返還預付款等
臺灣高等法院(民事),建上字,100年度,120號
TPHV,100,建上,120,20150217,1

上訴人根連公司採用中等品質以上材料且堪用者，依使用 時期之價格，單獨列出並計價；對於使用未經送審材料部 分，以系爭建物現況同等品材料與原合約參考單價差在詢 價後單獨計列；對於工程變更部分，以建物現狀為準，予 以計價（見鑑定報告書第22-23頁），核與兩造系爭工程 合約約定之計價方式相符，堪以採認；至上訴人根連公司 與工程合約不符之施做，因不符工作完成之要件，不應計 價，上訴人認亦應依合約之單價計價云云，為不足採。（十）另查系爭工程有部分工作因上訴人根連公司施工不良或未 依設計圖說施工，致被上訴人須增加改善費用或受有損失 ，鑑定人鑑價共計1,813,960元（見鑑定報告書第23頁及 附件十七）；惟其中房屋尺寸不足損失3.45平方公尺，計 價522,727元部分，鑑定人係以每坪市價50萬元計算（見 附件十七）；參酌鑑定報告之鑑定事項分析所述業主以每 坪178,571元（不含土地成本）打造住家等語（見鑑定報 告書第6頁），足見鑑定人以每坪市價50萬元計算房屋尺 寸不足損失，係包含土地成本；因系爭工程之房屋尺寸不 足損失，僅係房屋部分尺寸不足，土地部分仍然存在，並 無面積短少之損失，就此部分應扣除土地價值，爰按系爭 房屋所坐落內湖區康寧段1小段30地號土地96年1月（按鑑 定報告於96年10月作成）公告現值每平方公尺82,200元計 算，系爭工程房屋尺寸不足之損失應為239,137元（計算 式：82,200元×3.45=283,590元，522,727元-283,590元 =239,137元）。準此，被上訴人須增加改善費用或受有損 失，應為1,530,370元（計算式：1,813,960元-522,727元 +239,137元=1,530,370元）。（十一）末按鑑定人於鑑定報告中敘明：承造人對於合約書第6 條修訂條文「總工程金額含二次施工及裝潢」觀點可能 有落差，對於完成工程所必須遵循的合約書內各條款認 識不足，未詳查合約第12條材料送審與第5條圖說之規 定；故本案未見承造人提供任何施工製造同意圖、材料 事先送審簽認單；承造人可能誤以為配合二次施工及裝 潢之方便，主體結構工程及室內隔間，即可「以易於拆 除之材料」替代施作，而未慮及合約條文第5條「乙方 （即上訴人根連公司）應依據設計圖樣及施工規範與說 明書負責施工」之規定，在未獲業主及監造建築師之同 意下取得書面同意及同意變更部份之圖說，即貿然施工 ，部份材料未送審即進場；其實依據雙方合約、建築法 第60條規定，皆有未依圖說規定施工之處罰條文，承造 人因肩負申請使用執照之全責，應依圖說施工、亦負有



