明確（見原審卷二第60頁反面），足見維義公司 103年7月11日、12日訂購憑單上「王○○」，應係載送貨品 司機之署名，再比對該訂購憑單與維義公司103年6月21日銷 貨單上「王○○」署名字跡相同，核為同一人簽署，則附表 二編號9所示之明大食品材料行交易，維義公司103年6月21 日銷貨單上「王○○」署名係真正，並非由被告偽造。另觀 之附表一編號1⑸所示之竹記商行交易，維義公司103年5月 29日銷貨單上貨品並非由維義公司貨運司機載送，而係維義 公司委託豐行貨運載送；又以肉眼觀察維義公司103年5月29 日銷貨單上「卿」、「李再添」之署名，與被告自承偽造之 銷貨單、訂購憑單上之字跡（見調卷第6頁至第22頁），二 者之運筆、形勢、順序等特徵均有差異，被告辯稱此部分交 易係外車司機送貨，看來不像是伊簽的等語（見原審卷三第 157頁背面），尚非不能採信，是告訴人此部分指訴，難認 有據，不足採取。
㈡綜合上述，被告上開所辯，均與事實不符，無從採信，本案 事證已經明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為附表一編號1⑴①至④、⑵、⑶ ①②、⑷、⑸；為附表二編號1至7所示犯行後，刑法第342 條、第339條於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日起 施行，修正前刑法第342條第1項之法定刑為「5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後之法定刑
則規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金」；修正前刑法第339條第1項規定之法定刑為「五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後之 法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元 以下罰金」可見修正後法定罰金刑度均已提高，經比較新舊 法之結果，因修正後之規定並未較有利於行為人，依刑法第 2條第1項前段之規定，附表一編號1⑴①至④、⑵、⑶①② 、⑷、⑸及附表二編號1至7所示之犯行，均應依修正前之刑 法第342條第1項、第339條第1項規定論處。 ㈡被告係受維義公司委託處理事務之人，亦係從事業務之人， 已如前述，故如附表一編號1至3所示，被告未經維義公司同 意，各將貨品以低於維義公司銷貨單或訂購憑單上所定價格 銷售與客戶，致維義公司受有差價損失之不利益，則如附表 一編號1⑴①至④、⑵、⑶①②、⑷、⑸所示部分，係犯修 正前刑法第342條第1項之背信罪，其餘部分係犯修正後刑法 第342條第1項之背信罪。且被告並無製作權，擅自冒用如附 表一編號2⑶②、⑷、⑸、3⑶及附表二編號2至7、9②、10 、1 2、14、15、17至19所示之人或客戶名義，各在所示銷 貨單或訂購憑單上第一聯上偽造署名，表彰渠等已收受訂購 憑單上所載貨品之意，被告將第一聯及複寫之第二聯繳回維 義公司而行使之，致生損害於維義公司對於產品管理、銷售 、帳務之正確性及上開被偽造署名之人或客戶，係犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告向附表一編號1 至3所示之客戶，各收取「犯罪所得」欄所示貨款後，未分 別於103年7月底、8月底、9月底前繳回維義公司，各易持有 為所有，予以侵占入己之行為，均係犯刑法第336條第2項之 業務侵占罪。被告為取得維義公司貨品變賣換取現金，明知 如附表二編號1至19所示之客戶並無與維義公司交易之真意 ，分別以如附表二編號1至19所示之客戶名義向維義公司下 訂如附表二編號1至19所示之貨品，致維義公司陷於錯誤， 誤認附表二編號1至19所示之商號各自獨立，且有向維義公 司訂購貨品之買賣要約，而承諾出賣如附表二編號1至19所 示之貨品與如附表二編號1至19所示之客戶，被告以此欺罔 方法取得如附表二編號1至19所示貨品之犯行，就附表二編 號1至7所示部分，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，附表二其餘部分，均係犯修正後刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。公訴意旨就附表一編號1⑸、2⑸之所為（即竹 記商行交易部分），認係分別成立修正前、後刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，惟此部分交易係屬真正交易，並非虛 擬之交易，被告收取此部分貨款，未將之繳回維義公司，應
