之社會活動，而非屬被告之業務，是被告侵占如犯罪事實一 所示款項91萬元及如犯罪事實三所示土地所有權狀3張，均 係犯普通侵占罪。
(五)按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷(最高法院42年臺上字第402號判例意旨參照)。 依據上開說明，被告就犯罪事實三部分，固有違背其受委任 之任務情事，惟被告違背任務行為，既係侵占上開土地所有 權狀而為，即應論以侵占罪，不再援用背信之法條處斷。(六)核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第335第1項之侵占罪； 如犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪；如犯罪事實三所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪 、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。又按刑事訴 訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一 法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決， 於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢 察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財3 罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第3人不法之所有， 以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之， 檢察官如係以上述3種罪名中之任1罪名起訴，法院依其調查 證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事 實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如 起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊 取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘 兩罪中之另一罪名是(最高法院81年度臺非字第423號判決意 旨參照)。且按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起 訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就 有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實 ，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全 部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有 出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不 法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以為自己或第3人不法之所有意圖為主觀要件，同以 他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要 件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事 實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第33 9條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難
謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以 判決之違法(最高法院97年度臺非字第375號、91年度臺上字 第6615號、92年度臺非字第120號、93年度臺上字第2970號 判決意旨參照)。是自訴意旨雖誤認被告如犯罪事實一、三 所為係犯刑法第339條之詐欺罪嫌云云，惟此部分自訴之犯 罪事實依照上開說明，既屬同一，本院即仍應予審理，並變 更自訴法條。
(七)被告於犯罪事實三盜用許勝南印文辦理設定抵押權之行為， 係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使， 該偽造私文書之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所 吸收，均不另論罪；又被告所犯使公務員登載不實之低度行 為，為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。再被告就犯 罪事實三所為上開行使偽造私文書罪、行使使公務員登載不 實文書罪及侵占罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正 前刑法第55條之規定，從一較重之行使偽造私文書罪處斷。 自訴意旨漏未論及被告就犯罪事實三所為另犯刑法第216條 、第214條之行使使公務員登載不實文書罪，惟因此部分犯 行，與經提起自訴之部分有裁判上一罪之關係，為自訴效力 所及，本院自應併予審理。