材料送審之責任，乃工程界最主要之施工原則；否則貿 然便宜行事，有可能損及結構體安全，或導致申請取得 使用執照之困難；故即使他日因二次施工及裝潢之必要 而將部份已完成工程拆除，此已完成部份之再變更，依 雙方合約第15條執行，雙方合意以追加工程方式進行拆 除或工程變更應無爭議；除非經起造人或監造人之同意 並出具圖說，否則承造人仍應依合約圖說施工為是（見 鑑定報告書第6-7頁），已說明上訴人誤認以二次施工 圖說為施工依據之錯誤。參諸建築法第39條、第60條、 第70條規定，及系爭工程合約第5條「圖說規定」、第 10條「甲方（即被上訴人）督導職責」、第11條「工地 管理」、第12條「材料檢查」、第13條「建材同等品之 定義及使用」、第15條「工程變更」等約定內容（見原 審卷第1宗4-8頁），上訴人根連公司應依建築法規及契 約約定內容施工，故鑑定人依鑑定時之建物現況及建築 法規並兩造系爭工程合約之約定，認上訴人根連公司已 施作得請領之工程款為8,720,792元，並無不合；另因 施工不良或未依圖說施工，起造人改善費用部分，其中 房屋尺寸不足之損失應扣除土地價值，經扣除後為 1,530,370元，鑑定人其餘所為鑑定，亦無不合，堪以 採認；上訴人質疑鑑定報告，為不足採。
（十二）依上所述，系爭工程於被上訴人終止契約前，上訴人根 連公司已完成之工作，按實做項目、數量及約定單價核 算後，得向被上訴人請求之工程款數額應為8,720,792 元，惟因其中部分工作上訴人根連營造公司有施工不良 或未依設計圖說施工，致被上訴人須增加改善費用或受 有損失計1,530,370元，被上訴人主張依工程合約第24 條第2項約定，請求上訴人根連公司償還該費用，應屬 有據；此部分費用自上訴人根連公司可得向被上訴人請 求之工程款內扣除後，上訴人根連公司得向被上訴人請 求之工程款應為7,190,422元（8,720,792元-1,530,370 元=7,190,422元），然被上訴人已給付上訴人根連公司 預付工程款1,150萬元，被上訴人依工程合約書第25條 第3項約定請求上訴人根連營造公司返還溢付工程款應 為4,309,578元，又上訴人楊志隆為上訴人根連公司履 行系爭工程合約之連帶保證人，應依約負連帶保證責任 ，從而被上訴人請求上訴人連帶給付4,309,578元，應 屬有據；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。五、關於被上訴人主張系爭工程逾期完工部分：（一）被上訴人主張上訴人根連公司逾期完工達200日，上訴人



則抗辯灌漿完成即可推定結構體完成，故於上訴人根連公 司委請預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3日，系爭工程即 已完工云云。經查系爭工程合約第8條「工程期限」約定 ：「(一)開工期限：乙方（即上訴人根連公司）應於簽訂 立合約前向主管機關申報開工，核准後十日內正式動工。 並將開工報告、工程預定進度表、施工計劃及品管計劃呈 報甲方（即被上訴人）認可備查，…(二)完成期限：依建 築設計圖完成全部工程及開始申請使用執照應開工後三百 日曆天完工。」（見原審卷第1宗6頁），而上訴人根連公 司向主管機關申報之開工日期為93年12月20日，依系爭工 程合約第8條約定，至遲應於94年10月30日完工，亦為上 訴人所不爭執（見原審卷第1宗51頁）。又工程合約第8條 所謂之完工，目的係在取得使用執照，不包括取得使用執 照後之二次施工工程，亦經兩造陳述在卷（見原審卷第5 宗132、137頁）。
（二）雖上訴人辯稱系爭工程合約所指完工，僅需至結構體完成 ，故應以最後灌漿日為完工日云云。然工程合約第8條第2 項明文約定「依建築設計圖完成全部工程及開始申請使用 執照等語」，且工程合約第8條約定完工之目的係在取得 使用執照，亦為兩造所陳明，則上訴人辯稱結構體完成、 最後灌漿即屬完工云云，與契約約定顯然不符，為不可採 。況依建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照；直轄市、縣( 市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員 查驗完竣；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 設計圖樣相符者，發給使用執照；又依臺北市建築管理自 治條例第13條第1項規定，本法第70條所稱之建築物主要 設備，指下列應配合建築構造工程同時施作完成具備系統 機能之各項設備：一、消防設備，二、昇降設備，三、防 空避難設備，四、污水設備，五、避雷設備，六、附設停 車空間設備。然鑑定人於95年11月2日與兩造會勘系爭工 程工地現場時，系爭工程顯未具備申請使用執照之標準， 有各層樓之照片及鑑定人所為說明可憑（見鑑定報告第6 頁及附件七）；再比對鑑定報告附件十五關於水電電信消 防工程部分，其中發電機設備工程、消防設備工程完全未 施作，故未予計價（見原審卷第5宗12頁第二次鑑定報告 ），亦可認定。上訴人根連公司就系爭工程之消防設備既 未施作，顯然欠缺臺北市建築管理自治條例第13條、建築 法第70條所規定可發給使用執照之主要結構相關設備；上 訴人根連公司迄被上訴人終止契約時，所完成之工作顯不