成立刑法第336條第2項之業務侵占罪；公訴意旨就如附表二 編號1、8、11、13、16之所為（即久豐麵粉公司交易部分） ，認係成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟此部分被告 係向久豐麵粉公司借用倉庫，虛偽以久豐麵粉公司之名義向 維義公司訂購貨品，致維義公司陷於錯誤，誤認久豐麵粉公 司有買賣真意，而同意交易，被告因此取得交易貨品，應屬 詐欺取財無誤，是附表二編號1部分應成立修正前刑法第339 條第1項詐欺取財罪，另附表二編號8、11、13、16部分應成 立修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪，公訴意旨就此論罪 尚有未合，然詐欺與侵占二者俱係以不法手段占有領得財物 ，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第 三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體， 同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共 同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第 375號判決意旨參照），是其基本社會事實相同，已經原審 告知罪名變更並予辯論機會（見原審卷三第71頁、第76頁、 第139頁），充分保障被告訴訟上防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。再者，被告偽造署名之行為，為偽造私文書行 為之一部，另偽造私文書後又持以行使，其偽造之低度行為 已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表一編號1至3所示多次以低於維義公司銷貨單或訂 購憑單上所定價格銷售與客戶，致維義公司損失差價之背信 犯行；又附表一編號2⑶②、⑷、⑸所示多次行使偽造私文 書犯行及附表二編號4、5、9、12、14所示多次詐欺取財、 行使偽造私文書犯行，均係被告利用同一機會，於密接之時 間內，觸犯同一構成要件，被告主觀上顯基於單一之犯意， 以數個舉動接續進行，而各侵害同一法益，在時間、空間上 有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，應各以接續犯論之，各僅成立一罪。
㈣自95年7月1日起施行之刑法，已刪除原第56條所定之連續犯 規定。其修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者， 均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑 罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之 本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等 語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複 數法律效果之原貌。查被告向如附表一編號1至3所示之客戶 收取如附表一編號1至3「犯罪所得」欄所示金額之貨款，依 維義公司規定，係分別列入103年6至8月份之應收帳款，被 告應依規定分別於103年7月底、8月底、9月底前繳回維義公
司，被告未繳回，而各易持有為所有，予以侵占入己，其所 為3次之業務侵占犯行，於時間上係屬不同月份而有所區隔 ，於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能 獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情 形而認係接續犯之包括一罪；另被告就附表二編號1至19所 示以虛擬交易之詐術，取得如附表二編號1至19所示之維義 公司貨品，各次時間、地點有所區隔，於主觀上亦非基於一 個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分 別另行起意，亦難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包 括一罪，均係數罪，公訴意旨均認係屬接續犯，容有誤會。 ㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具 有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論 擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。又 按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所 謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為， 或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為 觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年 度台上字第4223號判決意旨參照）。