已有事實上之管領力（最高法院100年度台上字第1719號 民事判決意旨同此見解）。查，系爭工程所屬之臺三線公 路，係屬上訴人之養護路線，是以系爭工程完工後，由上 訴人進行後續維護。而由179-9地號土地往分割後179-1地 號土地方向，依序為柏油路面、路樹及水溝，屬臺三線公 路之一部，具體坐落位置及面積則分別為如附圖點位A-C- D-B-A連線區域範圍（面積99平方公尺，即附圖區域乙部 分）、附圖點位C-E-I-K-J-F-D-C連線區域範圍（面積155 平方公尺，計算式：附圖區域丙部分面積254平方公尺－ 附圖區域乙部分面積99平方公尺＝155平方公尺）、附圖 點位E-G-L-I-E及J-M-H-F-J連線區域範圍（面積41平方公 尺，計算式：附圖區域丁部分面積295平方公尺－附圖區 域丙部分面積254平方公尺＝41平方公尺）等情，有內政 部國土測繪中心所繪製之鑑定圖（即附圖）、現場照片附 卷可參〔見原審卷㈣第38頁、第131頁至第138頁〕，上訴 人亦自認前述之柏油路面、路樹及水溝均為其所設置〔見 本院卷㈠第297頁〕，是系爭土地業因上訴人鋪設柏油、 種植路樹及水溝方式，而有確定繼續之支配關係，且已處 於排除他人干涉之狀態，亦即系爭土地業經上訴人排除被 上訴人及分割後179-1地號土地共有人之管領力，置於上 訴人實力支配範圍下，而屬上訴人占有等情，堪以認定。 上訴人辯稱系爭土地係屬道路，伊僅為管理單位而未占有 云云，不足為採。又系爭土地並未經上訴人徵收，仍為被 上訴人及分割後179-1地號土地全體共有人所有等情，已 如前述。從而，被上訴人主張上訴人所設置之系爭地上物 無權占有系爭土地等語，堪以採信。
⑵上訴人雖辯稱重測前179-9地號土地（按應指179-9地號土 地經逕為更正登記面積為355平方公尺之部分）已供臺三 線公路使用數十年，故有公用地役權存在云云。惟按公用 地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與 民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司 法院大法官會議解釋釋字第255號解釋、行政法院45年判 字第8號、61年判字第43號判例意旨）。又既成道路成立 公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久 ，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始 於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民 法等規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形
成之既成道路不同，即非公用地役關係，乃屬當然。私有 土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自 應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償 ，各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償， 亦應參酌行政院84年10月28日發布之台84內字第00000號 函及同年10月11日內政部台84內營字第00000000號函之意 旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方 法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收 費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付（司法 院大法官會議解釋釋字第400號解釋理由書參照）。查， 179-9地號土地係76年6月9日因系爭工程而自179-1地號土 地徵收並分割，經上訴人於該土地上設置系爭地上物，作 為臺三線公路之一部乙節，業如前述，自無所謂年代久遠 至一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情事。 況該土地既係臺灣省政府交通處公路局（現交通部公路總 局）為辦理系爭工程，報請臺灣省政府核准徵收，提供作 為公眾通行之道路，而非不特定公眾通行所必要且為通行 歷經久遠年代，揆諸前開司法院大法官會議釋字第400號 解釋意旨，自不成立公用地役關係。是上訴人所辯，尚屬 無據。
⑶上訴人復辯稱系爭土地係供公眾通行使用之臺三線公路， 被上訴人請求返還做為私人使用，將使車道減縮，影響公 眾通行安全，構成民法第148條第1項規定之權利濫用云云 。然按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而 茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內； 權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行 使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己 所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不 得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內 涵所必然之解釋。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以 損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他 人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若 非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相 對人之利益時，亦難認係權利濫用。查，政府機關原應依 法行政，不論179-1地號土地於76年間因系爭工程所需用 地面積是否因大溪地政事務所之誤而將355平方公尺誤算 為60平方公尺，並據以辨理徵收補償。然系爭土地確未經 辨理徵收補償，仍屬被上訴人及分割後179-1地號土地全