(八)按刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之 時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱， 依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之 接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接 續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵 害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有 時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟 ，擬制為一罪。茲修正刑法於95年7月1日起施行，已將連續 犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評 價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於 法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴 張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理 性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與 上揭修法精神不符(最高法院98年度臺上字第4937號判決意 旨參照)。查，被告就犯罪事實一、三部分雖均犯有侵占罪 ，惟被告所犯上開2侵占犯行間，犯意各別，行為互殊，在 時空上可明顯區隔，皆可獨立評價，難認係修正前之連續犯 ，復無合為包括為一行為予以評價較為合理之情形，是被告 就犯罪事實一至三所犯侵占罪、詐欺罪、行使偽造私文書罪 等3罪間，既犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。四、撤銷原審判決之理由：
(一)被告如犯罪事實一、三部分所犯侵占罪部分，原審均誤認係 犯詐欺取財罪。又本件並無積極證據足認被告犯有原判決犯 罪事實一所示之行使偽造私文書罪及原判決犯罪事實三所示 設定第一順位抵押權予臺灣土地銀行，共同擔保設定最高限 額抵押權360萬元(另詳後述本院不另為無罪諭知理由說明) ，原判決誤認被告尚犯有此部分行使偽造私文書罪，均有違 誤。
(二)被告如犯罪事實二部分所為，係向陳麗君詐得如犯罪事實二 所示之不動產，原判決誤認被告係以上開詐術手法獲得貸款 金額，且債留陳麗君，使陳麗君權利遭致損害，而遭受不明 損失，尚有未洽。且原判決既認定被告係以上開詐術手法獲 得貸款，卻未審認此部分貸款金額(按應為120萬元)，亦有 未當。
(三)被告於原審102年11月13日審理中曾當庭賠償自訴人陳麗君3 萬元，有原審審理筆錄在卷可按(見原審102年度自緝字第2 號卷第103頁背面至104頁)，並據被告於本院審理中陳明在 卷，且經證人陳麗君於本院審理中結證屬實(均見本院卷二 第136頁)，原審於量刑時未予審酌此節，尚有未妥。(四)如犯罪事實三設定予楊燦隆之抵押權，業經被告與楊燦隆於 92年11月24日辦理塗銷抵押權，此據證人楊燦隆於原審審理 中結證在卷(見原審卷第162頁背面)，核與證人詹蕙菱於本 院審理中結證情節相符(見本院卷二第82頁背面、第83頁背 面)，並據自訴代理人於本院審理中直陳無訛(見本院卷一第 147頁背面)，原審於量刑時未審酌此節，亦有未妥。(五)原判決就上開本院亦判決有罪部分，予以論罪科刑，固非無 見。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院 撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：
(一)爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，其行為時 係年滿30餘歲智識成熟之成年男子，不思以正當方法賺取所 需，率為上開犯行，惡性非輕，所侵占、詐欺之金額，被告 犯罪後能於原審審理中坦承全部犯行，於本院審理中坦承犯 罪事實一、二所示犯行，惟矢口否認犯罪事實三所示犯行， 被告業與楊燦隆於92年11月24日辦理如犯罪事實三所示抵押 權塗銷登記，嗣於原審審理中曾賠償自訴人陳麗君3萬元， 嗣則均未再賠償自訴人2人之態度，兼衡被告智識程度為高 中肄業(見原審102年度自緝字第2號卷第7頁之戶籍資料查詢 結果)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併定其 應執行之刑。
(二)按盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，
不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字 第113號判例參照）。查，許勝南既透過許永裕委託被告辦 理如犯罪事實三所示3筆土地之過戶事宜，並提供印鑑證明 予被告，則縱認本件被告就犯罪事實三所偽造之土地登記申 請書、抵押權設定契約書等私文書上之印文，係由被告所刻 之許勝南印章所為，核亦屬經許勝南授權範圍之內，尚難謂 係偽造之印章、印文，是上開偽造之私文書上所蓋印文既均 係真正印章所蓋用，揆諸上開判例意旨，並非偽造印文，爰 不予宣告沒收。另被告就上開偽造之土地登記申請書、抵押 權設定契約書等私文書，均經被告行使而分別交付予地政機 關，已非被告所有之物，亦均不予宣告沒收，附此敘明。(三)又本件被告經原審法院於93年6月21日發布通緝，為警於102 年5月29日緝獲，有原審法院通緝書2份及臺南市政府警察局 第四分局通緝案件移送書各1份附卷可稽，依中華民國九十 六年罪犯減刑條例第5條之規定，被告既未於96年12月31日 前自動歸案接受審判，自不得依該條例之規定減刑，併此敘 明。