自行撤回調解，嗣再委託律師來函要求以和平方式進行離婚 條件協商，從上揭被上訴人來函內容觀之，被上訴人無欲維 持兩造婚姻關係之心意，已昭然若揭。上訴人對於被上訴人 長年破毀兩造婚姻和諧，已然忍無可忍，且被上訴人為離婚 調解之請求，明確表示其無意維持兩造婚姻關係，夫妻感情 至此，已毫無情份可言，情事至明。兩造結婚15年餘，其間 上訴人受盡被上訴人精神虐待與言語暴力，致使在全無尊嚴 之情形下為力求家庭完整，忍辱求生，惟夫妻情份已盪然無 存，上訴人實無從再與被上訴人維持夫妻關係。在在足以顯 示婚姻關係所以有難以維持之重大事由，均係因被上訴人所 致，縱上訴人有過失，被上訴人應負較重之責任，非可歸責 於上訴人於91年間之婚外情。被上訴人否認兩造婚姻有難以 維持之事由，縱有亦係因上訴人之外遇所致，應歸責於上訴 人，並抗辯：上訴人曾有婚外情乙節，為上訴人所不爭執， 兩造亦因而簽訂上開協議書，惟上訴人於99年12月間又疑似 故態復萌，與外遇對象出國，且與不詳女子於淡水購屋同居 ，被上訴人一度對上訴人心灰意冷聲請調解離婚，但已改變 心意，撤回上開聲請。上訴人長期居住職務宿舍拒不回家履 行同居義務，兩造處於分居狀態。兩造雖長年感情不睦，但 子女徐暢遠於訪視時已表明兩造目前的狀況尚可，並無難以 維持婚姻之重大事由，且縱難以維持婚姻，主要亦應歸責於 上訴人之行為不端等語。按民法第1052條第2項所稱「有前 項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的 離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需 要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由 應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消 極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關 於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而 無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復 之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否 已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程 度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由 應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定 有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序， 且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理 ，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而 採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應 比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重 之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚， 始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求
離婚，最高法院94年度台上字第2059號判決即持此見解。查 ：
上訴人於91年間，與訴外人鍾瑞貞發生婚外情，並致訴外人 鍾瑞貞墮胎，雖兩造簽訂上開協議書，但上訴人已6年未與 被上訴人同床而眠，上訴人平日住醫院宿舍，於僅星期一、 五晚間會回家居住及與未成年子女徐暢遠相處，被上訴人亦 自承因星期一及星期五晚上要上班，所以星期一及星期五下 課後上訴人會去接未成年子女徐暢遠而回家住，足見兩造間 已長期因規避見面爭吵，雖仍住同屋實質上處於分居之狀態 等情，為兩造所不爭執。而被上訴人曾先聲請調解離婚，經 原法院以99年度家調字第1350號離婚調解事件受理，其後被 上訴人撤回聲請，上訴人再提出本件離婚訴訟，足信兩造均 缺乏共同生活之意願，確實兩造婚姻已存有重大破綻，難以 維持婚姻之重大事由。
如上所述，上訴人於91年間有上開婚外情，惟上訴人於購置 位於上開新北市淡水區房屋後，又與不詳女子同住一屋，亦 為上訴人所不爭執，雖上訴人主張該女子係向其分租之房客 ，為朋友關係云云，惟依上訴人所不爭執真正之100年2月13 日下午4時53分19秒至24秒之4幀照片（本院卷第30至31頁、 第102至103頁），上訴人與該不詳女子一同步出大門，雖2 人身後有身著制服之人為渠等撐傘，惟該女子仍以左手挽著 上訴人右手臂，緊靠著上訴人，若無親密關係，以上訴人係 有婦之夫且職業為醫師，於91年間尚因與訴外人鍾瑞貞有婚 外情，致訴外人鍾瑞貞墮胎，為被上訴人發現，並於上開協 議書第2條承諾不與異性同處一室、與異性有親密行為等情 事，對於男女間交友當有分寸之認識，豈容該女子無視於外 人，作如此親密行為。再者，依上訴人不爭執真正之被上訴 人自100年6月4日至同年8月27日在上開淡水區房屋外走廊， 攝錄影像擷取之畫面共42幀所示，在長達2個半月以上的時 間，上訴人不僅於白天、夜間多次與該女子一同進出上開淡 水區房屋，甚且多次於深夜11、12時、凌晨1時一同進入上 開淡水區房屋，且該女子多次手提裝有大量物品之塑膠袋， 2人穿著時而正式，時而休閒，儼然共同居住於上開淡水區 房屋，衡諸常理，2人若非有親密關係，何以共居一室，且 同進同出，不分白晝及深夜。上訴人雖主張該女子係分租之 房客云云，惟自始未曾舉證以實其說，亦未提供該女子之身 分以供調查，徒言該不詳女子係房客，及被上訴人係遊走於 法律邊緣拍攝，侵犯其隱私權。是上訴人先有婚外情，雖經 兩造以簽訂協議書及被上訴人撤回通姦告訴解決，惟上訴人 嗣與被上訴人長達6年未同床，於100年2月間，又為被上訴
