必要。兩造所簽訂之第二份協議書，應認為係買賣契約之本 約，而非預約。
4.嗣張清德未依第二份協議書之約定，於88年5月19日前完成 價款之支付，兩造乃於89年1月6日再簽訂補充協議書，依其 序文記載：「茲為甲乙雙方合作投資購買東元資訊公司股票 ，就雙方於民國86年5月19日、88年2月23日所共同簽署之協 議書，再約定補充如下」等語，可知該補充協議書乃係延續 第一、二份協議書而來，其內容關於王志雄同意張清德延期 付款（自89年3月1日起至90年2月底止）暨相關遲延利息之 給付之約定，性質上乃屬系爭第二份協議書之補充條款，亦 非預約，此部分復經撰擬之證人洪堯欽陳證在卷（見本院重 上卷第91頁)。
5.系爭三份協議書就張清德於各個履行期限應為之行為，雖係 使用「購買」、「購回」之字樣，但究其真意乃係「支付股 款及完成股票過戶」之意，兩造確已成立買賣契約，張清德 須於各該約定之期限履行支付股款之義務，俾王志雄得以將 系爭股票過戶予張清德。且衡諸經驗法則，兩造就系爭股票 之買賣事宜已先後簽立三份協議書，前後時間達數年之久， 豈有仍處於預約階段之理？再觀其內容並無約定將訂立本約 或類似之字句存在，所謂分次購買應僅係分期給付價金及買 賣標的，而無每次買賣行為發生時需訂立新約之意，張清德 抗辯僅屬預約性質云云，自非可採。
⒍本院既已認定系爭三份協議書均屬本約，而非預約，則王志 雄追加之備位聲明，係以法院認定該三份協議書屬預約性質 時，始予審酌，本院既認定屬本約，且其先位聲明為有理由 ，自無再審酌其追加備位聲明之必要。
㈦本件買賣標的有無給付不能情事？
1.王志雄依第一份協議購入東元公司股票850萬股(嗣張清德買 回其中425萬股)，並借名登記於首一公司名下，嗣王志雄雖 通知首一公司更名轉至訴外人陳盈宏名下，僅係王志雄基於 其仍為系爭股票之處分權人，將系爭股票變更借名予陳盈宏 ，但王志雄嗣復指示首一公司將該減資後之東元公司股票借 名登記予首一公司，即首一公司嗣因與建洲建洲公司合併而 消滅，由建洲公司為存續公司，王志雄復指示將該股票借名 登記予建洲公司，建洲公司並陳明可隨時依王志雄之指示， 將東元公司之股票轉讓過戶予王志雄指定之第三人，已如前 述，是以王志雄為東元公司股票之實質所有人，王志雄並處 於隨時可依補充協議書移轉東元公司股票予張清德，並無給 付不能情事。
⒉張清德抗辯稱王志雄提起本件訴訟之日，王志雄或首一公司
名下均無足以交付之東元公司股票，而有給付不能情事云云 。但依首一公司前揭回函，王志雄原借用首一公司名義登記 之東元公司股票，嗣再借用陳盈宏、首一公司、建洲公司之 名登記，既屬借名登記，則系爭東元公司股票仍屬隨時得回 復為王志雄名下之狀態，王志雄隨時得為給付，並無給付不 能之問題，張清德據以抗辯其得依民法第225條、266條規定 免給付義務云云（此部分詳下述），不足為採。 ⒊又王志雄依約購入之東元公司股票，係借名登記於首一公司 名下，此為張清德所明知並首肯，嗣王志雄依張清德之要求 ，將850萬股中之425萬股轉讓至張清德指定之有五投資公司 、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人名下，即張清德亦知悉借名 登記於首一公司之東元公司股票可隨時依王志雄之指示終止 借名登記契約。嗣兩造簽訂補充協議書時，於第4條約定王 志雄承諾就張清德所支付購買股票之款項，依比例將東元公 司股票過戶至張清德指定人名下。即王志雄主張其將「可隨 時終止與首一公司間就其餘425萬股股票之借名登記契約， 並可如數過戶予張清德」準備提出給付之事實通知張清德， 要非無據。蓋王志雄既然將其所有之股票借名登記於首一公 司、建洲公司名下，且張清德亦要求將股票過戶至其指定之 人名下，兩造均有其稅務問題之考量，故王志雄主張共同終 止與首一公司間之借名登記契約、將該事實通知張清德、及 實際過戶予張清德指定之人名下三個動作，同時為之，而無 須要求王志雄先行終止與建洲公司借名登記契約，尚屬可採 ，。況本件張清德抗辯價金應與股票之給付同時履行，為有 理由（詳后述），即倘王志雄確未能提出如附件之東元公司 股票，張清德亦無給付價金之義務。張清德抗辯稱王志雄未 終止與首一公司、建洲公司之借名登記契約，王志雄就該系 爭股票之給付，處於給付不能云云，要無所據。 ㈧王志雄是否已回收投資款？張清德是否應給付自90年3月1日 起至93年3月27日之遲延利息：