查被告如附表一編號1 至3所示3次背信、行使偽造私文書、業務侵占犯行；如附表 二編號2至7、9、10、12、14、15、17至19所示14次行使偽 造私文書、詐欺取財犯行，被告均係為達侵占各月應收帳款 或以詐術取得維義公司貨品轉售牟利之目的而為，其犯罪目 的單一，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會 通念，如附表一編號1至3所示3次背信、行使偽造私文書、 業務侵占犯行；如附表二編號2至7、9、10、12、14、15、 17至19所示14次行使偽造私文書、詐欺取財犯行內之數行為 間係為達成同一犯罪目的而具有重要之關連性及行為局部之 同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法 律感情亦未契合，自應各依想像競合犯規定，如附表一編號 1至3所示3次背信、行使偽造私文書、業務侵占犯行，各從 一重論以業務侵占罪；如附表二編號2至7、9、10、12、14 、15、17至19所示14次行使偽造私文書、詐欺取財犯行，各 從一重論以行使偽造私文書罪。
㈥被告所犯附表一編號1至3所示3次業務侵占罪、附表二編號1 、8、11、13、16所示5次詐欺取財罪、附表二編號2至7、9 、10、12、14、15、17至19所示14次行使偽造私文書罪，應 分論併罰之。
㈦起訴書雖未就附表一編號1至3所示之背信、附表一編號2⑸ 、附表二編號1至19所示之行使偽造私文書犯行部分提起公 訴，惟業經原審蒞庭實行公訴之檢察官補充此部分犯罪事實 （見原審卷一第36頁反面），且此部分與業經起訴且認定有 罪之部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在審理 範圍，附此敘明。
㈧原審認被告罪證明確，適用相關規定，予以被告論罪科刑， 雖屬有見，惟：⑴關於附表二所示19次犯行，僅附表二編號 2至7、9、10、12、14、15、17至19所示14次成立行使偽造 私文書及詐欺取財罪，原判決理由誤載附表二所示19次犯行 ，均構成2罪（原判決第30頁），有理由與事實矛盾之違誤 。⑵又行使偽造私文書罪之法定刑為5年以下有期徒刑；而 詐欺取財罪之最重刑雖亦為有期徒刑5年，但另得選科拘役 及罰金，依刑法第35條第3項第1款規定，應以行使偽造私文 書罪較詐欺取財罪為重，是附表二編號2至7、9、10、12、 14、15、17至19所示14次犯行，同時成立行使偽造私文書及 詐欺取財罪，依想像競合犯從一重處斷之結果，應論以行使 偽造私文書罪，原判決就附表二編號2至7、9、10、12、14 、15、17至19所示部分，均論以詐欺取財罪，亦有未合。檢 察官就此指摘原審判決違誤，請求撤銷改判，自屬有據，應 由本院就原判決附表二編號2至7、9、10、12、14、15、17 至19所示部分，予以撤銷改判。原判決據以所定應執行之刑 ，亦失所依附，應一併撤銷之（原判決主文就得易科罰金部 分，定應執行之刑後，未諭知易科罰金之折算標準，容有未 洽）。除上開應予撤銷改判部分外，其他部分，原判決認事 、用法及量刑，尚無違誤，檢察官上訴應予駁回。爰審酌被 告為貪取不法所得，規避維義公司內部規定，冒用附表二編 號2至7、9、10、12、14、15、17至19所示客戶名義訂貨， 以此虛擬交易之詐術，取得維義公司貨品，復以低於市場行 情之價格變賣與銘利行、天得商行、證人楊美珠及其他不詳 之人或客戶以牟利，並偽造附表二編號2至7、9、10、12、 14、15、17至19所示之人署名，致生損害於維義公司及被偽 造署名之人。自維義公司查悉被告犯行後，迄今已歷數年尚 未與維義公司達成和解或賠償維義公司所受之損害，依各別 損害金額、情節輕重暨被告於原審自承大專肄業之智識程度 、從事業務工作、未婚、尚須扶養父母之生活狀況等一切情
狀，分別量處如附表二編號2至7、9、10、12、14、15、17 至19「本院主文欄」所示之刑，並就其中編號2、4、6、10 、12、17至18所示部分諭知易科罰金之折算標準，另與上訴 駁回部分原判決所處之刑，茲考量被告犯行具有重複性，侵 害法益類同，情節相仿及本案不法利得總額等情事，分別就 不得易科罰金、得易科罰金之宣告刑，定其應執行刑，及就 得易科罰金宣告刑所定之應執行刑，另諭知易科罰金之折算 標準。
㈨沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定已105年7月1日起施行， 有關沒收均適用新法，而無新舊法比較之問題。 ⑵惟因修正後刑法施行法第10條之3第2項規定，並未排除刑法 分則有關沒收之適用。而按偽造之印章、印文或署押，不問 屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。是被告偽 造如附表一編號2⑶②、⑷、⑸、3⑶及附表二編號2至7、9 ②、10、12、14、15、17至19所示之銷貨單、訂購憑單上之 署名、署押（各如附表一、二「偽造之私文書」欄所載）， 因無證據證明已經滅失，應依上開規定於各該主文項下宣告 沒收之。
⑶犯罪所得部分：