符合工程合約第8條約定之完工狀態，難認已依約完工。 上訴人根連公司依約本應於94年10月30日使系爭工程達到 足以申請獲准核發使用執照之程度，然其迄被上訴人於95 年6月5日提起本件訴訟日（見原審卷第1宗1頁），仍未完 工，被上訴人主張上訴人根連公司逾期完工達200日，應 堪採信。
六、關於上訴人抗辯兩造曾合意展延工期部分：（一）上訴人雖提出工程設計圖及工程對照圖抗辯兩造曾合意變 更工期，並稱有證人甘冠璿、唐忠漢可證云云（見原審卷 第5宗75-93、94-110、120頁）；惟被上訴人否認有以上 開工程設計圖、工程對照圖指示上訴人根連公司變更設計 等語（見原審卷第5宗120頁背面）。經查唐忠漢業到場證 稱：伊沒有受委託設計新建工程，伊係受被上訴人委託作 室內設計；伊畫的是室內設計圖，伊不是建築師，沒辦法 畫建造執照的圖說，有如前述（詳「四」之「(六)」）； 另證人甘冠璿亦到場證稱伊應該不是受被上訴人委託，係 上訴人楊志隆來跟伊說接一個內湖的工程，請伊幫忙，沒 有收任何費用；伊畫的不是施工圖，是上訴人楊志隆要求 伊幫忙；伊有跟業主、承包商就圖面部分或細節部分有討 論過，但建築師莊展華伊從來沒有見過；業主並沒有要伊 去變更，伊也無權去變更等語（見本院卷第1宗153頁）。 依證人甘冠璿、唐忠漢所為證詞，並無從證明兩造曾合意 變更設計，並因而變更工期；況依系爭工程合約第5條約 定，上訴人根連公司應依據設計圖樣及施工規範與說明書 負責施工，在未得被上訴人許可前，不得擅自更改圖面； 上訴人根連公司並應於施作前依指示繪製施工圖送建築師 審核（見原審卷第1宗4頁），上訴人抗辯被上訴人變更設 計，然上訴人根連公司既未能提出經建築師審核之施工圖 ，所為抗辯不可採信。縱如上訴人所辯被上訴人確有變更 設計，然前述工程設計圖及工程對照圖上亦無兩造因變更 設計同時合意變更工期之註記，上訴人辯稱兩造業已合意 展延變更工期，不足採信。
（二）雖被上訴人曾於94年9月23日召開協調會後，製作施工項 目及進度點檢表（見原審卷第1宗99-103頁），惟被上訴 人陳明該進度點檢表係為要求上訴人根連公司盡量趕工之 時程，絕非同意延展完工期限等語（見原審卷第5宗135頁 ），否認有以該進度點檢表同意展延工期。觀諸上開進度 點檢表，僅有被上訴人在電子郵件表示：伊「對工程項目 進度做出預估表，希望大家能努力提前完成」等語，並未 提及展延工期。再查建築師莊展華就此證稱：「業主開這