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)自訴意旨另略以：ꆼ被告就犯罪事實一所示房地以張玲珠名 義貸款並設定抵押權予萬通商業銀行後，於92年3月10日以 買賣名義移轉所有權予陳麗君，而於土地登記申請書上，虛 偽記載「承受他項權利」，致使陳麗君所有系爭不動產遭法 院強制執行，足生損害於陳麗君及主管機關對土地所有權利 登記之正確性。ꆼ又被告就犯罪事實三所示坐落福興鄉土地 2筆，除經本院判決有罪之於91年9月6日設定抵押權予第三 人楊燦隆外，並將上述坐落福興鄉土地二筆，分別設定第一 順位抵押權予臺灣土地銀行，共同擔保設定最高限額抵押權 360萬元，因認被告此二部分所為，均尚涉犯刑法第216條、 210條之行使偽造私文書犯嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又 告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 ，最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號、76年 臺上字第4986號及30年上字第1831號分別著有判例可資參照 。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後 同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服 法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意 旨參照）。
(三)訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊以張玲珠為人頭 應買如犯罪事實一所示房地並以人頭即張玲珠名義向銀行辦 理貸款，設定抵押權予銀行，自訴人陳麗君事前均知悉，俟 該房地所有依約移轉登記至陳麗君名下時，地政機關即會將 抵押權隨同移轉至陳麗君名下等語。經查：
1、陳麗君為應買如犯罪事實一所示法拍房地，但錢不夠，只能 拿出160萬5千元，被告乃表示不足額部分，被告會幫忙想辦 法墊付，且被告確實事前即有告知陳麗君及其配偶許永裕要 以被告覓得之人頭出名向法院應買並以該人頭名義向銀行貸 款，陳麗君只是事後才知該人頭係張玲珠等節，業據證人即 自訴人陳麗君於原審中證述及於本院審理中結證在卷(見原審 卷第122頁背面、本院卷二第20頁、第21頁正、背面、第22頁 正、背面、第23頁正、背面、第25頁正、背面、第90頁正、 背面、第91頁正、背面、第93頁背面、第133頁背面、第134 頁正、背面），核與證人許永裕於本院審理中結證：「(當初 有無講說要標買那棟房子是多少錢？)它那個上面有寫，好像 是230萬元。」、「(差價是多少？)我們跟崔育民講說那個價 錢我們有不足，他說不足他們會想辦法替我們解決。」、「( 崔育民當時到底有沒有講說要先用別人的名義去標買房子？) 有，他有這樣講，...。」、「(崔育民是在何時跟你們夫妻 講說要先用別人的名義去標買房子？)大概是在91年9月中旬 。」等語情節相符(見本院卷二第95頁)，已堪認被告此部分 所辯屬實。且證人陳麗君於本院審理中並結證稱：「(是否知 道被告崔育民用張玲珠之名義標買法拍屋？)知道。」、「( 何時知道被告崔育民用張玲珠名義去要買？)我說我手頭沒那 麼多，他說他要用另外一個人買，再過戶到我的名下。」、
「(是否在標買之前就已經跟妳講好了？)一開始在談的時候 沒講，標買的時候才講。」、「(妳如何得知被告崔育民是用 張玲珠的名義去標買，是他告訴妳，還是妳問他，還是妳自 法院得到消息？)我問崔育民，他告訴我的。」、「(妳於9 2年12月1日原審中以自訴人身份陳述，當時妳在法拍時要用 人頭張玲珠的名義去投標，妳占十分之九，崔育民占十分之 一，公告價是2305,000元，妳匯款1605,000元給被告，其他 金額被告要先墊，妳於原審中所述是否實在？（提示原審92 年自字第77號卷第122頁反面-123頁）)是。」、「(既然是妳 自己要買，為何妳又說妳負責十分之九，被告崔育民負責十 分之一？)因為我錢不夠，他說他要用這個方式幫我負責。」 、「拍賣前他只跟我說不足的部分，他先用其他人頭來買， 再過戶給我。」、「( 既然是妳自己要住而來投標，為何還 要由被告崔育民負責十 分之一的金錢？)因為金額不足，然 後法拍我比較不懂，因為朋友介紹所以找崔育民幫忙。」、 「(被告崔育民當初有無跟妳說要以何人名義向萬通銀行貸款 ？)我忘記說要向哪一家銀行借，但是他有說要用人頭借錢。 」、「(被告崔育民有無跟妳說要用何人的名義向萬通銀行辦 貸款？)事後我問他，他有說張玲珠。」、「(既然以張玲珠 的名義購買不動產，亦以張玲珠的名義向銀行貸款，是否即 以該不動產作為抵押？)是。」、「(妳事前是否知道要以張 玲珠的名義購買、以張玲珠的名義向萬通銀行貸款？)崔育民 有稍微講過想要用別人的名義去買。」、「(萬通銀行於92年 7月17日向法院聲請強制執行，妳為何說於4、5月間就收到法 院通知？)應該是我記錯了。」、「(妳一開始找被告崔育民 時，妳是已經要應買本案的法拍屋，還是妳找被告崔育民之 後，被告崔育民才跟妳說要買本案的法拍屋？)我自己先看， 再由朋友介紹找崔育民來幫我買。」、「(妳一開始找被告崔 育民時，是否就告訴他妳的錢不夠？)有。」、「(當時被告 崔育民就跟妳說他要幫妳想辦法嗎？)是。」、「(被告崔育 民有無跟妳說他要怎麼想辦法？)一開始沒有，他只說會幫我 想辦法，後來開始要買的時候，證件給他之後，他說因為錢 不夠，用人頭買，然後再去借。」、「(被告崔育民有無告訴 妳說他要用人頭買，並用人頭貸款？)有。」、「(被告崔育 民有無跟妳說用人頭借錢，必須用標得之法拍屋去貸款？)有 。」、「(1605,000元這個金額，是妳當時手頭就只有這些錢 ，還是被告崔育民指定這個金額？)我手頭就只有這些錢。」 ；「一開始是說用別人的名義去標買，到後來我追問他說用 誰，然後他有跟我說是張玲珠。」、「(原來就是說用被告的 人頭去標買，後來妳問他，他才說跟妳講說是張玲珠的名義