體共有人所有之私有土地等情，已如上述，則上訴人無權 占用系爭土地迄今逾30年之久，縱前所為之徵收係因計算 錯誤致有徵收面積不足情事，惟經發現後，上訴人即應就 未完成相關徵收補償程序之系爭土地再行補辦理徵收補償 程序，以維臺三線公路用路人安全，並保障被上訴人及分 割後179-1地號土地全體共有人之財產權益。詎大溪地政 事務所僅以逕為更正登記方式處理，且上訴人迄未完成相 關徵收補償程序而占用系爭土地，則被上訴人出於維護己 身財產之利益而依法為本件之主張，難認其係以損害他人 為主要目的而有權利濫用之情。再者，系爭土地中屬臺三 線公路柏油路面之面積僅99平方公尺（即附圖區域範圍乙 部分），其餘為路樹及水溝，該供公眾通行部分應僅屬路 肩部分，對於臺三線公路之通行影響，尚非重大，而遭上 訴人占用卻已損及被上訴人就系爭土地之所有權。是上訴 人前揭所辯，亦不足採。
⑷綜上，上訴人於系爭土地上設置系爭地上物，而無權占有 系爭土地，則被上訴人本於其為分割後179-1地號土地共 有人之一，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規 定，請求上訴人拆除坐落系爭土地上之系爭地上物，並將 系爭土地返還予被上訴人及分割後179-1地號土地共有人 全體，為有理由，應予准許。
⒌被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金 之不當得利，有無理由？如有，其金額若干？
⑴另按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為 民法第179條所明定。故依不當得利之法則請求返還不當 得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度， 非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，自得以對方所 受之利益為度，做為請求返還之範圍。查，本件上訴人自 76年間系爭工程施作時起迄今，無權占用系爭土地做為臺 三線公路一部之情，業如前述，且上訴人亦自承伊對臺灣 電力公司在系爭土地設置電線桿，有收取使用費之事實〔 見本院卷㈡第449頁」。是上訴人於此占用期間內，受有 占用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，堪可認定， 此不因上訴人以該土地做為道路之用而有異，上訴人辯稱 伊以系爭土地係供作道路，其未受有利益云云，尚難採信 。又上訴人占用系爭土地之利益，依性質不能返還，則被 上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付自起訴時往前 回溯推5年即99年9月12日起至104年9月12日止相當於租金
之不當得利，及自104年9月24日起至返還系爭土地之日止 按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10％為限；土地法第97條第1項著有明文。依同 法第105條規定，此於租用基地建築房屋均準用之。所謂 土地之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有權人依 土地法所申報之地價，此觀土地法施行法第25條及土地法 第148條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度， 承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租 金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高 額。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其 以不超過土地申報地價年息10％為上限，係限制租金之最 高額，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方 基地之租賃，其租金標準亦不應超過申報地價年息10％。 查，觀諸分割後179-1地號土地之土地登記第一類謄本所 載〔見原審卷㈠第16頁〕，系爭土地回復為分割後179-1 地號土地之部分，該土地之使用分區為「特定農業區」， 地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，非城市地方 ，固無土地法第97條、第105條之適用，惟揆諸前揭說明 ，其租金仍不應超過該土地申報地價年息10％。次查，系 爭土地位於臺三線公路桃園市龍潭區往○○區方向之○○ ○○段000巷巷口之路段，距國軍桃園總醫院約0.5公里至 1公里乙節，有原審106年9月6日履勘筆錄，及被上訴人陳 明在可稽〔見原審卷㈣第30頁至第31頁、卷㈠第214頁背 頁〕，上訴人並未爭執。另依被上訴人提出之空照圖所示 ，系爭土地附近多為樹林地、草地、空地〔見原審卷㈠第 76頁〕。本院爰審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經 濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量上訴 人無權占有系爭土地係作為臺三線公路及路肩路樹、排水 設施使用，認上訴人所受相當於租金之利益應以系爭土地 申報地價年息3％計算為適當。又系爭土地所在之分割後1 79-1地號土地99年度之申報地價為每平方公尺1,520元、1 02年度之申報地價為每平方公尺1,840元，有大溪地政105 年5月5日溪地登字第0000000000號函附卷為憑〔見原審卷 ㈠第182頁〕。依此計算，被上訴人請求上訴人自99年9月 12日起至104年9月12日止，給付24,967元（計算式詳如附 表編號1、2所示），及自104年9月24日起至返還系爭土地 之日止，按月給付452元（計算式詳如附表編號3所示）之 相當於租金不當得利，為有理由，逾此範圍之請求，則屬