個協調會有無同意展延工期，我沒有辦法替他表示意見， …（94年9月23日）會議協調的重點就是所有施工方面討 論的東西，就是希望讓工程進行順利一點，就是工程怎麼 做的一個協調會」等語（見原審卷第6宗3頁、第5宗157- 160頁會議決議事項），均與被上訴人所陳進度點檢表係 為要求上訴人根連公司趕工一節一致。況上訴人根連公司 於逾期完工後，其就系爭工程依約應負之完成工作債務本 不因而消滅，仍有完成之義務，尚難僅以被上訴人要求上 訴人根連公司繼續施作未遽行終止契約，即逕認被上訴人 同意展延工期；應難以進度點檢表所載之預定完成日期， 遽認被上訴人已同意展延完工期限。再觀諸被上訴人於94 年11月28日發函上訴人根連公司表示「乙方施工期限已明 顯超過合約第八條第二項─三百個日曆天開始申請使用執 照要求，應立即補正，加速趕工…否則乙方應依合約第二 十四條賠償…」等語（見原審卷第1宗147頁）；復於95年 1月1日發給上訴人根連公司「要求立即申報工期輾(展)延 通知書」，重申「乙方施工期限已明顯超過合約第八條第 二項─三百個日曆天開始申請使用執照要求，…」（見原 審卷第1宗104頁），均仍以工程合約第8條第2項約定之完 成期限為依據，指摘上訴人根連公司超逾施工期限，堪認 被上訴人並無以94年9月23日製作之進度檢點表與上訴人 根連公司合意變更完工期限之意思；上訴人辯稱兩造已合 意展延或變更工期云云，為不可取。
七、關於上訴人抗辯系爭工程逾期完工，不可歸責於上訴人根連 公司部分：
（一）上訴人抗辯因系爭工程設計圖未考量臨時狀況，被上訴人 又變更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作，另曾指示 重建等，應依工程合約第15條約定視情形延長工期云云。 經查上訴人並未能證明被上訴人有指示更改施作或變更設 計，業如前述（詳「四」之「(五)」），上訴人抗辯系爭 工程得依工程合約第15條約定視情形延長工期云云，為不 足採。況縱有變更設計，亦非必然導致施工期間增加之結 果，此觀兩造工程合約第15條第1項後段約定「至於工作 期限視實際情形予以延長或縮短」亦明，上訴人亦自承其 所提出應增加之工期，天數都是上訴人自行估計（見原審 卷第1宗194頁），並未提出證據證明上訴人根連公司有因 被上訴人變更設計而須增加工期，及因被上訴人變更設計 致增加工期日數，所辯尚難遽信。另被上訴人主張上訴人 根連公司未依工程合約第8條第1項約定提出工程預定進度 表等供其認可備查，亦據上訴人陳明：上訴人根連公司在



本件契約履行過程當中沒有做過工程進度表等語（見原審 卷第5宗121頁），足見上訴人根連公司未曾依約提出工程 預定進度表，以供審查系爭工程之工期進行預估。（二）復查工程合約第17條約定：「因甲方（即被上訴人）之影 響，致全部停工時，得照實際情況延長工期。」（見原審 卷第1宗9頁）。雖被上訴人於系爭工程施工期間曾使泰合 盛公司加入負責鋼構樓梯、一樓挑高帷幕牆等工作項目， 然據建築師莊展華證稱：「這家公司（即泰合盛公司）本 身是作鋼構的，這家公司與被告（即上訴人根連公司）公 司施作的部分並沒有重疊，工程進度泰合盛和被告公司是 互相配合的，工程施作的介面他們必須自行協調，被告營 造廠是大包的角色，泰合盛公司是屬於小包的角色，我們 的工程進行當中泰合盛公司應該不會影響到被告工作的進 行及工期。」等語（見原審卷第6宗3頁正背面），難認上 訴人根連公司有因泰合盛公司施工導致工期受影響。上訴 人就所抗辯因被上訴人之設計圖未考量臨時狀況、自行轉 包、堅持己見致無法施作等出於被上訴人因素致工期延遲 ，而導致全部停工等情，並未舉證以實其說，系爭工程是 否有上訴人所指稱展延工期之必要、應展延之日數等，均 難以採認。上訴人既未製作工程預定進度表，且未舉證應 展延工期日數之客觀標準及合理性，所辯因被上訴人設計 圖未考量臨時狀況、變更設計、自行轉包、堅持己見致無 法施作、指示重建等，應依工程合約第15條約定視情形延 長工期云云，為不可採。
（三）上訴人另抗辯系爭工程所在大湖山莊社區禁止於春節期間 、國定假日及星期日施工，被上訴人於簽約時亦曾應允將 扣除此部分工期，故94年春節自94年2月5日至同年2月13 日計9天，94年度國定假日及星期日計48天，合計57天應 予扣除云云；惟被上訴人否認其於簽約時曾同意扣除上開 工期。經查兩造於工程合約第8條第2項係約定以三百個「 日曆天」計算工期，而日曆天與工作天之差異，在於工作 天係將下雨、颱風等不能工作之日，及星期日、例假日、 節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之 天數；日曆天，則係將不論是否為承攬人能實際工作之天 數，均計入工期。兩造既約定以日曆天計算工期，又未見 兩造於工程合約就星期日及國定假日應自工期中扣除另有 特別約定，難認被上訴人同意星期日及國定假日不計入工 期。再查上訴人根連公司於兩造簽約前，已於93年12月10 日與大湖山莊社區發展委員會簽署施工同意書，於第2條 約定：「乙方（即上訴人根連公司）每日施工時間為上午