1.王志雄自始即持有其餘425萬股股票，其間縱曾將該股票借 名登記予首一公司，首一公司轉換為陳盈宏，再轉回首一公 司，嗣首一公司與建洲公司合併後，再借名登記予建洲公司 ，其間並無任何金錢之支付，已如前述。張清德雖抗辯稱王 志雄於90年12月10日處分系爭東元公司股票收入6,000餘萬 元，及首一公司持有系爭股票入股款為1,751萬3,391元，總 計2億3,513萬3,191元，扣除買入系爭股票價金1億7,425萬 元，淨賺6,088萬3,191元云云，固舉王志雄於原審提出之明 細表為證（見本院更㈡卷第120頁反面至第121頁、原審卷㈠ 第42頁）。但王志雄於90年12月10日係將系爭股票425萬減
資後之121萬9,750股指示首一公司借名登記予陳盈宏，其間 未有任何金錢給付，已如前述，是以張清德所指王志雄於90 年12月10日處分獲利6,000餘萬元，並非事實。至王志雄提 出明細表僅係為證明張清德已購回原425萬股所支付款項計 算明細（見原審卷㈠第38頁)，王志雄抗辯此部分與其餘425 萬股股票無涉，而張清德並未能舉證證明其確實給付王志雄 本金利息達1,751萬3,391元，其據以抗辯王志雄已因系爭股 票獲利6,000餘萬元云云，洵屬無據。
㈨張清德是否得行使同時履行抗辯權：
1.按債務人享有同時履行抗辯者，在未行使此抗辯權以前，仍 可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院 50年台上字第1550號判例參照）。所謂行使以後免責，係指 債務人之遲延責任，於其提出同時履行之抗辯後溯及的消滅 。
2.王志雄主張依補充協議書第4條規定，張清德有先為給付之 義務，但查該條係約定「甲方（即王志雄）承諾就乙方（即 張清德）所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過 戶至乙方指定人名下。」細譯其文意，係王志雄交付並過戶 系爭股票，與張清德之支付購回資金之義務應同時履行。而 張清德於發回前本院重上審之93年7月22日當場提出上訴理 由(二)狀主張同時履行抗辯（見本院重上卷第125頁），依 前開判例意旨，張清德自行使同時履行抗辯之93年7月22日 起，即不負給付價金遲延之責任，即無庸再給付因遲延給付 所生利息。王志雄請求張清德自90年3月1日起至93年3月27 日止之遲延利息部分，即屬無據，應不准許。
㈩張清德是否得行使不安抗辯權?
⒈按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於 訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待 給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有 明文。
⒉本件標的為特定物，此為兩造所不爭，而該特定之東元公司 之股票係王志雄借名登記在首一公司、建洲公司名下，股票 隨時可移轉予張清德，不發生財產減少情事，而首一公司、 建洲公司已表明系爭股票隨時可依王志雄之指示過戶於張清 德或其指定之人，顯見王志雄可完全履行交付系爭股票予張 清德之義務，王志雄無難為對待給付之虞情事，而張清德復 未能證明王志雄有前揭情事，張清德主張民法第265條不安 抗辯，不應准許。
其餘425萬股股票減資之危險，應由何人負擔？ ⒈按債權人遲延謂債權人對債務人已提出之給付拒絕受領或不
能受領之事實。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人 ，以代提出，民法第235條定有明文。因此，債權人在債務 人履行債務以前，既經預示拒絕受領之意思，則債務人即使 實行現實提出，亦屬徒勞。茲所謂預示之意思係指預示在清 償期拒絕受領之意思，例如誤認他方之給付為不完全給付而 拒絕受領、表示撤銷或解除契約之意思、拒絕自己應為之對 待給付等均屬之。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一 方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部 不能者，應按其比例減少對待給付。當事人之一方因可歸責 於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。民法第26 6條第1項、第267條第1項定有明文。惟此項不可歸責於雙方 當事人之事由致給付不能，係發生於債權人受領遲延之後者 ，我國民法未設明文，但債權人受領既有遲延，其遲延可謂 發生給付不能之間接原因，因此民法第267條所謂可歸責於 債權人之事由，應採廣義解釋，認為債權人遲延受領而因不 可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，亦屬可歸責於 債權人致給付不能之情形。準此，債權人受領遲延後，因不 可歸責於雙方當事人事由致給付不能，債權人應對給付不能 負責，仍不能免支付對待給付之義務。