無據，不應准許。
⒍被上訴人訴請給付不當得利，與其另案訴請國家賠償，有無 重複起訴？
又本件被上訴人係主張上訴人無權占有系爭土地受有相當於 租金之利益，並致其受有損害，而依民法第179條不當得利 規定，請求上訴人返還相當於租金之利益，此與被上訴人另 案主張上訴人占用系爭土地不依法徵收並發給補償費侵害其 所有權，而依國家賠償法規定，訴請上訴人應負賠償責任， 二者訴訟標的不同，分屬二事，自無重複起訴之情事。是上 訴人抗辯被上訴人請求不當得利部分為重複起訴云云，並無 可採。
㈡另本院既認被上訴人先位之訴主張上訴人無權占用系爭土地 ，並請求確認系爭土地為被上訴人共有，及請求上訴人拆除 系爭地上物，返還系爭土地，暨不當得利為有理由，則關於 備位之訴請求上訴人及備位被告給付徵收補償費部分，即無 再加審究之必要，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第767條、第821條等 規定，請求：㈠確認桃園市龍潭區九座寮段如附圖區域範圍 丁即附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D- B-A連線之區域範 圍、面積295平方公尺之土地為被上訴人及同小段179-1地號 土地全體共有人所有；㈡上訴人應將坐落桃園市○○區○○ ○段179-1地號土地上，如附圖點位A-C-D-B-A連線區域範圍 之柏油路面（面積為19平方公尺），如附圖點位C-E-I-K-J- F-D-C連線區域範圍之樹木（面積為155平方公尺）、如附圖 點位E-G-L-I-E、J-M-H-F-J連線區域範圍之水溝（面積為41 平方公尺）等地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人 及共有人全體；㈢上訴人應給付被上訴人24,967元，及自10 5年5月4日〔起訴狀繕本於105年5月3日送達上訴人--見原審 卷㈠第180頁之送達證書〕起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息；㈣上訴人應自104年9月24日起至返還第2項土地 之日止，按月給付被上訴人452元部分，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就 超過上開應准許部分（即確認桃園市○○區○○○段179-1 地號土地，與同小段179-9地號土地之經界線如附圖所示A-B 連線部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽；上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並就第㈡至㈣項部分依兩造聲請分別為 准免假執行之諭知，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又原審駁回被上訴人請求上訴人應再給付58,258元本息，及 自104年9月24日起至返還占用之系爭土地之日止，按月再給 付1,056元部分，核無違誤；被上訴人就此部分提起附帶上 訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─┬────────────┬──────┬────────────────────┬──────┐
│編│ 占用期間 │ 申報地價 │ 計 算 式 │ 金額 │
│號│ │ │每平方公尺申報地價×占用面積×年息3％× │（新臺幣） │
│ │ │ │占用期間×被上訴人應有部分（元以下四捨五│ │
│ │ │ │入） │ │
├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤
│1 │99年9月12日起至101年12月│1,520元/㎡ │1,520元×295㎡×3％×（2年＋110日/365日 │10,319元 │
│ │31日止 │ │）×1/3＝10,319元 │ │
├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤
│2 │102年1月1日起至104年9月 │1,840元/㎡ │1,840元×295㎡×3％×（2年＋255日/365日 │14,648元 │
│ │12日止 │ │）×1/3＝14,648元 │ │
├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤
│3 │104年9月24日起至返還附圖│1,840元/㎡ │1,840元×295㎡×3％×÷12×1/3＝452元 │452元 │
│ │區域範圍丁土地止每月 │ │ │ │
├─┼────────────┴──────┴────────────────────┴──────┤
│備│1.上訴人無權占有之土地為附圖區域範圍丁土地，面積計295平方公尺；被上訴人就該土地之應有部分為1/3│
│註│ 。 │
│ │2.上開土地回溯5年之不當得利為編號1、2所列金額之和，共計24,967元。 │
│ │3.自104年9月24日起至返還占用之附圖區域範圍丁土地之日止，按月給付之不當得利為編號3所列金額即452│
│ │ 元。 │
└─┴───────────────────────────────────────────────┘