8點至下午6點止，週日及國定假日不得施工。」（見原審 卷第1宗95頁），足見上訴人根連公司於兩造訂約前已經 知悉系爭工程所在之大湖山莊社區禁止於星期日及國定假 日施工，則上訴人根連公司於兩造訂約時本應審慎衡量其 本身之履約能力，將該不得施工期間之限制是否影響系爭 工程之完工期限納入考量，即上訴人根連公司如判斷該施 工期間限制將致其無法於三百個日曆天內完工，本得與被 上訴人協商調整完工期限之約定，然仍與被上訴人約定以 三百個日曆天計算工期，其事後抗辯系爭工程完成期限應 扣除星期日及國定假日之不得施工之天數云云，為不足取 。依上所述，上訴人抗辯系爭工程應展延或增加工期，均 不可採，被上訴人主張系爭工程迄其起訴日止逾期完工達 200日，堪以採信。從而被上訴人依工程合約第24條第1項 約定，以每逾1日按合約總價計算罰款萬分之1，即每日違 約金為3,000元，請求上訴人根連公司及連帶保證人即上 訴人楊志隆連帶給付逾期違約金600,000元，應屬有據。八、依上所述，被上訴人得請求上訴人連帶返還溢付工程款 4,309,578元（詳「四」），及給付逾期違約金600,000元（ 詳「七」），合計4,909,578元。
九、關於上訴人根連公司提起反訴，請求被上訴人給付工程款 9,329,682元部分：
（一）上訴人根連公司提起反訴主張：其承攬施作系爭工程，除 原約定之施作工項外，於施工期間因有原設計圖未及考量 之情況、被上訴人任意更改圖面設計、追加工程等原因， 致其除依原設計圖說施作外，另須多做或重做部分工程， 被上訴人應支付之工程款，於扣除原已給付之預付工程款 1,150萬元後，尚須給付伊9,329,682元云云。被上訴人則 以：工程合約第6條約定按實際施作工程數量核算工程款 ，惟上訴人根連公司所完成工程之價值並未達已收之預付 工程款1,150萬元，尚應返還溢領之預付工程款，伊並無 再行給付工程款之義務等語。
（二）經查兩造所訂工程合約業已終止，上訴人根連公司尚應返 還被上訴人工程預付款4,593,168元，已如前述（詳「四 」），被上訴人對於上訴人根連公司實際施作之工程均已 如數計價給付，並無積欠工程款未給付之情事，上訴人根 連公司主張依工程合約第6條約定，請求被上訴人給付工 程款9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。十、綜上所述，兩造間之工程合約業經被上訴人於95年6月14日 終止，上訴人根連公司實際施作完成之工程數量經核算後，



所得請求之承攬報酬尚不及被上訴人前已預付之工程款，且 有逾期情形，被上訴人得請求逾期違約金；被上訴人提起本 訴，本於承攬及連帶保證之法律關係，依工程合約第25條第 3項、第24條第1項約定，請求上訴人連帶返還溢付工程款 4,309,578元及給付逾期違約金600,000元，合計4,909,578 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月15日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開 金額之請求則無理由，不應准許。上訴人根連公司提起反訴 ，依工程合約第6條約定，請求被上訴人給付其多做或重做 之工程款9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原 審就被上訴人之本訴上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人 上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上 訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由；就上訴人根連公司之反訴上開請求不應准許部分，為 上訴人根連公司敗訴之判決，並無不合；上訴人根連公司上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁 之必要。併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人根連公司、楊志隆上訴為一部有理 由，一部無理由，上訴人根連公司上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。




中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。