人發現與上開不詳女子有於上開淡水區房屋共同居住之情事 ，從而被上訴人抗辯兩造婚姻發生重大破綻係因上訴人之不 當婚外情行為所致，尚屬可採。
兩造本已實質上和平未同床多年，被上訴人忽然於99年12月 13日為上開離婚調解之聲請，主因在於上訴人在臉書上開網 站上以已婚之身分，卻在尋找約會對象及固定交往對象，此 有上訴人臉書簡介影本附該調解卷內，為上訴人所不爭執， 亦經原審依職權調閱相關卷宗，參諸上訴人於91年間婚外情 行為等情，從而被上訴人因而認為上訴人對婚姻不忠，基於 憤怒為上開離婚調解之聲請，基於社會常情，其情尚可理解 ，況被上訴人嗣後發現上訴人與不詳女子長期同居一室，尚 難認被上訴人就兩造間婚姻發生破綻，應負較上訴人重之責 任。
至於被上訴人抗辯上訴人跟兩造子女徐暢遠說，跟訴外人即 屏東醫院副院長許家禎去馬來西亞打高爾夫球，結果許家禎 的太太卻說根本沒有這回事，因而質疑再度遭受上訴人對婚 姻之背叛乙節，固據上訴人提出被上訴人形式不爭執之許家 禎出具內容略以其原與上訴人相約一同前往馬來西亞，但因 公務而未克同往之聲明書（本院卷第61頁），惟上訴人有上 開婚外情之行為，致被上訴人喪失對上訴人忠實持守婚姻之 信任，且如上所述，上訴人復在上開網站參與交友等行為， 被上訴人而有激烈的行為，固屬不當，尚屬人之常情，尚難 認被上訴人之責較上訴人為重。
上訴人復主張被上訴人於91年間，因上訴人與訴外人鍾瑞貞 婚外情乙事，以未成年子女徐暢遠為要脅，迫使其簽訂內容 極為不當之上開協議書，且在兩造間15年婚姻期間，上訴人 受盡被上訴人精神虐待與言語暴力，致使在全無尊嚴之情形 下為力求家庭完整，忍辱求生，惟夫妻情份已盪然無存，上 訴人實無從再與被上訴人維持夫妻關係。再者，自兩造簽訂 上開協議書後，上訴人業已依約將價值千萬元之上開敦化南 路房地之應有部分1/2移轉予被上訴人，惟被上訴人仍疑神 疑鬼云云。被上訴人則抗辯上訴人雖簽訂上開協議書，且移 轉上開不動產1/2予被上訴人，但其他約款在未發現上訴人 另於淡水購置房屋與不詳女子同居一室前，均未請求履行， 乃於發現後始起訴請求等語。查，上開協議書第2條約定上 訴人應將每月薪資、其他收入、年終獎金均應存入上訴人帳 戶，由被上訴人監督，所有存摺、帳戶印章、提款卡，交由 被上訴人保管，所有家用由上訴人支出；第3條約定上訴人 嗣後如再有對婚姻不忠實情況發生（例如，與異性同處一室 、與異性有親密行為即是），上訴人應按月支付被上訴人10
萬元補償金20年，被上訴人因而要求離婚時，上訴人不得異 議，且未成子女徐暢遠監護權歸被上訴人等，上訴人固感覺 喪失尊嚴，被上訴人要求亦屬過當，惟當時係因上訴人之上 揭婚外情行為所致，在被上訴人抗辯在未發現上開上訴人與 不詳女子共居一室前，未曾請求上訴人履行第2條之約定， 且上訴人有資力購買上開淡水區之房屋，亦為上訴人所不爭 執，則被上訴人於發現上情後始請求上訴人履行第2條之約 定，顯見簽訂上開協議書時，被上訴人未顧慮上訴人尊嚴， 固有不當，惟後來因發現上開上訴人與不詳女子共居一室之 情事始為請求，是被上訴人有過當行為在先，嗣因上訴人之 不當行為在後，衡諸兩造過失，上訴人於婚姻破綻之發生， 其責任亦大於被上訴人。至上訴人主張其於兩造婚姻15年期 間，有其他受盡被上訴人精神虐待與言語暴力，致使在全無 尊嚴之情形下為力求家庭完整，忍辱求生，惟夫妻情份已盪 然無存，上訴人實無從再與被上訴人維持夫妻關係等情事， 未舉證以實其說，參諸未成年子女徐暢遠於社會工作人員訪 視時所為：被上訴人伊的時間比較多，被上訴人不會說上訴 人不好，但上訴人會告訴伊被上訴人不好的地方，大部分在 這個家庭的時間是愉快的陳述（原審卷第41頁背面）為可採 信，如上所述，從而上訴人主張，委無可採。此外，本院亦 查無其他證據，自尚難認被上訴人對上訴人有精神虐待與言 語暴力，致使其全無尊嚴之情事，從而上訴人主張被上訴人 就婚姻發生破綻之責任較其重云云，委無可取。 綜上，上訴人91年間發生婚外情在先，被上訴人雖於處理上 訴人婚外情之行為有過當之處，惟嗣上訴人長年居住醫院宿 舍，於每週一、五因被上訴人無法陪伴未成年子女徐暢遠時 ，由上訴人回家陪伴，迄今有6年以上未與被上訴人同床而 眠，未能積極修補兩造婚姻關係，以建立被上訴人之信任， 尚且購置淡水區之房屋，並與不詳之女子同居一室，儼然有 共同生活之親密關係，嚴重破壞原已脆弱之婚姻關係，雖被 上訴人未能積極修補亦有過失，但兩造婚姻之破綻發生，上 訴人應負主要責任，從而依上開說明，上訴人以有難以維持 婚姻之重大事由訴請離婚，為無理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人有民法第1052條第1項第3、 4款、第2項之離婚事由，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信 。是則上訴人主張自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第 1052條第1項第3、4款、第2項，請求准與被上訴人離婚，並 分配剩餘財產，為無理由，不應准許。其附帶請求對於未成 年子女徐暢遠權利義務之行使，由其任之，亦失所附麗，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨
指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均於判決結果不生影響，爰不一一論斷，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈
法 官 吳光釗
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。