①被告以附表一編號1至3「折價情形」欄所示之價格銷售維義 公司貨品，目的係為增加業績後，將客戶給付之貨款予以侵 占入己，此舉雖導致維義公司受有價差之不利益，然被告實 際之犯罪所得乃其向客戶收取之貨款予以侵占入己，無關於 差額，惟附表一編號1至3「折價情形」欄所示之價格銷售維 義公司貨品，有部分因無進貨憑單、統一發票等進貨憑證而 無從查知確切折價情形，依罪疑唯輕之原則，此部分犯罪所 得應作有利於被告之認定，即以折價最高之情形計算被告向 客戶所收取之貨款（詳如附表一編號1至3「犯罪所得」欄所 示），此部分犯罪所得並未扣案，如宣告沒收或追徵，並無 刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形，應依（修正後 ）刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各次 業務侵占犯行項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告如附表二編號1至19所示之各次詐欺取財犯行所取得之 財物（詳如附表一編號1至3「犯罪所得」欄所示），固已經 被告以低於市價變賣，業經本院認定於前，惟被告變賣所得 無從查證，但為徹底追討犯罪所得，且符合公平正義，本院 認此部分應沒收違法行為所得，應以詐取之貨品為沒收之對 象，而非低價轉賣變得之金錢為宜，否則財產犯罪者，如低
價銷贓，反而得依價低之金額沒收，豈符事理。被告此部分 犯罪所得並未扣案，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之 2第2項所定過苛調節條款情形，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，於被告所犯各次詐欺取財犯行項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第2條第1項前段，第216條、第210條、第339條第1項（修正前、後）、第342條第1項（修正前、後）、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官林綉惠、張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（修正前）
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（修正後）
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（修正前）
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（修正後）
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────┬─────┬─────┬───────┬──────┬───────┬──────┬─────┬──────┬────────┐ │編│應收帳款月份│客戶名稱 │出貨時間 │買賣之標的物 │維義公司原訂│折價情形 │偽造之私文書│犯罪所得 │證據出處 │ 原審主文 │ │號├──────┤ │ │ │之總售價（新│ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得合計│ │ │ │臺幣） │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │1 │103年6月份（│⑴銘利行（│①103年5月│維力素食炸醬罐│3萬40元 │2 萬9500元 │無 │2萬9500元 │調卷第42頁、│陳淑芬犯業務侵占│ │ │103年5月26日│設臺中市東│30日 │800g36罐、蒸煮│ │炸醬罐：135元 │ │ │第47頁、第64│罪，處有期徒刑壹│ │ │至103年6月25│區大公街41│ │麵65g448包（48│ │×36=4860元 │ │ │頁、原審卷二│年捌月。 │ │ │日） │號） │ │包未計價，合計│ │蒸煮麵：440元 │ │ │第124頁、卷 │未扣案之犯罪所得│ │ ├──────┤ │ │56箱） │ │×56=2萬4640元│ │ │三第184頁 │新臺幣貳佰肆拾陸│ │ │犯罪所得合計│ │ │ │ │ │ │ │ │萬零柒佰叁拾元，│ │ │246萬730元 │ │ │ │ │4860元+2萬4640│ │ │ │沒收，於全部或一│ │ │ │ │ │ │ │元= 2萬9500元 │ │ │ │部不能沒收或不宜│ │ │ │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼─────┼──────┤執行沒收時，追徵│ │ │ │ │②103年6月│18L大豆沙拉油 │69萬5000元 │61萬元 │無 │61萬元 │調卷第43頁、│其價額。 │ │ │ │ │3日 │（紅）1000桶 │ │610元×1000 │ │ │第48頁、第64│ │ │ │ │ │ │ │ │=61萬元 │ │ │頁、原審卷二│ │
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