股數。則甲○○所負給付425萬股股票予乙○○之義務， 雖因遭減資減少股數而陷於一部給付不能，但此項一部給 付不能完全係因乙○○先後違約不履行「88年 5月19日前 之資金到位及購回義務」及「89年2月底屆至後之立即著 手分次購買系爭股票之義務」所致。質言之，乙○○若早 依88年2月23日之協議書第2條之約定「於88年 5月19日前 付清向甲○○購買本件股數 425萬股之價款」，則甲○○ 已可將系爭425萬股全數給付予乙○○，根本不會發生一 部給付不能之情形。抑有進者，根據雙方89年1月6日簽立 補充協議書第2條「乙方並承諾前述期日屆至（即89年2月 底）後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所述之股 票，前述股票至遲應於一年內，全部購買完峻。」之約定 ，乙○○立即著手分次購買股票。詎乙○○竟遲至89年 7 月31日系爭股票遭減資前，仍始終「未提出任何資金」分 次購回系爭股票。依前揭說明，甲○○就系爭 425萬股股 票之一部給付不能，實係因「可歸責於債權人（即乙○○ ）之事由所致」，該嗣後減資之風險自應由乙○○負擔， 依民法第225條第1項、第267條之規定，甲○○自仍得向 其請求系爭股票全數購回之股款。
⒌乙○○另抗辯東元公司減資，致甲○○所購入之系爭東元 公司股票無價值，如仍依系爭契約原約定價額給付，有失 公平云云。但查，甲○○係依86年 5月19日第一份協議書 之約定購入系爭東元公司股票，乙○○依約本應於86年 7 月19日前購回股票，而東元公司二次減資均在86年 7月19 日以後方始發生，故乙○○應承受減資之不利益。 ⒍乙○○再抗辯甲○○從未現實交付系爭東元公司股票，故 危險負擔應屬甲○○之責任云云。如上所述，系爭協議書 約定乙○○應於東元公司減資前購回股票，甲○○業已履 行協議書之義務，應由乙○○履行其購回股票之義務，且 乙○○明知系爭股票處於乙○○提出股款即得向首一公司 領取並辦理過戶之狀態，乃乙○○未提出股款，自應負給 付遲延及受領遲延之責任，本件之危險負擔應由乙○○負 其責任。
⒎乙○○抗辯甲○○起訴時主張股款為87,125,000元，原判 決誤為88,427,698元（本院卷第22頁反面）。查，甲○○ 於原審提出之言詞辯論意旨狀訴之聲明請求之金額即為 88,427,698元本息（原審卷二第64頁），此係甲○○主張 取得系爭股票之成本，乙○○於答辯狀對該金額 88,427,698元未見爭執（原審卷二第76頁），乙○○嗣後 始爭執原判決誤載為88,427,698元云云，洵無可取。
六、綜上所述，甲○○依系爭補充協議書之約定，請求乙○○給 付88,427,698元本息，茲因乙○○提出同時履行抗辯為有理 由，本院認甲○○於交付並過戶系爭股票 1,219,750股予乙 ○○之同時，乙○○應給付甲○○88,427,698元及自90年3 月1日起至93年7月21日止按週年利率10.175%計算之遲延利 息，原審只判決甲○○利息部分勝訴，其餘部分則敗訴，兩 造均對其不利部分聲明上訴，甲○○上訴論旨，指摘原判決 駁回其股款之請求部分為不當，聲明廢棄改判，於上開部分 為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二 項所示。至於乙○○上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄 改判，於行使同時履行抗辯權後之利息部分，即關於93年7 月22日起至購買股票之日止之利息，其上訴為有理由，爰由 本院就該部分廢棄原判決，並駁回甲○○在第一審之訴及其 假執行之聲請，逾此部分，乙○○之上訴為無理由，應予駁 回。
本件甲○○之先位聲明為有理由，其備位聲明即無審酌之必 要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為一 部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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