⒉張清德依第一份協議書約定，本應以其餘425萬股股票投資 報資酬率未達百分十為停止條件，由張清德購回之，嗣兩造 預期該停止條件成就，乃於88年3月26日變更第一份協議書 內容而簽立第二份協議書，改由張清德概括承受王志雄購得 東元公司股票原價加計取得資金成本，由張清德於88年5月1 9日購回。旋因張清德復無法依約如期購回，兩造乃於89年1 月6日訂立補充協議，由張清德允諾繼續支付利息至89年2月 底止，並自89年3月1日起至90年2月28日年止分次購回系爭 股票，王志雄並按其給付價金額數，按比例過戶予張清德指 定人名下。是第二份協議書、補充協議書均係就張清德如何 給付買回其餘425萬股股票之價金所為約定。而王志雄就其 餘425萬股股票之給付，則處於隨時可終止借名登記契約、 隨時因張清德資金到位後指示建洲公司辦理過戶之準備提出 之狀態下，已如前述，亦即只要於張清德價金給付到位時， 王志雄自可辦理過戶。因此補充協議書第二條雖約定允諾張 清德得延自89年3月1日起至90年2月28日陸續購回其餘425萬 股股票，亦僅係同意張清德延期清償價金之給付，而王志雄 之所以同意張清德延期價金之給付，乃緣自於張清德價金無 法到位所致，此觀第二份協議書第㈡條、補充協議書第1條
記載至明。亦即本件原因張清德無法履行第二份協議書而遲 延給付利息、遲延買回其餘425 萬股股票，即已預示其拒絕 給付買回其餘425萬股股票價金之給付，兩造乃再訂立補充 協議，故可認張清德於簽訂第二份協議書之後，已因不再按 期支付利息、買回其餘425 萬股股票，拒絕自己本應為之對 待給付而有預示在清償期拒絕受領之意思，王志雄復以訂立 補充協議書方式，以準備給付之事情告以張清德，並允諾張 清德得再延遲提出價金之給付，揆諸前揭說明，張清德既已 預示拒絕受領，王志雄自得以準備提出情事通知張清德，以 代提出，張清德就王志雄代提出之給付，既遲延受領，自有 受領遲延之情事。張清德抗辯稱王志雄未現實提出給付云云 ，要無足取。
⒊又本件王志雄依約購入系爭股票850萬股後，東元公司嗣於 89年7月27日減資，減資比率：每仟股減少300股。90年10月 4日再減資，其比率：每仟股減少590股，有東元公司99年12 月13日東奈人字第025號函在卷可憑（見本院更㈢卷㈡第 192頁）。是以其餘425萬股股票歷經東元公司二次減資後， 建洲公司(即與首一公司合併存續之公司)持有王志雄借名登 記之東元公司股票僅餘121萬9,750股，如附表所示，有建洲 公司98年5月8日第098050801號函在卷可考（見本院更㈢卷 ㈠第29頁）。而兩造於訂立補充協議書後，其餘425萬股股 票因東元公司89年7月27日、90年10月4日二次減資為297萬5 ,000股、121萬9,750股。即其餘425萬股股票已因減資現餘1 21萬9,750股，王志雄就其餘股份固有給付不能情事，惟其 不可歸責於王志雄，且該給付不能，既發生在張清德受領遲 延之後，而其遲延可謂發生給付不能之間接原因，亦屬可歸 責於張清德原因致給付不之情形。揆諸前開說明，依民法第 267條所謂可歸責於債權人之事由，應採廣義解釋，認為張 清德仍不能免支付對待給付之義務。張清德抗辯稱其餘425 萬股股票因減資而有給付不能情事，其依民法第267條規定 ，免負價金給付義務云云，殊無足取。
4.張清德雖另抗辯東元公司減資，致王志雄所購入之系爭東元 公司股票無價值，如仍依系爭契約原約定價額給付，有失公 平云云。但王志雄係依86年5月19日第一份協議書之約定墊 款購入系爭東元公司股票，張清德依約本應於86年7月19日 前以王志雄買受股票價格加計資金之利息成本複利計算購回 股票，嗣因張清德自己未依約履行，乃致於訂立第二份協議 、補充協議，倘張清德如能依第一、二份協議書履約，取得 其餘425萬股股票，自得及早就其餘425萬股股票使用、收益 、處分，因此嗣後東元公司股票無價值、二次減資之不利益
，自應由張清德承受。