去標買？)是。」、「(原來用人頭去標買，你有無同意？)有 。當時有同意。」、「(有無跟你說，標到之後，要向銀行貸 款多少錢？)有說要貸，但是沒有說要貸多少。」等語。再佐 以陳麗君於原審審理中陳稱：伊當初有跟被告說要貸款200萬 元，後來就說是150萬元，貸得款項是伊自己要用，被告沒有 權利拿走等語(見原審卷第122頁背面)；及證人陳麗君係智識 成熟之成年人對於以應買之人頭名義提供應買房地設定抵押 權以向銀行貸款，則於被告辦理將該房地移轉登記至陳麗君 名下時，該房地上之抵押權將會隨所有權之移轉同時由陳麗 君承受自難諉為不知，足見陳麗君確實事前即同意、授權以 被告人頭名義應買，並以該人頭名義提供應買之房地為擔保 設定抵押權，以向銀行貸款，則被告於銀行核發貸款後，依 約將系爭房地辦理所有權移轉登記至陳麗君名下時，於相關 文件上記載陳麗君「承受他項權利」，自在陳麗君授權、同 意範圍之內。從而，被告所辯應堪採信，本件就此部分尚難 以刑法(行使)偽造私文書罪相繩。
2、如犯罪事實三所示坐落福興鄉土地2筆，曾於「91年10月16日 」以「讓與」為原因登記設定第一順位抵押權予臺灣土地銀 行股份有限公司，共同擔保最高限額360萬元，固有自訴人提 出之土地登記謄本2份在卷可稽(見原審卷第98、100頁)，惟 該2份土地登記謄本同時載明該最高限額抵押權存續期間係「 自『76年』1月9日至106年1月8日」，亦有該2份土地登記謄 本在卷可考。況查，自訴人許勝南前於75年12月間欲向案外 人彰化縣福興鄉農會借款100萬元，經該農會評估後，核貸98 萬元，自訴人許勝南並提供上開坐落福興鄉之2筆土地設定本 金最高限額117萬元抵押予該農會，嗣自訴人許勝南分別於77 年、80年、82年申請展期，並於84年申請增貸300萬元，且前 開抵押權於84年7月21日權利總價值變更登記為360萬元，自 訴人許勝南又因借款期限到期，再於86年、88年申請轉期， 詎自訴人許勝南至90年9月間發生逾期情形，經原審法院民事 庭核發91年度促字第15767號支付命令並確定在案。嗣臺灣土 地銀行於91年7月24日概括承受彰化縣福興鄉農會信用部一切 權利義務，有財政部91年7月24日臺財融(三)字第0000000000 號函可證，彰化縣福興鄉農會信用部並於「91年10月16日」 將對自訴人許勝南之借款債權及系爭土地第一順位抵押權讓 與登記在案等節，有本院依職權向臺灣土地銀行查詢後，經 該銀行檢附之上開原審法院92年度重訴字第254號民事答辯一 狀(見本院卷一第90至96頁)、許勝南之75年借款申請書影本 、他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、許勝南77 年借款申請書影本、許勝南80年借款申請書影本、許勝南82
年借款申請書影本、許勝南84年借款申請書影本、許勝南86 年借款申請書影本、許勝南88年借款申請書影本、88年擔保 放款借據影本、彰化縣福興鄉農會一般放款帳卡、許勝南存 款印鑑卡影本、客戶往來交易明細表影本、放款往來交易明 細表、許勝南84年借款申請書、許勝南88年9月28日分期償還 債務申請書暨切結書、放款客戶歷史交易明細查詢－帳務交 易(見本院卷一第89至116頁、118至122頁)在卷可稽。此外， 自訴人許勝南且於92年6月23日就迄未償還之本息250萬元， 簽立分期償還債務申請書暨切結書1份予臺灣土地銀行，亦有 臺灣土地銀行檢附之該份切結書影本在卷可憑(見本院卷一第 117頁)，足見就犯罪事實三所示坐落福興鄉土地2筆，分別「 設定」(按登記原因應為「讓與」)第一順位抵押權予臺灣土 地銀行，共同擔保設定最高限額抵押權360萬元部分，要非被 告所為而與被告無涉至明，自訴人許勝南此部分自訴意旨要 與事實不符，無足採信，要難認被告有自訴人許勝南此部分 自訴之(行使)偽造私文書犯行。
(四)綜上所述，被告本案此部分犯嫌既仍有合理之懷疑存在，尚 未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前， 依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定(最高法院94年度 臺上字第2033號判決意旨參照)。本件既不能證明被告此部 分犯罪，本應就被告此部分犯嫌為無罪之諭知，惟依自訴意 旨堪認被告此部分犯嫌如認有罪，將與上開犯罪事實一、三 經本院判決有罪部分，分別具有牽連犯之裁判上一罪關係， 爰均不就被告此部分犯嫌另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第335條第1項、修正前刑法第339條第1項、刑法第216條、第210條、第214條、修正前刑法第55條、刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 楊 萬 益
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實一部分，自訴人陳麗君得上訴，被告不得上訴。犯罪事實二部分，自訴人陳麗君及被告均不得上訴。犯罪事實三部分，自訴人許勝南及被告均得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
附錄本判決論罪之法條：
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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