5.再者又依第二份協議書第㈡條約定，張清德概括承受王志雄 買受本件1億7,425萬元股款加計取得資金之利息成本，而補 充協議第1條、第6條復約定張清德續依第二份協議書之計算 方式給付利息至89年2月底。張清德未依約履行者，依原定 之計息方式加百分之十給付利息。王志雄主張張清德未依補 充協議買回其餘425萬股股票，且自90年1月1日起迄今即未 再依約支付利息，因此，張清德除應給付本件股款為8,712 萬5,000元(即850萬股股款1億7,425萬元之半數)外，尚應加 計自90年l月l日至90年2月28日止之利息l30萬2,698元（87, 125,000×9.25％×59日÷365)。惟本件張清德就買回其餘4 25萬股股票價金之給付，嗣於93年7月22日行使同時履行抗辯 ，是其就價金之給付，溯及免除遲延給付之義務，已如前述 ，因此王志雄請求張清德給付股款8,712萬5,000元，應予准 許外，前揭加計利息部分，不應准許。則王志雄另請求前揭 本金、利息合計8,842萬7,698元自90年3月1日起至93年7月2 1日止之遲延利息部分，亦因張清德嗣行使同時履行抗辯，溯 及免除遲延責任，而無庸給付。至張清德已為給付部分，乃 張清德在未行使同時履行抗辯前依約所為給付，自非本件論 究之範圍。王志雄主張張清德依補充協議約定有給付前揭利 息、遲延利息之義務，不足為採。
本件是否情事變更原則適用?
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定，惟情事變 更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不 可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當 情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險 評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考 量，自不得於契約成後，始以該原可預料情事之實際發生， 再依據情事變更原則，請求增加給付。
⒉本件東元公司股票，於兩造於86年5月19日共同投資時，固 有每股20.5元時價，其經歷10餘年，且東元公司其間減資2 次，89年淨值每股4.06元，90年每股淨值4.79元，97年12月 31日每股淨為0.3845元，固有東元公司99年12月13日東奈 人字第025號函、資誠會計師事務所98年5月8日資會綜字第0 9000561號函在卷可參（見本院見本院更㈢卷㈡第192頁、卷 ㈠第59頁至第60頁）。惟投資股票本有其市場風險，此為基 本常識，是以兩造既共同投資東元公司股票，雖本得預期其
可有20%之投資報酬率（見第一份協議書第三條），但高報 酬必然存在高風險，因此縱東元公司股票，現雖已無價值， 本為兩造於訂約時所能預料者，並自行評估風險，張清德嗣 後自不得以所承購之股票無價值，再依據情事變更原則，請 求本院減少給付。
六、綜上所述，王志雄依系爭補充協議書之約定，請求張清德給 付8,712萬5,000元，為有理由，應予准許，且因張清德提出 同時履行抗辯為有理由，本院認王志雄於交付並過戶東元公 司如附表121萬9,750股股票予張清德之同時，張清德應給付 王志雄8,712萬5,000元。原審判決王志雄利息部分勝訴（逾 90年3月1日起至93年7月21日已經本院更㈡審、最高法院9,8 年度台上字第89號判決王志雄敗訴確定)，其餘部分敗訴， 兩造均對其不利部分聲明上訴，王志雄上訴意旨指摘原判決 駁回其股款之請求部分為不當，聲明廢棄改判，於上開部分 為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二 項所示。至於張清德上訴論旨，指摘原判決命其給付90年3 月1日起至93年7月21日止利息不當，求為廢棄改判，為有理 由，爰由本院就該部分廢棄原判決，並駁回王志雄在第一審 之訴及其假執行之聲請。逾此部分，兩造之上訴均為無理由 ，應予駁回。本件王志雄之先位聲明為有理由，其備位聲明 即無審酌之必要。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由 。依民事訴訟法第449第1項、第450條、第78條、第463條、 第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第七庭
審判長法 官 連正義
法 官 鄭威莉
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
書記官 陳建邦
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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